Verwaltungsgericht Münster, 2 Kammer — 2L189/20

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin gegen sie erlassene bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfügung.

Sie hat einen ehemaligen Doppeldecker-Linienbus zu einem Café mit Sitzgelegenheiten umgebaut, in dem Kaffee und andere Produkte zum Verzehr angeboten werden. Gegenüber der Antragsgegnerin kündigte die Antragstellerin an, ab Oktober 2019 den straßenverkehrsrechtlich zugelassenen sog. „E H“ regelmäßig von Mittwoch bis Sonntag wiederholt für jeweils mehrere Stunden auf der südlichen Seite des mit einer gewerblich genutzten Immobilie bebauten Grundstücks Iweg 10 in xxxxx N. an der sog. Strandpromenade des Stadthafens N. aufzustellen. Eigentümerin dieses Grundstücks ist die Stadtwerke N. GmbH, die dieses an die Q-G-Center GmbH zum Betrieb eines Fitness-Centers vermietet hat. Mit letzterer hat die Antragstellerin einen sog. „Kooperationsvertrag“ geschlossen, wonach der Antragstellerin die gastronomische Bewirtschaftung des Vorplatzes zum südlichen Hafenbecken gestattet wird.

Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des rechtskräftigen Bebauungsplanes Nr. 401 „Stadthafen I / B. Weg“, der für das genutzte Grundstück eine gewerbliche Nutzung sowie Baugrenzen festsetzt, die durch das aufstehende Gebäude der Q-G-Center GmbH ausgeschöpft sind. Für den Bereich zwischen den Gebäuden und dem Hafenbecken setzt der Bebauungsplan eine mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten zugunsten der Allgemeinheit, des Erschließungsträger und der Anlieger belastete Fläche fest, die in einem Abstand von einem Meter zur nördlichen Uferkante des Stadthafens verläuft sowie eine öffentliche Verkehrsfläche in einer Breite von vier Metern.

Die Antragstellerin teilte der Antragsgegnerin mit, ihren H ab Anfang Oktober 2019 wiederholt für jeweils mehrere Stunden in dem Bereich zwischen der Uferkante und dem Grundstück Iweg 10 aufzustellen. Die Antragsgegnerin wies die Antragstellerin darauf hin, dass der Standort baurechtlich nicht genehmigungsfähig sei. Gleichwohl stellte die Antragsgegnerin ihren H. wiederholt auf dem Grundstück ab. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2019 leitete die Antragsgegnerin ein Bußgeldverfahren gegen die Antragstellerin ein und erließ nach vorheriger Anhörung gegenüber der Antragstellerin am 19. November 2019 eine Beseitigungsverfügung. Nach Mitteilung der Antragstellerin, die Fläche ab dem 1. Januar 2020 nicht mehr zur Aufstellung des Busses zu nutzen, erklärte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13. Dezember 2019 die widerrufliche Duldung zum Aufstellen des Busses.

Am 7. Februar 2020 stellten Mitarbeiter der Antragsgegnerin fest, dass die Antragsgegnerin ihren H. wiederholt an mehreren Tagen am strittigen Standort ohne Baugenehmigung aufstellte. Daraufhin erließ die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20. Februar 2020 gegen die Antragstellerin eine Ordnungsverfügung und forderte sie auf, den H. unmittelbar nach Zustellung der Verfügung vom Grundstück Iweg 10 zu beseitigen (Ziffer 1) und eine erneute Aufstellung auf dem Grundstück zukünftig zu unterlassen (Ziffer 2). Für jeden Fall der Nichtbefolgung drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,- Euro an (Ziffer 3). Gleichzeitig ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 und 2 an.

Gegen diese Ordnungsverfügung hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. März 2020 Klage erhoben. Bereits zuvor begehrte sie mit Schreiben vom 25. Februar 2020 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Zur Begründung trägt sie vor, dass ihr Interesse an der aufschiebenden Wirkungen gegenüber dem besonderen öffentlichen Vollziehungsinteresse überwiege, da die Antragsgegnerin ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe und die Ordnungsverfügung mithin materiell rechtswidrig sei. Auch wenn es sich bei dem H. um eine bauliche Anlage handeln sollte, für die sie keine Baugenehmigung habe, so sei die Antragsgegnerin verpflichtet, ihr Ermessen gleichmäßig auszuüben. Die im Bebauungsplan 401 normierten Baugrenzen dienten dem Zweck, die unmittelbar an die Bebauung angrenzenden Flächen für Fußgänger und den sonstigen Verkehr von einer Bebauung freizuhalten. Dies gelte dann nicht nur für den H., sondern in gleichem – wenn nicht sogar in besonderem – Maße auch für die übrigen gastronomischen Nutzungen am Stadthafen. Während die Verkehrsflächen durch das Wegfahren des Busses regelmäßig wieder freigegeben würden, würden die stationären Anbauten der gastronomischen Betriebe die Flächen dauerhaft blockieren. Insgesamt handle es sich um vergleichbare Sachverhalte, zumal ihre Schank- und Speisewirtschaft auch in einem funktionalen Zusammenhang zum angrenzenden Fitness-Centers stehe. Tatsächlich nehme die Antragsgegnerin allerdings seit vielen Jahren die Errichtung illegaler und nicht genehmigungsfähiger baulicher Anlagen zur Unterstützung der gastronomischen Betriebe im Hafenbereich hin, ohne gegen diese bauordnungsrechtlich einzuschreiten. Vor diesem Hintergrund sei es ermessensfehlerhaft allein gegen sie - die Antragstellerin - vorzugehen. Sofern die Antragsgegnerin bauliche Missstände vergleichbarer Art nicht dulden wolle, sei sie gehalten, gleichmäßig und systemgerecht gegen alle vorzugehen.

