Verwaltungsgericht Münster, 10. Kammer — 10 K 941/19

Die Klägerin ist ein Unternehmen, welches auf die Projektierung und den Betrieb von Windenergieanlagen spezialisiert ist.

Der Beigeladene ist Eigentümer des Grundstückes Gemarkung M. -L. , Flur 00, Flurstück 000 (postalische Adresse F. 00, 00000 M. ). Im Jahre 2015 errichtete er auf diesem Grundstück einen Nistplatz für Weißstörche. Der Nistplatz ist etwa zehn Meter hoch, besteht aus einem Holzmast und einer Kopfplatte als oberen Abschluss. Der Nistplatz ist seit der Errichtung nicht von Weißstörchen als Brutplatz genutzt worden.

Die Klägerin beabsichtigt, in der Nähe des Nistplatzes auf dem Grundstück Gemarkung M. -L. , Flur 00, Flurstück 00 eine Windenergieanlage zu errichten und zu betreiben. Mit dem Eigentümer dieses Grundstückes schloss sie einen Nutzungsvertrag, welcher ihr u. a. die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlage auf dem Grundstück gestattet. Der Nutzungsvertrag ist durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit dinglich gesichert. Der geplante Standort der Windenergieanlage befindet sich innerhalb des Vorranggebietes „M. 1“ gemäß Sachlichem Teilplan Energie zum Regionalplan N. . Im Flächennutzungsplan der Stadt M. ist dieser Bereich bislang als landwirtschaftliche Nutzfläche dargestellt.

Am 6. März 2018 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen den Nistplatz. Zur Begründung führte Sie im Wesentlichen aus:

Der Nistplatz sei ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden. Darüber hinaus handle es sich nicht um ein im Außenbereich privilegiertes Bauvorhaben. Die Nisthilfe verstoße gegen die Darstellung im Flächennutzungsplan, welcher eine landwirtschaftliche Nutzungsfläche vorsehe. Ferner verstoße die Nisthilfe gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Denn diese sei bewusst errichtet worden, um die Realisierung von Windenergieanlagen innerhalb der vorgesehenen Vorranggebiete zu verhindern. Mit dem Nistplatz hätten bewusst geschützte Vogelarten angelockt werden sollen. Ein solches Verhalten stehe nicht im Einklang mit der Rechtsordnung. Zum Zeitpunkt der Errichtung der Nisthilfe habe es bereits einen Entwurf des Sachlichen Teilplans Energie zum Regionalplan N. gegeben, welcher den entsprechenden Bereich als Vorranggebiet für die Windenergie auswies. Dieses Ziel der Raumordnung werde durch die Nisthilfe ausgehebelt. Weil die Errichtung einer Nisthilfe im Außenbereich nicht privilegiert sei und die Nisthilfe darüber hinaus auch leicht umzusetzen sei, überwiege das Interesse, Windenergieanlagen zu errichten und zu betreiben. Der Abbau der Nisthilfe verstoße auch nicht gegen artenschutzrechtliche Vorschriften. Denn die Nisthilfe würde nicht regelmäßig genutzt werden. Das Ermessen des Beklagten sei auf Null reduziert. Schließlich verwies die Klägerin auf einen Fall im Kreis N1. -M1. , in welchem einem Grundstückseigentümer aufgegeben worden sei, eine vergleichbare Nisthilfe restlos zu beseitigen.

Mit Bescheid vom 18. Februar 2019 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass keine schutzwürdige Position der Klägerin erkennbar sei. Es sei bislang noch kein immissionsschutzrechtlicher Antrag gestellt worden. Die Klägerin sei auch nicht Inhaberin einer eigentümerähnlichen Rechtsposition.

Die Klägerin hat am 27. März 2019 Klage erhoben. Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen im Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend und vertiefend vor:

Die Nisthilfen würden gegen das Bauplanungs- und das Raumordnungsrecht verstoßen. Insbesondere seien sie rücksichtslos, weil die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wesentlich erschwert sei. Die Nisthilfe sei auch ohne wasserrechtliche Erlaubnis errichtet worden. Aufgrund des Prioritätsprinzips komme deshalb dem Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung Vorrang zu. Das Interesse des Beigeladenen sei nicht schutzwürdig, weil er die Nisthilfe allein mit dem Ziel errichtet habe, Windenergieanlagen zu verhindern.

