Verwaltungsgericht Münster, 5. Kammer — 5 K 47/21

Die Klägerin ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie dient dem Fachbereich Medizin der Universität N. zur Erfüllung seiner Aufgaben in Forschung und Lehre. Sie nimmt Aufgaben in der Krankenversorgung einschließlich der Hochleistungsmedizin und im öffentlichen Gesundheitswesen wahr. Sie gewährleistet nach dem ihr im Verordnungswege zugewiesenen Aufgabenkreis die Verbindung der Krankenversorgung mit Forschung und Lehre und stellt sicher, dass die Mitglieder der Hochschule die ihnen durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes und durch das Hochschulgesetz verbürgten Rechte wahrnehmen können.

Erstmals unter dem 00.00.0000, aktualisiert unter dem 00.00.0000 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, sie als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik zuzulassen. Unter dem 00.00.0000 bekundete die Beklagte gegenüber der Klägerin, dass die Präimplantationsdiagnostik-Begehung am 00.00.0000 im Universitätsklinikum ergeben habe, dass die Mitglieder der Präimplantationsdiagnostik-Kommission der Beklagten die Anforderungen im Sinne der Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik als erfüllt angesehen hätten. Die Besonderheit der Klägerin liege in der Kooperation der drei Fachabteilungen des Zentrums für Reproduktionsmedizin und Andrologie, des V. Kinderwunschzentrums und des Instituts für Humangenetik (enge räumliche Kooperation in gemeinsamer Trägerschaft).

Mit Bescheid vom 00.00.0000 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus, durch den Vorstand der Beklagten sei am 00.00.0000 beschlossen worden, die N1. Institut für Labormedizin und Klinische Genetik S. /S1. GmbH (im Folgenden: N1. GmbH) als einziges Zentrum für Präimplantationsdiagnostik zuzulassen.

Mit weiterem Bescheid vom 00.00.0000 erteilte die Beklagte der N1. GmbH auf ihren Antrag vom 00.00.0000 die Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 zurück.

Die Klägerin hat am 00.00.0000 Klage gegen den Bescheid vom 00.00.0000 erhoben, mit welchem die Beklagte ihre Zulassung abgelehnt hat. Am 00.00.0000 hat sie unter Erweiterung des bestehenden Klageverfahrens Klage gegen den Zulassungsbescheid der N1. GmbH vom 00.00.0000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 00.00.0000 erhoben. Insoweit hat das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 18. Juni 2021 abgetrennt (5 K 1954/21) und mit Beschluss vom 22. Juni 2021 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Gelsenkirchen – 16 K 2624/21 – verwiesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW verstoße gegen höherrangiges Recht. Die Beklagte habe nicht geprüft, ob nicht auch sie, die Klägerin, zugelassen werden könne. Für eine Auswahlentscheidung seien allein Kriterien nach § 3 Abs. 2 PIDV maßgeblich. Die praktische Erfahrung der N1. GmbH sei ein unzulässiges Kriterium.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 00.00.0000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr die Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik nach § 2 PIDG NRW i. V. m. § 3 PIDV zu erteilen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über ihren Antrag auf Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW solle für Nordrhein-Westfalen nur ein Zentrum zugelassen werden. Es handele sich hierbei um eine sogenannte „Soll“-Vorschrift. Die Regelung in einer Rechtsvorschrift, dass eine Behörde sich in bestimmter Weise verhalten solle, bedeute in der Regel eine strikte Bindung für den Regelfall und gestatte Abweichungen nur in atypischen Fällen, in denen konkrete, nicht von der Behörde selbst zu vertretende, überwiegende Gründe für das Absehen von der Norm sprächen. Die Behörde dürfe von der Regel nur in Fällen abweichen, in denen die für den Normalfall geltende Regelung von der ratio legis offenbar nicht mehr gefordert werde. Ein atypischer Fall, der eine Abweichung vom Regelfall gestatte, liege nicht vor. Da das PIDG NRW erst am 31. Dezember 2019 (erneut) in nahezu unveränderter Form in Kraft getreten sei, sehe der Gesetzgeber den Bedarf offensichtlich durch ein Zentrum als gedeckt an. Entsprechend habe sich auch Minister Laumann in der Plenarsitzung des nordrheinwestfälischen Landtags vom 18. Dezember 2019 geäußert („Auch weiterhin soll nur ein Zentrum für Präimplantationsdiagnostik in Nordrhein-Westfalen zugelassen werden. Damit berücksichtigen wir den ausdrücklichen Wunsch des damaligen Landtags bei der Einführung des PIDG NRW im Jahr 2014.“, vgl. Plenarprotokoll 17/76, 18. Dezember 2019, S. 159). Demzufolge bestehe nach Abwägung aller Gesichtspunkte für die Zulassung eines zweiten Zentrums kein Raum. Mithin habe die Notwendigkeit der Auswahl zwischen zwei geeigneten Zentren bestanden, die eine Zulassung beantragt hätten. Sie, die Beklagte, habe dabei ihre Entscheidung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen, der Vielfalt der Bewerber und des Bedarfs an Zentren für Präimplantationsdiagnostik getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