Die Antragstellerin beantragt – sinngemäß -,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 2 K 664/20 gegen die Beseitigungsverfügung unter Nr. 1 in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2020 sowie die Nutzungsuntersagung unter Nr. 2 in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2020 wiederherzustellen und gegen die Zwangsgeldandrohung unter Nr. 3 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2020 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie tritt dem Vorbringen der Antragsgegnerin wie folgt entgegen. Bei dem H. der Antragstellerin handele es sich um eine bauliche Anlage, die einer Baugenehmigung i. S. v. §§ 60 ff. BauO NRW (2018) bedürfe. Da eine solche Genehmigung nicht erteilt worden sei, sei das Aufstellen des Busses auf dem Grundstück Gweg 10 formell baurechtswidrig.

Das Vorhaben sei auch in materieller Hinsicht baurechtswidrig, weil es mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht im Einklang stehe. Aufgrund entgegenstehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften habe die Antragsgegnerin daher keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung (§ 74 Abs. 1 BauO NRW (2018)). Da der Bus zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in einem Bereich aufgestellt werden solle, der sich außerhalb der normierten überbaubaren Grundstücksfläche befinde und zugunsten von Geh-, Fahr- und Leitungsrechten festgesetzt worden sei. Darüber hinaus könne der H. zum einen nicht als untergeordnete Nebenanlage zur Hauptnutzung des Grundstücks angesehen werden, da es an einem funktionalen Zusammenhang zwischen dem ansässigen Fitness-Center und dem Betrieb einer Schank- und Speiswirtschaft fehle (§§ 23 Abs. 5 i. V. m. § 14 Abs. 1 BauNVO). Zum anderen würden die Voraussetzungen für eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht gegeben sein (§ 31 Abs. 2 BauGB). Diese sei auch ermessensfehlerfrei erlassen worden. Das Vorhaben der Antragstellerin sei zunächst nicht mit den übrigen Gastronomiebetrieben vergleichbar. Die in Rede stehenden Terrassen und Überdachungen würden in einem inneren-funktionalen sowie räumlich-gegenständlichen Zusammenhang zu den Nutzungen der Hauptgebäude stehen und die Gasträume erweitern. Ein solcher Zusammenhang sei auf dem Grundstück Iweg 10 zwischen dem Betrieb eines Fitness-Centers und eines Cafés nicht erkennbar. Vielmehr handle es sich um zwei eigenständige Nutzungen, zwischen denen eine deutliche räumliche Trennung bestehe. An dieser Bewertung ändere auch nichts der vorgelegte Kooperationsvertrag zwischen dem H. und dem Fitness-Center, wonach die Kunden der Antragstellerin die Toiletten im Hauptgebäude nutzen dürfen und Kunden des Fitness-Centers im Gegenzug Ermäßigungen beim Verzehr von Speisen und Getränken im Bus erhalten. Losgelöst davon sei bei der fünften Änderung des Bebauungsplanes 401 berücksichtigt worden, dass die nördlichen Kaianlagen von den Anliegern außengastronomisch genutzt werden könnten. Bei dem H. der Antragstellerin handle es sich jedoch nicht um eine Außengengastronomie, sondern um ein eigenständiges Café. Selbst wenn die errichteten Terrassen formell wie materiell baurechtswidrig seien, habe die Antragstellerin nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung sind weder ersichtlich noch wurden solche geltend gemacht. Insbesondere hat die Antragsgegnerin das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet (§ 80 Abs. 3 S.1 VwGO).

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 20. Februar 2020 ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Die vom Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung orientiert sich an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Die Abwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin, von den Vollzugsmaßnahmen einstweilen verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der Ordnungsverfügung, fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus.

1. Die Beseitigungsverfügung unter Nr. 1 der Ordnungsverfügung vom 20. Februar 2020 findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 58 Abs. 2 i. V. m. 82 S. 1 BauO NRW (2018). Nach diesen Vorschriften haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem darüber zu wachen, dass bei der Errichtung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

a) Die Antragsgegnerin darf als Bauaufsichtsbehörde gemäß §§ 58 Abs. 2 i. V. m. 82 S. 1 BauO NRW (2018) die sofortige Beseitigung einer baulichen Anlage bereits allein wegen ihrer formellen Illegalität verlangen, wenn die Beseitigung der baulichen Anlage ohne erheblichen Substanzverlust und andere – absolut und im Wert zur baulichen Anlage gesehen – hohe Kosten für Entfernung und Lagerung möglich ist.

Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 13. September 1996 – 11 B 1083/96; juris, Rn. 10 ff.; Urt. v. 2. Mai 1996 – 7 A 7528/95 -; Beschl. v. 07. Oktober 2005 – 10 B 1394/05; juris, Rn. 10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2008 – OVG 2 S 45.08; juris, Rn. 22.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Aufstellung des H. der Antragstellerin zur Nutzung als Schank- und Speisewirtschaft auf dem Grundstück Iweg 10 stellt ein genehmigungsbedürftiges Bauvorhaben i. S. v. §§ 60 ff. BauO NRW (2018) dar, für das der Antragstellerin keine Baugenehmigung erteilt wurde.

aa) Gemäß § 60 Abs. 1 der BauO NRW (2018) bedarf u.a. die Errichtung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63, 78 und 79 nichts anderes bestimmt ist. Bauliche Anlagen sind nach § 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW (2018) mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Eine Verbindung mit dem Boden besteht nach S. 2 der Vorschrift unter anderem aber auch dann, wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden.

Nach der gesetzlichen Regelung sollen demnach auch Fahrzeuge wie bauliche Anlagen behandelt werden, die zwar zeitweise noch zum Fahren benutzt werden, andererseits aber schon für so lange Zeit oder so oft oder sonst unter solchen Umständen an einem Platz aufgestellt und benutzt werden, dass sie in eine erkennbar verfestigte Beziehung zu diesem Standort treten und damit wie bauliche Anlagen wirken.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2009 – 10 A 793/07; juris, Rn. 31; Beschl. v. 12. März 2018 - 10 B 192/18 -, juris ; Beschl. v. 13. September 2010 - 10 B 698/10 -, juris; Beschl. v. 22. März 2004 - 10 B 508/04 -, juris; Beschl. v. 22. Juli 2003 - 10 B 890/03 -, juris.

Das Wort „überwiegend“ kennzeichnet hiernach eine Zweckbestimmung des Fahrzeugs, die auf eine derartig verfestigte Beziehung gerichtet ist und bei der damit aus Sicht der bauaufsichtlichen Belange der Einsatz des Fahrzeugs als Fortbewegungsmittel in den Hintergrund tritt. Dies ist auf Grund einer wertenden Betrachtung zu ermitteln, die sich nicht allein an der Dauer der ortsfesten Nutzung orientiert. Bei ständig sich wiederholenden Nutzungen muss angesichts des Fortsetzungszusammenhangs von einer hinreichenden Verfestigung der Aufstellung ausgegangen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2009 – 10 A 793/07; juris, Rn. 33; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 30. November 1992 – 1 M 4620/92; juris, Rn. 2.

Nach diesem Maßstab ist der H. der Antragstellerin als eine bauliche Anlage zu bewerten, die dazu bestimmt ist, vorwiegend ortsfest benutzt zu werden. Die Auffassung der Antragstellerin, dass der Bus lediglich zeitweise auf dem Grundstück Iweg 10 stehe und als Fortbewegungsmittel genutzt werden könne, verfängt nicht. In der Örtlichkeit tritt der Bus am Standort als ortsfeste Anlage – oder anders ausgedrückt als Ladenersatz – in Erscheinung. Die Antragstellerin stellte ihren Bus seit Anfang Oktober 2019 am streitigen Standort jeweils mehrere Tage in der Woche für einen Zeitraum von mehreren Stunden ab. Allein im Februar 2020 war der als Café genutzte Bus – laut Mitteilungen der Antragstellerin im Internet und Social-Media – bis zum Erlass der Ordnungsverfügung vom 20. Februar 2020 jeweils von freitags bis sonntags ab 10 Uhr bis in die (späten) Abendstunden hinein am Standort Ipatz 10 geöffnet.

Da der Bus am Standort Iweg 10 ausschließlich für Zwecke einer Schank- und Speisewirtschaft genutzt wird, tritt die Fortbewegungsfunktion in den Hintergrund. Die Fortbewegung stellt lediglich ein (Hilfs-)Mittel für den Einsatz des Wagens als Verkaufsstelle dar. Bei einer mehrstündigen, stets widerkehrenden Aufstellung, wie sie die Antragstellerin hier praktiziert, ist nach der hier maßgeblichen wertenden objektiven Betrachtung von einer standortbezogenen Verfestigung auszugehen, die unter bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten zu einer baulichen Anlage und damit zur Anwendung der BauO NRW (2018) führt.