Die Klägerin beantragt schriftlich,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. Februar 2019 (Az: 63.1-05012/18) zu verpflichten, bauaufsichtlich gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW einzuschreiten und eine Verfügung zu erlassen, mit welcher die Beseitigung der Weißstorchnisthilfe gegenüber dem Beigeladenen angeordnet wird.

Der Beklagte beantragt schriftlich,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf den streitgegenständlichen Bescheid und trägt ergänzend und vertiefend vor, dass die Nisthilfe auch keine wasserrechtliche Relevanz aufweisen würde.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Klägerin hat am 10. April 2019 einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag bei dem Beklagten für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage gestellt. Über diesen Antrag ist noch nicht entschieden worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Gerichtsakten in den Verfahren 10 K 875/19, 10 K 1202/19 und 1251/19 sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die Klage dürfte bereits unzulässig sein, weil der Klägerin für die vorliegende Verpflichtungsklage die erforderliche Klagebefugnis (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) fehlt. Sie verfügt nicht über eine dem Eigentümer gleichzustellende Rechtsposition, weil zu ihrer Gunsten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit eingetragen ist, welche sie lediglich berechtigt, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu nutzen (§ 1090 Abs. 1 BGB).

Vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 31. August 2017 - AN 9 S 17.00896 -, juris, Rn. 19 ff.

Dies kann jedoch offen bleiben, weil die Klage jedenfalls unbegründet ist. Die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen den Beigeladenen ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat zum maßgeblichen Zeitpunkt keinen Anspruch auf das begehrte bauaufsichtliche Einschreiten des Beklagten gegen den Beigeladenen, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren sind §§ 58 Abs. 2, 82 Satz 1 BauO NRW. Gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Gemäß § 82 Satz 1 BauO NRW kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können

Ein von den Auswirkungen der Nutzung einer baulichen Anlage betroffener Nachbar hat aber nur dann einen Anspruch auf ein bestimmtes bauaufsichtliches Einschreiten, wenn die Nutzung der Anlage gegen Vorschriften verstößt, die zumindest auch seinem Schutz als Nachbar zu dienen bestimmt sind (I.) und das der Bauaufsichtsbehörde eingeräumte Ermessen hinsichtlich der vom Nachbarn begehrten Maßnahmen auf eine Verpflichtung zum Einschreiten reduziert ist (II.).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

I. Die Nutzung der Nisthilfe verstößt nicht gegen Vorschriften, die zumindest auch dem Schutz der Klägerin als Nachbar zu dienen bestimmt sind. Zunächst ist schon zweifelhaft, ob die Klägerin als Nachbarin in diesem Sinne anzusehen ist, weil sie keine eigentümerähnliche Rechtsposition innehat (s. o.).

1. Der klägerische Vortrag, dass die Nisthilfe formell illegal sei, ist im vorliegenden Verfahren rechtlich nicht relevant. Denn die Bestimmungen über die Genehmigungsbedürftigkeit einer baulichen Anlage sind nicht drittschützend.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2013 - 2 A 1227/13 -, juris, Rn. 10.

2. Die Nisthilfe verstößt auch nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechts, die dem Schutz der Klägerin als Nachbarin zu dienen bestimmt sind.

a. Soweit die Klägerin rügt, dass die Nisthilfe gegen die Darstellung des Flächennutzungsplans widerspricht, kann dies dahinstehen. Denn Darstellungen im Flächennutzungsplan sind regelmäßig nicht drittschützend. Anhaltspunkte dafür, dass dies im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders zu beurteilen sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

b. Es liegt auch kein Verstoß gegen das in § 35 Abs. 3 BauGB enthaltene Gebot der Rücksichtnahme vor.

Der Umfang der Pflicht, auf andere Rücksicht zu nehmen, hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab. Das Gebot der Rücksichtnahme beinhaltet, dass umso mehr an Rücksichtnahme verlangt werden kann, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung derer ist, denen die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugutekommt; umgekehrt braucht derjenige, der ein Vorhaben verwirklichen will, umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm verfolgten Interessen sind. Abzustellen ist darauf, was einerseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten und andererseits dem Rücksichtnahmebegünstigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 10 B 205/06 -, juris, Rn. 17 f., m. w. N.