I. Der Beiladung der N1. GmbH bedurfte es nicht. Insbesondere lag kein Fall der notwendigen Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO vor. Hiernach sind Dritte dann beizuladen, wenn an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Vorliegend ist Streitgegenstand allein eine Entscheidung über den von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsanspruch. Die gegenüber der N1. GmbH erteilte Zulassung wird im vorliegenden Verfahren nicht angegriffen, sondern ist Gegenstand des vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen – 16 K 2624/21 – anhängigen Verfahrens.

II. Die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO insbesondere ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens (§ 68 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 VwGO, § 110 Abs. 1 Satz 1 und 2 JustG NRW) zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Ablehnung des Antrags der Klägerin mit Bescheid der Beklagten vom 00.00.0000 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Sie hat Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihr Zulassungsbegehren (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Zulassung steht der Klägerin jedoch nicht zu (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Die Klägerin hat keinen gebundenen Anspruch auf Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

a) Zwar liegen die formellen Anspruchsvoraussetzungen vor. Die Klägerin hat unter dem 00.00.0000 bei der zuständigen Beklagten einen formgerechten Antrag gestellt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Zulassung von Zentren und über die Einrichtung der Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik in Nordrhein-Westfalen (Präimplantationsdiagnostikgesetz Nordrhein-Westfalen – PIDG NRW –), § 3 Abs. 3 der Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik – PIDV –).

b) Auch liegen die weiteren materiellen Anspruchsvoraussetzungen vor.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 PIDV darf eine Zulassung unter den in Nr. 1 bis 5 bezeichneten Voraussetzungen erteilt werden. Diese Voraussetzungen liegen – wie auch auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung durch den Terminsbevollmächtigten der Beklagten bestätigt wurde – vor (vgl. Anlage zu U. des Vorstandsbeschlusses der Beklagten vom 00.00.0000: „Beide Antragsteller – die N1. Institut für Labormedizin und Klinische Genetik S. /S1. GmbH und das Universitätsklinikum N. – erfüllen die in § 3 Abs. 2 der Präimplantationsdiagnostikverordnung (PIDV) geregelten Voraussetzungen für die Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik“, Bl. 126 VV; Schreiben der Beklagten an Q1. . F. . . U1. , Universitätsklinikum N. , vom 00.00.0000: „Die Mitglieder der PID-Kommission der Ärztekammer X1. -M1. haben sich am Tag der Begehung ein Bild von den Modalitäten der Einrichtungen des V. gemacht und haben die Anforderungen im Sinne der Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik als erfüllt angesehen.“, Bl. 83 VV; Protokoll der Begehung am 00.00.0000: „Die Mitglieder sehen die Anforderungen im Sinne der Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik übereinstimmend als erfüllt an.“, Bl. 78 VV).

c) Der von der Klägerin geltend gemachte unmittelbare Zulassungsanspruch besteht allerdings schon nach der Formulierung der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage nicht (§ 3 Abs. 2 Satz 2 PIDV). Hiernach besteht ausdrücklich kein Anspruch auf Zulassung.