bb) Grundsätzlich bedürfen bauliche Anlagen nach § 60 Abs. 1 BauO NRW (2018) der Genehmigung, die aber offensichtlich nicht gegeben ist. Dass nach §§ 61 bis 63, 78 und 79 BauO NRW (2018) die Genehmigungspflicht für das Aufstellen des Busses an dem Standort ausnahmsweise entfällt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

b) Das Bauvorhaben ist nicht nur formell, sondern auch materiell baurechtswidrig. Es verstößt gegen die Festsetzungen des vom Rat der Antragsgegnerin als Satzung beschlossenen Bebauungsplanes Nr. 401 „Stadthafen I / B. Weg“ in der derzeitig gültigen Fassung. Die Antragstellerin hat daher aufgrund entgegenstehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung (§ 74 Abs. 1 BauO NRW (2018)).

aa) Nach § 29 Abs. 1 BauGB gelten für Vorhaben, die etwa die Errichtung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben, die §§ 30 bis 37 BauGB. Der Begriff der baulichen Anlage i. S. v. § 29 Abs. 1 BauGB ist zwar weitgehend deckungsgleich zum Begriff der baulichen Anlage aus § 2 Abs. 1 BauO NRW (2018), jedoch keineswegs identisch. Mit Rücksicht auf den – der begrenzten Gesetzgebungskompetenz des Bundes entsprechenden – Gesetzeszweck ist für Vorhaben des BauGB die bodenrechtliche Relevanz erforderlich.

Vgl. Hellermann, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, § 4 Öffentliches Baurecht, 6. Auflage 2016, Rn. 234.

Der bundesrechtliche Begriff der baulichen Anlage setzt sich aus zwei Elementen, dem Begriff des Bauens und einem eingeschränkten Merkmal möglicher bodenrechtlicher Relevanz zusammen. Bei dem Aufstellen des H. als Ersatz für ein üblicherweise mit dem Boden fest verbundenem Gebäude handelt es sich danach um ein Vorhaben i. S. d. Bauplanungsrechts. Er ist aus Baustoffen hergestellt und soll nach seiner Funktion in einer auf Dauer gedachten Weisen mit dem Erdboden verbunden werden. Zudem besitzt das Vorhaben auch die erforderliche bodenrechtliche Relevanz. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Anlage – bei einer das einzelne Objekt verallgemeinernden Betrachtungsweise – geeignet ist, ein Bedürfnis nach einer verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen. Dies ist der Fall, wenn Belange i. S. d. § 1 Abs. 7 BauGB berührt sein können, was hier im Hinblick auf die Gestaltung des Stadtbildes und den Ausgleich konkurrierenden öffentlicher und privater Nutzungsansprüche der Fall ist. Da der H. in der Vergangenheit wiederholt an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen und für jeweils mehrere Stunden auf dem Grundstück Iweg 10 als Ladenersatz aufgestellt wurde, ist eine verfestigte Beziehung zum Standort und damit eine bodenrechtliche Relevanz gegeben.

Vgl. OVG NRW, Urt. v. 17. Februar 2009 – 10 A 793/07; juris, Rn. 39; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 30. November 1992 – 1 M 4620/92; juris, Rn. 4.

Nach § 30 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes zulässig, wenn es den Festsetzungen des Planes nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Der Bebauungsplan Nr. 401 der Antragsgegnerin stellt einen solchen qualifizierten Bebauungsplan dar, weil er mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält. Unabhängig davon, dass im Eilrechtsschutzverfahren von der Wirksamkeit einer solchen Satzung auszugehen ist, sind Zweifel an der Rechtswirksamkeit dieses Planes von der Antragstellerin weder vorgetragen worden noch ersichtlich.

Das Vorhaben der Antragstellerin widerspricht sowohl den durch den Bebauungsplan festgesetzten Bereichen zugunsten von Geh-, Fahr- und Leitungsrechten von Anliegern, Erschließungsträgern und der Allgemeinheit, als auch den Regelungen zu den überbaubaren Grundstücksflächen.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 21 BauGB können im Bebauungsplan aus städtebaulichen Gründen Geh-, Fahr- und Leitungsrechte zugunsten der Allgemeinheit, eines Erschließungsträgers oder eines beschränkten Personenkreises festgesetzt werden. Von dieser Möglichkeit hat der Rat der Antragsgegnerin beim Erlass des Bebauungsplanes Nr. 401 Gebrauch gemacht und im 5. Änderungsverfahren eine öffentliche Verkehrsfläche festgesetzt, die in einem Abstand von einem Meter entlang der nördlichen Uferkante des Stadthafens in einer Breite von vier Metern verläuft. Die Flächen nördlich dieser Gemeinbedarfsfläche sind ebenfalls mit Geh-, Fahr- und Leitungsrechten belastet. Die Benutzungshoheit liegt aber bei den privaten Eigentümern und Erbbaurechtsnehmern.