Gemessen an diesen Maßgaben ist keine Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme erkennbar. Denn die Klägerin verfügt schon nicht über eine gefestigte schützenswerte Rechtsposition. Sie hat bislang lediglich einen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gestellt. Dabei rechnet sie nach ihren eigenen Angaben im Erörterungstermin mit einer Ablehnung des Antrages, weil die Stadt M. ihr gemeindliches Einvernehmen nicht erteilt habe, mithin aus anderen Gründen als dem Vorhandensein der streitgegenständlichen Nisthilfe.

Gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung des klägerischen Interesses durch die vorhandene Nisthilfe spricht ferner, dass die Nisthilfe der beantragten Genehmigung aller Voraussicht nach nicht mit Erfolg entgegengehalten werden wird. Denn die Nisthilfe ist bislang nicht genutzt worden und es liegen nach Einschätzung des Beklagten keine artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände vor, die eine mögliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung versagen könnten (Bl. 62 BA im Verfahren 10 K 875/19). Dem klägerischen Vortrag, die Nisthilfe würde die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wesentlich erschweren oder unmöglich machen sowie die Ziele der Raumordnung untergraben, kann daher nicht gefolgt werden. Bei den von der Klägerin geäußerten Bedenken hinsichtlich etwaiger Folgen, die sich aus einer Nutzung der Nisthilfe während des Betriebes der Windenergieanlage ergeben können, handelt es sich derzeit noch um sehr fernliegende rein hypothetische Konstellationen, die daher eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes nicht begründen können. Aus diesen Gründen kommt es auch nicht entscheidungserheblich darauf an, ob das Prioritätsprinzip,

vgl. allgemein hierzu: OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2017 - 2 A 130/16 -, juris, Rn. 37 ff., m. w. N.,

zugunsten des Beigeladenen oder der Klägerin spricht.

Auch das Vorhandensein möglicher Alternativstandorte der Nisthilfe, die im Hinblick auf eine zukünftige Besetzung der Nisthilfe für das klägerische Interesse an der Errichtung und dem Betrieb einer Windenergieanlage schonender sind, weil sie bspw. weiter von dem geplanten Standort entfernt liegen, führen nicht zu einer Verletzung des Gebotes der Rücksichtnahme. Denn das Gebot der Rücksichtnahme verlangt nicht, auf ein für den Nachbarn zumutbares Vorhaben zu verzichten, weil es an anderer Stelle des Grundstücks, an der es für den Nachbarn überhaupt keine negativen Auswirkungen mehr hat, errichtet werden kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 1997 - 4 B 97/97 -, juris, Rn. 6

II. Selbst wenn der Klägerin ein subjektives Abwehrrecht zustehen sollte, hätte die Klage keinen Erfolg, weil das der Bauaufsichtsbehörde eingeräumte Ermessen nicht auf eine Verpflichtung zum beantragten Einschreiten reduziert ist.

Entgegen dem klägerischen Vortrag folgt nicht allein aus einer Genehmigungsfreiheit einer baulichen Anlage eine Reduktion des Ermessens auf Null.

Eine Ermessensreduzierung folgt auch nicht aus einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Ein entsprechender Verstoß ist nicht ersichtlich. Denn der Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt nur in dessen konkretem Zuständigkeitsbereich, nicht hingegen auch darüber hinaus im Verhältnis zu anderen Hoheitsträgern. Eine verfassungsrechtlich relevante Ungleichbehandlung liegt allein dann vor, wenn sie von ein und demselben Hoheitsträger in seinem eigenen Kompetenzbereich ausgeht.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14 -, juris, Rn. 183.

Dies ist hier nicht der Fall. Die Klägerin verweist insoweit allein auf eine Entscheidung des Kreises N1. -M1. . Die zugrundeliegenden Sachverhalte sind auch nicht vergleichbar. Denn in dem angeführten Fall aus dem Kreis N1. -M1. waren die Windenergieanlagen bereits bestandskräftig genehmigt. Dies ist im vorliegenden Verfahren nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.