aa) Eine solche Formulierung im Verordnungstext wäre rechtlich nur dann bedenklich, wenn damit die Vorgaben der Zulassung für die Betroffenen unangreifbar sein sollten. Der verfahrensrechtliche Schutz würde dadurch in einer Weise verkürzt, die mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG kaum zu vereinbaren wäre. In der Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht zur vergleichbaren Vorschrift des § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG hat der – missverständliche – Satz jedoch nicht diese Bedeutung. Er bezieht sich ausschließlich auf die in § 8 Abs. 2 KHG – hier: § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV – geregelte Auswahlentscheidung, die bei mehreren gleichwertigen Antragstellern zu treffen ist. Der Behörde wird insoweit ein Beurteilungsermessen zugebilligt. Damit ist nicht jede gerichtliche Kontrolle ausgeschlossen. Sie umfasst auch die Prüfung, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG eingehalten wurde. In dieser Auslegung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung des Auswahlverfahrens (im Bereich des Krankenhausrechts).

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86 –, juris, Rn. 77; OVG NRW, Urteil vom 19. August 2015 - 13 A 1725/14 -, juris, Rn. 56 f. m. w. N. zur Rechtsprechung des BVerwG; Pestalozza, MedR 2013, 343 (349); Würtenberger/Altschwager/Gerhard, KHG, § 8 Rn. 38; Seiler/Vollmöller, DVBl. 2003, 235 (237).

Diese Auslegungsgrundsätze gelten allerdings nicht für die Klägerin, da sie sich als Anstalt des öffentlichen Rechts (vgl. § 1 der Verordnung über die Errichtung des Klinikums N. der Universität N. (Universitätsklinikum N. ) als Anstalt des öffentlichen Rechts vom 1. Dezember 2000 – GV. NRW S. 715; nunmehr § 1 Abs. 1 der Rechtsverordnung für die Universitätskliniken B. , C1. , E1. , F1. , L. und N. vom 20. Dezember 2007 – GV. NRW S. 744 – UKVO) nicht auf Grundrechte und hier insbesondere nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG berufen kann. Sie ist als Trägerin hoheitlicher Gewalt gemäß Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsverpflichtet, aber nicht ihrerseits nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG grundrechtsberechtigt. Dies ergibt sich schon aus § 2 Abs. 3 Satz 2 UKVO, wonach sie sicherzustellen hat, dass die Mitglieder der Universität die ihnen durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG und durch das Hochschulgesetz verbürgten Rechte wahrnehmen können.

Insbesondere kann sie sich nicht ihrerseits auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG (Wissenschaftsfreiheit) berufen, da sie lediglich dem Fachbereich Medizin der Universität zur Erfüllung seiner Aufgaben in Forschung und Lehre dient (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UKVO) und sich nicht ihrerseits in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage befindet. Vielmehr nimmt sie lediglich Aufgaben in der Krankenversorgung einschließlich der Hochleistungsmedizin und im öffentlichen Gesundheitswesen wahr und gewährleistet die Verbindung der Krankenversorgung mit Forschung und Lehre (§ 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 UKVO).

Vgl. allgemein auch Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestags, Begriff, Rechtsformen und Finanzierung der Universitätskliniken in Deutschland, 2009, S. 5 (https://www.bundestag.de/resource/blob/411984/8e841d94363c58f662a320e9fde782d6/WD-9-087-09-pdf-data.pdf).

Für die Erfüllung der Aufgaben nach § 3 HG NRW (insbesondere Abs. 1 Satz 1: Die Universitäten dienen der Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie der Pflege und Entwicklung der Wissenschaften durch Forschung, Lehre, Studium, Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses und Wissenstransfer) ist nicht die Klägerin, sondern die Universität zuständig (so ausdrücklich in der o. g. Gründungsverordnung, dort § 15 Abs. 1 VO); sie unterstützt die Universität lediglich in der Wahrnehmung ihrer Aufgaben (§ 2 Abs. 3 Satz 1 UKVO). Entscheidungen des Universitätsklinikums erfolgen unbeschadet der Gesamtverantwortung der Universität (§ 26 Abs. 2 Satz 1 HG NRW) im Einvernehmen mit dem Fachbereich Medizin, soweit der Bereich von Forschung und Lehre betroffen ist (§ 2 Abs. 3 Satz 3 UKVO).