In der Begründung zur 5. Änderung des Bebauungsplanes heißt es unter Nr. 4 und 5, dass der öffentlichen Freifläche eine Pufferfunktion zum Ausgleich zwischen sensiblen und zum Teil konkurrierenden öffentlichen und privaten Nutzungen zukommen soll. So werde der Kreativkai sowohl als Freizeit- und Erholungsbereich von Bürgern und Besuchern als auch für außengastronomische Angebote, repräsentative Außendarstellungsfläche der nördlich angrenzenden Bürogebäude und zum Festmachen von Schiffen genutzt. Erkennbarer Wille des Plangebers ist es, dass die hinteren Grundstücksbereiche von einer eigenständigen Hauptnutzungen freigehalten werden sollen. Durch die im Bebauungsplan festgesetzte Verkehrsfläche und die Wegefläche als Fläche für den Gemeinbedarf sollen eine allgemeine öffentliche Nutzung und die Aufrechterhaltung der angrenzenden privaten und hafenbezogenen Nutzungen dauerhaft gewährleistet werden. Indem die Antragstellerin ihren „H.“ in diesem Bereich aufstellt, entzieht sie der Fläche ihrer in der Begründung des Bebauungsplanes vorgesehenen Funktion.

Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, sie gebe die Fläche durch das Wegfahren des Busses regelmäßig wieder frei. Durch die Aufstellung des Busses zur Nutzung als Café wird es der Antragsgegnerin erschwert, ihr städtebaulich legitimes Ziel zu verwirklichen, dauerhaft eine allgemeine öffentliche Nutzung und die Aufrechterhaltung der angrenzenden privaten und hafenbezogenen Nutzungen am Kreativkai zu gewährleisten.

Darüber hinaus wird die bauliche Anlage (s.o.) in einem Bereich verwirklicht, für den der Bebauungsplan gerade keine Bebaubarkeit festgesetzt hat. Setzt ein Bebauungsplan eine Baugrenze fest, so dürfen Gebäude und Gebäudeteile diese gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 BauNVO nicht überschreiten. Das durch Baugrenzen markierte Baufeld ist aber bereits durch die vorhandenen Gebäude ausgeschöpft. Der südliche Bereich des Grundstücks Iweg 10, auf dem der H. in der Vergangenheit aufgestellt wurde und nach dem Willen der Antragstellerin auch künftig aufgestellt werden soll, liegt außerhalb der festgesetzten Baugrenzen. Die bauliche Anlage der Antragstellerin stellt auch keine untergeordnete Nebenanlage i. S. v. § 14 Abs. 1 BauNVO dar, die nach § 23 Abs. 5 BauNVO außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche zulässig sein könnte.

Untergeordnete Nebenanlagen i. S. d. § 14 Abs. 1 BauNVO sind solche bauliche Anlagen, die sowohl in ihrer Funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke (oder des Baugebietes selbst) sowie der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung dienend zu- und untergeordnet sind.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 17. Dezember 1979 – IV C 6.75; juris.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob sich die Anlage „neben“ der Hauptanlage befindet, sondern ausschließlich darauf, dass es sich um eine selbstständige Anlage handelt, die ihre „Daseinsberechtigung“ aus der Existenz einer anderen Anlage, nämlich der Hauptanlage, bezieht.

Vgl. OVG NRW, Urt. v. 25. April 2005 – 10 A 773/03; juris, Rn. 59.

Bei der Aufstellung des H. südlich des Grundstückes Iweg 10 fehlt es am Merkmal der funktionalen Unterordnung zur Hauptanlage. Während das bestehende Gebäude als Fitness-Center genutzt wird, soll im Bus eine Schank- und Speisewirtschaft i. S. v. § 1 Abs. 1 GastG betrieben werden. Hierbei handelt es sich um zwei unterschiedliche, selbstständige gewerbliche Nutzungen, die in zwei räumlich voneinander getrennten Anlagen stattfinden. Wenngleich das Nebeneinander sowie die Kooperation des Fitness-Centers und des H. der Antragstellerin der Akquise zusätzlicher Kunden förderlich sein mögen, so ziehen sie nicht ihre Daseinsberechtigung aus der Existenz der anderen Einrichtung. Nach alledem kommt der Aufstellung des H. am strittigen Standort eine Bedeutung zu, die weit über die Eigenschaft als Annex oder Anhängsel des Fitness-Center hinausgeht. Es liegt eine eigenständige Hauptnutzung und damit keine untergeordnete Nebenanlage i. S. v. § 14 Abs. 1 BauNVO vor.

Auch eine Zulassung nach § 23 Abs. 3 S. 1, 2 BauNVO, wonach ein Vortreten von Gebäudeteilen im geringfügigen Ausmaß zugelassen werden kann, scheidet aus. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Aufstellung des H. zur Nutzung als Schank- und Speisewirtschaft auf dem Grundstück als Errichtung eines Gebäudes zu bewerten. Aufgrund einer deutlich erkennbaren räumlichen Trennung zum bestehenden und als Fitness-Center genutzten Gebäude, handelt es sich bei dem Bus nicht um einen vortretenden Gebäudeteil, sondern um ein eigenständiges Gebäude. Dieses überschreitet die festgesetzten Baugrenzen deutlich und ist deshalb bauplanungsrechtlich unzulässig.

bb) Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes nach § 31 Abs. 2 BauGB. Eine solche Befreiung kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil nach dem Vorstehenden die Grundzüge der Planung berührt würden.

Die Grundzüge der Planung bilden die den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrundeliegende und in ihnen zum Ausdruck kommende planerische Konzeption. Ob sie berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft, welches sich aus den Festsetzungen des Planes, dessen Begründung und weiteren Unterlagen des Aufstellungsverfahrens ergibt.

Vgl. BVerwG, Beschl. v. 20. November 1989 – 4 B 163/89; juris, Rn. 18; OVG NRW, Urt. v. 20. Februar 2004 – 10 A 4840/01, juris, Rn. 58 ff.; Bay VGH, Urt. v. 24. März 2011 – 2 B 11.59; juris, Rn. 30.

Nach dem erkennbaren Willen des Plangebers soll die Fläche entlang des Kreativkais zwischen dem Stadthafen und den bestehenden Gebäuden von einer Bebauung und eigenständigen privaten Hauptnutzungen freigehalten werden, um – wie vorstehend beschrieben – konkurrierende private und öffentliche Nutzungsansprüche auszugleichen. Um dieses Ziel zu erreichen, wurde mit der 5. Änderung des Bebauungsplanes eine öffentliche Verkehrsfläche entlang der Uferkante festgesetzt. Ausdrücklich wird in der Begründung der Änderung des Bebauungsplanes aber darauf hingewiesen, dass die Benutzungshoheit nördlich dieser Gemeinbedarfsfläche bei den Eigentümern und Erbbaurechtsnehmern verbleibt. Hiermit verfolgt der Plangeber unter anderem das Ziel, eine außengastronomische Nutzung der Flächen zu ermöglichen. Hingegen ist die Schaffung zusätzlicher eigenständiger Hauptnutzungen auf den hinteren Grundstücksbereichen – eine solche stellt die Schank- und Speisewirtschaft der Antragstellerin dar – erkennbar nicht gewollt. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes zugunsten dem Bauvorhaben der Antragstellerin würde folglich die legitime planerische Grundkonzeption des Plangebers konterkarieren und zu einer Verschärfung der konkurrierenden Nutzungsansprüche führen.

c) Der Antragstellerin ist es ohne weiteres möglich, den als bauliche Anlage zu wertenden Bus vom Grundstück zu entfernen. Da der Bus straßenverkehrsrechtlich zugelassen ist, kann sie diesen ohne jeglichen Substanzverlust und nennenswerte Kosten wegfahren und an einen Standort verbringen, wo sie diesen in zulässiger Weise als Schank- und Speisewirtschaft nutzen kann.

d) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin die Beseitigungsverfügung vom 20. Februar 2020 auch ermessensfehlerfrei erlassen. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vor.

Die Ermächtigungsnorm des § 58 Abs. 2 BauO NRW (2018) räumt der Bauaufsichtsbehörde ein sog. intendiertes Ermessen ein, wonach die Antragsgegnerin in den typischen Fällen (oder „Regelfällen“) handeln soll, soweit nicht – ausnahmsweise – besondere, vom Normalfall abweichende Umstände vorhanden sind. Aber nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor, wenn diese Umstände von der Behörde nicht erwogen sind. Bezogen auf Beseitigungsverfügungen i. S. v. §§ 58 Abs. 2 i. V. m. 82 S. 1 BauO NRW (2018) bedeutet dies: Grundsätzlich muss die Beseitigung gefordert werden; nur in begründeten Ausnahmefällen kann von der Beseitigung abgesehen werden.

Vgl. Dürr / Beerbühl, Baurecht Nordrhein-Westfalen, 5. Auflage, 2018, Rn. 673 f..

Die Aufstellung des H. am Standort Iweg 10 ist formell wie materiell rechtswidrig. Außergewöhnliche Umstände, wonach die Antragsgegnerin ausnahmsweise vom Erlass einer Beseitigungsverfügung abzusehen hat, sind nicht gegeben. Insbesondere hat die Bauaufsichtsbehörde am 13. Dezember 2019 mit dem Erlass einer widerruflichen Duldung des H. am Standort Iweg 10 bis zum Jahresende, d.h. bis zum 31. Dezember 2019 kein Vertrauen der Antragstellerin begründet, dass sie den baurechtswidrigen Zustand dauerhaft, also auch darüber hinaus hinnehmen wird.

Auch die Auswahl der Antragstellerin als Adressatin der Ordnungsverfügung ermessensfehlerfrei. Die Antragstellerin ist als Eigentümerin des H. gemäß § 18 Abs. 2 OBG NRW Zustandsstörerin. Zwar kommt grundsätzlich auch ein bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen den Eigentümer oder den Mieter als tatsächlichen Inhaber des Grundstückes Iweg 10 in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Gefahrenabwehr und angesichts dessen, dass die Antragstellerin den finanziellen Nutzen aus dem Bauvorhaben zieht, ist ihre vorrangige Inanspruchnahme aus Gründen effektiver Gefahrenabwehr aber nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragstellerin einen Ermessensfehlgebrauch der Antragsgegnerin bemängelt, weil diese im Bebauungsplangebiet bauliche Missstände vergleichbarer Art seit vielen Jahren dulde und nunmehr allein gegen sie vorgehe, folgt das Gericht dieser Argumentationslinie nicht.