Die abweichende Bewertung im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 00.00.0000, welche dieser in der mündlichen Verhandlung nochmals vertieft hat, teilt das Gericht nicht. Insbesondere trägt der Vergleich zu den Regelungen in den anderen Bundesländern und zu den Kirchen nicht. Selbst wenn die „Zweiteilung“, wie sie in O. -X1. neben den Universitäten durch die Gründung von Anstalten des öffentlichen Rechts als Universitätskliniken vorgenommen wurde, in anderen Bundesländern nicht existiert, führt dies nicht dazu, dass der Anstalt – neben der Universität – deswegen die Grundrechtsträgerschaft zusteht.

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG enthält neben einem individuellen Freiheitsrecht eine objektive, das Verhältnis von Wissenschaft, Forschung und Lehre zum Staat regelnde, wertentscheidende Grundsatznorm. Der Staat muss danach für funktionsfähige Institutionen eines freien universitären Wissenschaftsbetriebs sorgen und durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass das individuelle Grundrecht der freien wissenschaftlichen Betätigung so weit unangetastet bleibt, wie das unter Berücksichtigung der anderen legitimen Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen und der Grundrechte der verschiedenen Beteiligten möglich ist. In einer wissenschaftlichen Einrichtung der Universitätsmedizin, die sowohl Aufgaben der Forschung und Lehre wie auch Aufgaben der Krankenversorgung erfüllt, hat der Gesetzgeber neben dem Schutz der Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG und dem für die Aufgaben der Berufsausbildung bedeutsamen Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG auch den Schutz der Gesundheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, die eng miteinander verzahnt sind.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 2014 – 1 BvR 3217/07 –, juris, Rn. 55.

Die Klägerin ist allerdings keine wissenschaftliche Einrichtung der Universitätsmedizin. Sie hat aufgrund ihres oben dargestellten Gründungsaktes bestimmte normativ zugewiesene Aufgaben zu erfüllen. U. a. hat sie die Verbindung der Krankenversorgung mit Forschung und Lehre zu gewährleisten. Eine solche grundrechtssichernde Funktion führt nicht ihrerseits dazu, dass der Hoheitsträger seinerseits zum Grundrechtsträger würde. Auch der Vergleich zu den Kirchen trägt schon in Anbetracht des staatlichen Gründungsaktes der Klägerin als Anstalt des öffentlichen Rechts und ihrer staatlichen Inkorporation (vgl. §§ 17 f. UKVO) nicht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juni 1985 – 2 BvR 1703/83 –, juris, Rn. 47.

Auch auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG kann sie sich als juristische Person des öffentlichen Rechts nicht berufen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Mai 1967 – 1 BvR 578/63 –, juris, Rn. 30.

Im Ergebnis führt auch die Berufung auf das objektive Willkürverbot nicht weiter. Zwar ist dieses auch innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus zu berücksichtigen und bei einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen zu beachten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Mai 1967 – 1 BvR 578/63 –, juris, Rn. 30; Urteil vom 27. Mai 1992 – 2 BvF 1/88 u. a. –, juris, Rn. 362.

Allerdings sollen sich Personen des öffentlichen Rechts nicht auf diesen allgemeinen Gleichheitssatz berufen können, da es dabei letztlich um materielle Grundrechtsverletzungen und die einschlägigen materiellen Rechtspositionen geht; damit wird es diesem Kreis verwehrt, vor allem bei der Auslegung einfachen Rechts oder in Bezug auf die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung Verfassungsbeschwerde unter Berufung auf das allgemeine Willkürverbot einzulegen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. November 2018 – 1 BvR 318/17 u. a. –, juris, Rn. 25, und vom 9. Januar 2007 – 1 BvR 1949/05 –, juris, Rn. 15; Kischel, in: BeckOK Grundgesetz, 49. Edition, Stand: 15. November 2021, Art. 3 Rn. 8.

Soweit im Bereich des Krankenhausrechts gefolgert wird, dass auch Krankenhausträger, die sich weder auf die Grundrechte noch auf Art. 28 Abs. 2 GG berufen können, von der verfassungsrechtlich vorgegebenen Schutzwirkung auf der Ebene des einfachen Rechts gleichsam mit profitieren würden, steht dies zu der hier vorgenommenen Auslegung in keinem Widerspruch. Der einfach-rechtliche Gehalt erstreckt sich insoweit allerdings nur auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung.

Vgl. Burgi, NZS 2005, 169 (173).

Daher verbleibt es bei der aus der Sicht der Klägerin allein maßgeblichen einfach-rechtlichen Bestimmung des § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 PIDV, wonach eine Zulassung erteilt werden darf, die aber keinen unmittelbaren Zulassungsanspruch einräumt.

A. A. Seiler/Vollmöller, DVBl. 2003, 235 (239 linke Spalte oben), welche aus der fehlenden Grundrechtsfähigkeit schließen wollen, dass kein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Beurteilungsermessens bestehe. Der Verweis auf BVerwG, DVBl. 2001, 563 (565), trägt nicht, da im dortigen Fall der Anspruch allein auf ein Grundrecht gestützt wurde, was vorliegend nicht der Fall ist. Auf S. 239 (rechte Spalte oben) sehen Seiler/Vollmöller wiederum unabhängig von der Grundrechtsposition in § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG ein subjektiv-öffentliches Recht.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob sich ein etwaiger gebundener Zulassungsanspruch auch deswegen in einen solchen auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Zulassungsbegehren gewandelt haben könnte, weil die Notwendigkeit der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern besteht.

bb) Es besteht auch kein unmittelbarer Anspruch der Klägerin auf Zulassung unter dem Gesichtspunkt einer Ermessensreduktion „auf Null“. Es ist nicht ersichtlich, dass jede andere Entscheidung als die Zulassung der Klägerin ermessensfehlerhaft wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. September 2017 – 5 C 13.16 –, juris, Rn. 11.

Ein solcher Fall könnte allenfalls dann gegeben sein, wenn es sich aufdrängt, dass die Auswahlentscheidung notwendigerweise allein zugunsten der Klägerin ausfallen müsste. Ein solcher Fall könnte z. B. vorliegen, wenn die N1. GmbH die Voraussetzungen einer Zulassung überhaupt nicht erfüllen würde oder die Klägerin im Verhältnis zur N1. GmbH offensichtlich aus Vielfalts- und Bedarfserwägungen heraus sowie unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen zwingend vorzuziehen wäre. Hierfür hat die Klägerin selbst bereits nichts Durchgreifendes vorgetragen; auch für das Gericht drängt sich solches nicht auf.

aaa) Dies ergibt sich insbesondere nicht wegen der besonderen Qualität der Klägerin aufgrund ihres Angebots „unter einem Dach“ (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 PIDV). Das von der Klägerin behauptete Rangverhältnis, wonach die durch Kooperationsvertrag verbundenen Einrichtungen nachrangig neben Zentren an einem Standort bestünden, besteht nicht. Hierzu hat der Verordnungsgeber ausgeführt:

„Satz 2 stellt klar, dass als Zentrum auch reproduktionsmedizinische und humangenetische Einrichtungen zugelassen werden können, zwischen denen durch Kooperationsvertrag sichergestellt ist, dass die in Satz 1 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Mit dieser Regelung wird festgelegt, dass die humangenetische und die reproduktionsmedizinische Einrichtung nicht, wie z. B. bei einer universitären Einrichtung, „unter einem Dach" vereint sein müssen. Damit wird den in Deutschland tatsächlich existierenden Gegebenheiten Rechnung getragen, dass sowohl die genetischen Untersuchungen als auch die künstlichen Befruchtungen überwiegend durch niedergelassene Leistungserbringer im ambulanten Sektor durchgeführt werden.“

Vgl. BR-Drs. 717/12, S. 17.