Abgesehen davon, dass Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht gewährt,

vgl. BVerwG, Beschl. v. 22. April 1995 – 4 B 55/95; juris, Rn. 4,

ist es dem Gericht aus anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren bekannt, dass die Antragsgegnerin die Außenanlagen der benachbarten Gastronomiebetriebe im Blick hat und gegen deren Betreiber ebenso mit baurechtlichen Ordnungsverfügungen einschreitet wie gegenüber der Antragstellerin.

Im Hinblick auf die grundsätzliche bauordnungsrechtliche Befugnis der Behörden, gegen ungenehmigte Vorhaben mit dem Mittel der Beseitigungsanordnung vorzugehen, besteht ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Übrigen nur dann, wenn die Antragsgegnerin bei einem verbreiteten ordnungswidrigen Zustand willkürlich nur gegen einen Störer vorgeht. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich um vergleichbare baurechtswidrige Zustände handelt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1989 – 4 B 226/89; Juris, Rn. 6. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – OVG 2 L 75.11; Juris, Rn. 5.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ihre bauliche Anlage aber nicht mit denen der übrigen gastronomischen Betriebe am Kreativkai vergleichbar.

Das Vorhaben der Antragstellerin unterscheidet sich bereits in der Gestalt von den Vorhaben der übrigen Gastronomiebetriebe dadurch, dass sie mit dem Aufstellen des Busses zur Nutzung als Schank- und Speisewirtschaft am Standort Iweg 10 ein selbständiges Cafe außerhalb der überbaubaren Fläche errichtet hat. Dieses ist vom bestehenden Hauptgebäude auf dem Grundstück Istraße 10 optisch wahrnehmbar deutlich getrennt. Demgegenüber sind die von den übrigen Gastronomiebetrieben vorgenommenen Anbauten in räumlich-gegenständlicher Hinsicht konstruktiv mit den Hauptgebäuden verbunden und vergrößern die bestehende Innenfläche zur Bewirtung von Gästen nach außen. Die Außengastronomie steht damit in einem funktionellen Zusammenhang mit den Gebäuden innerhalb der überbaubaren Grundfläche. Schon deshalb handelt es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte. Zwischen den an den Gastronomiebetrieben vorgenommenen Anbauten und den Hauptnutzungen in den Bestandsgebäuden besteht ein innerer-funktionaler Zusammenhang. Die Anbauten werden in erster Linie für außengastronomische Zwecke genutzt und erweitern damit die Fläche zur Bewirtung von Gästen. Ohne die jeweilige gastronomische Nutzung in den Hauptgebäuden, würden die vorgenommenen Anbauten voraussichtlich die ihnen angedachte Funktion verlieren.

An einem solchen inneren-funktionalen Zusammenhang fehlt es zwischen der Schank- und Speisewirtschaft der Antragstellerin und dem als Fitness-Center genutzten Bestandsgebäude auf dem Grundstück Iweg 10. Hierbei handelt es sich um zwei selbstständige gewerbliche Nutzungen, die in zwei räumlich voneinander getrennten Gebäuden stattfinden. Wie die Antragsgegnerin zutreffend vorträgt, kann ein innerer-funktionaler (bzw. baurechtlich-relevanter) Zusammenhang zwischen den beiden Nutzungen auch nicht dadurch hergestellt werden, dass die Gäste des H. die Toiletten des Fitness-Centers nutzen dürfen und Mitglieder wie Mitarbeiter des Fitness-Centers im Gegenzug vergünstige Preise in dem Café erhalten.

Unabhängig davon, dass dem Gericht lediglich eine nicht unterschriebene Kooperationsvereinbarung zwischen dem Fitness-Center und der Antragstellerin vorgelegt wurde, mag ein Nebeneinander sowie die Kooperation der Akquise zusätzlicher Kunden zwar förderlich sein, gleichwohl fehlt es aber an einem inneren-funktionalen Zusammenhang zwischen den Gewerbebetrieben. Beide wirtschaften unabhängig voneinander und sind für die Aufrechterhaltung ihres Angebotes nicht aufeinander angewiesen. Im Gegensatz zu den außengastronomischen Anbauten der übrigen Gastronomiebetriebe ist nicht ersichtlich, dass der H. der bestehenden Hauptnutzung des Grundstücks Iweg 10 als Fitness-Center in funktionaler (baurechtlich-relevanter) Weise dienlich ist.

Die erlassene Beseitigungsverfügung wird auch dem Auswahlermessen der Antragsgegnerin gerecht und ist verhältnismäßig. Legitimes Ziel der Beseitigungsverfügung ist es, die Gefahr einer Verfestigung baurechtswidriger Zustände sowie einer negativen Vorbildwirkung auf Dritte zu vermeiden. Die getroffene Maßnahme ist zur Zielerreichung geeignet und erforderlich. Mildere, zur Zielerreichung gleichgeeignete Mittel sind nicht ersichtlich.

Daneben ist die Maßnahme auch angemessen, da das mit ihr verfolgte Ziel in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zu dem mit ihr verbundenen Eingriff in subjektive Rechte der Antragstellerin steht. Insbesondere ist eine Verletzung der grundrechtlich geschützten Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG und der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht feststellbar. Das Bauvorhaben der Antragstellerin ist in formeller wie materieller Hinsicht baurechtswidrig, sodass eine nachträgliche Legalisierung nicht in Betracht kommt. Überdies ist es der Antragstellerin ohne weiteres möglich, den als bauliche Anlage zu wertenden Bus vom Grundstück Iweg 10 zu beseitigen. Da der Bus straßenverkehrsrechtlich zugelassen ist, kann sie diesen ohne jeglichen Substanzverlust und nennenswerte Kosten an einen Standort verbringen, an dem dessen Nutzung als Café gaststätten- und baurechtlich zulässig ist.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 28. Juni 1956 – I C 93.54; juris. BVerwG, Urt. v. 28. November 1957 – I C 190.56; juris. BVerwG, Urt. v. 31. Juli 1967 – I C 132.59; juris.

2. Die unter Nr. 2 der Ordnungsverfügung vom 20. Februar 2020 verfügte Nutzungsuntersagung findet ihre Rechtsgrundlage ebenfalls in § 58 Abs. 2 BauO NRW (2018) und erweist sich nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin ist danach als Bauaufsichtsbehörde im Einzelfall berechtigt, vorbeugend Maßnahmen zur Verhinderung eines sonst in der Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintretenden rechtswidrigen Zustandes zu erlassen.

Vgl. VGH Hessen, Beschl. v. 25. Mai 2001 – 4 TG 764/01; juris, Rn. 5.

Sie kann gegen die Antragstellerin als Bauherrin eine Untersagungsverfügung erlassen, weil hierdurch in effektiver Weise verbindlich geregelt wird, dass sie zum Aufstellen / zur Errichtung der baulichen Anlage nicht befugt ist und ihr das mit einer Zuwiderhandlung verbundene Risiko verdeutlicht wird.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01. Februar 1993 – 8 S 1594/92; Juris, Rn. 26.

Die Antragstellerin beabsichtigt ihren Bus auch in Zukunft an diesem Standort aufzustellen. Es besteht deshalb die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass es ohne eine solche Verfügung auch künftig zu Verstößen der Antragstellerin gegen die Bestimmungen des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts kommen wird. Unter Bezug auf die vorstehenden Ausführungen handelt es sich bei der Aufstellung des H. außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche um ein formell illegales Bauvorhaben, weil die Antragstellerin nicht über eine entsprechende baurechtliche Genehmigung i. S. v. §§ 60 ff. BauO NRW (2018) verfügt.

Nach Aktenlage wurde die Antragstellerin bereits im Vorfeld der erstmaligen Aufstellung ihres Busses zur Nutzung als Schank- und Speisewirtschaft auf dem Grundstück Iweg 10 Ende September 2019 von der Antragsgegnerin darauf aufmerksam gemacht, dass ihr Vorhaben nicht mit dem geltenden Bauplanungs- und Bauordnungsrecht im Einklang steht und deshalb unzulässig ist. Ungeachtet dessen, hat sie vorsätzlich gegen geltendes Recht verstoßen und ihren Bus am strittigen Standort aufgestellt. Weder das mit Schreiben vom 14. Oktober 2019 eingeleitete Bußgeldverfahren noch die am 19. November 2019 erlassene erste Beseitigungsverfügung haben zu einer Verhaltensänderung bei der Antragsgegnerin geführt. In außergerichtlichen Gesprächen verständigten sich die Verfahrensbeteiligten schließlich auf eine widerrufliche Duldung des H. nur bis zum 31. Dezember 2019. Im Gegenzug sicherte die Antragstellerin mit E-Mail vom 13. Dezember 2019 zu, den Bus ab dem 01. Januar 2020 bis zur Herbeiführung einer rechtlichen Lösung nicht mehr am strittigen Standort aufzustellen. Entgegen dieser Zusage stellte sie ihr Fahrzeug gleichwohl wieder Anfang Februar wiederholt auf dem Grundstück Iweg 10 ab. Um künftige Verstöße zu vermeiden war die verfügte Nutzungsuntersagung ermessensgerecht, namentlich verhältnismäßig.

3. Die Androhung des Zwangsgeldes entspricht den Vorschriften des VwVG NRW und begegnet keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der Nr. 10 b) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22.01.2019 (BauR 2019, 610 f.).