Dass auf dieser – zutreffenden – Grundlage der Gleichrangigkeit der in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 PIDV genannten Einrichtungen allein eine gegenüber der Klägerin stattgebende Entscheidung ermessensgerecht sein könnte, ist nicht ersichtlich.

bbb) Eine Ermessensreduzierung auf Null folgt auch nicht aus dem von der Klägerin betonten Grundsatz der Trägervielfalt (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV). Diesem Grundsatz hat die höchstrichterliche Rechtsprechung im Rahmen des § 1 KHG zwar eine hohe Bedeutung beigemessen. So hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass bei einer notwendigen Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern neben den öffentlich-staatlichen oder kommunalen Krankenhäusern auch die freigemeinnützigen oder privaten Krankenhäuser angemessen zu berücksichtigen sind. Im Einzelfall kann dies sogar bedeuten, dass einem weniger leistungsfähigen privaten Krankenhaus der Vorzug vor einem leistungsfähigen öffentlichen Krankenhaus zu geben ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 1985 – 3 C 41.84 -, juris, Rn. 60.

Auch das Bundesverfassungsgericht hat dem Grundsatz der Trägervielfalt im Zusammenhang mit der Prüfung der Verhältnismäßigkeit wegen der Beschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bei der zu treffenden Auswahlentscheidung besonderes Gewicht beigemessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. März 2004 – 1 BvR 88/00 -, juris, Rn. 31 ff.

Dennoch stellt der Grundsatz der Trägervielfalt nur einen von mehreren im Krankenhausfinanzierungsgesetz genannten, bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden und in die Abwägung einzustellenden Belang dar.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 21 BV 08.2751 -, juris, Rn. 42.

Schon deswegen kommt in dem hier insoweit vergleichbaren Regelungsbereich eine Ermessensreduzierung auf Null nicht in Betracht. Überdies gilt dies deswegen, weil sich die Klägerin – wie oben ausgeführt – auf Grundrechtspositionen, aus denen die besondere Bedeutung des Vielfaltserfordernisses entwickelt worden ist, nicht berufen kann.

2. Die Klägerin hat auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 PIDV allerdings Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihr Zulassungsbegehren (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Dieser – nach den obigen Ausführungen im Grundsatz bestehende – Anspruch der Klägerin ist nicht durch eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten über den Zulassungsantrag untergegangen.

Die Entscheidung der Beklagten unterliegt mit Blick auf § 114 Satz 1 VwGO grundsätzlich nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Zu überprüfen ist lediglich, ob sich die Beklagte in den gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens gehalten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die von der Beklagten auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV vorgenommene Auswahlentscheidung ist nach dieser Maßgabe auch unter Berücksichtigung der von der ihr gemäß § 114 Satz 2 VwGO zulässigerweise nachgeschobenen Erwägungen nicht ermessensgerecht.

Der Ansatz der Beklagten, von der Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung auszugehen, ist tragfähig.

a) Eine Auswahlentscheidung ist notwendig.

aa) § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV sagt unmittelbar nichts darüber aus, unter welchen Voraussetzungen eine Auswahl notwendig ist. Entgegen dem gesetzgeberischen Auftrag in § 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 ESchG regelt die PIDV vor allem nicht die Anzahl der zuzulassenden Zentren, was bei zu vielen Bewerbern zwangsläufig zur Auswahlnotwendigkeit führen würde.

bb) Der von der Beklagten herangezogene § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW, wonach für das Land O. -X1. (nur) ein Zentrum zugelassen werden soll, kommt aus kompetentiellen Gründen als eine eigenständige Regelung zur Frage der Notwendigkeit einer Auswahl nicht in Betracht.

aaa) Im Sinne des Verständnisses der Beklagten ist § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW allerdings so auszulegen, dass hiernach nur ein Zentrum zugelassen werden soll.

(1) Der Wortlaut des Gesetzes verbietet eine Interpretation in diesem Sinne nicht. Er ist diesbezüglich zumindest offen.

(2) Gesetzessystematische Erwägungen sprechen eher gegen dieses Verständnis, schließen es aber auch nicht aus. So regelt das Gesetz nach § 1 Nr. 1 PIDG NRW die Aufgaben der zuständigen Behörde für die Erteilung der Zulassung, nicht aber die Zulassungsvoraussetzungen selbst. Im Übrigen spricht schon die amtliche Überschrift des Gesetzes von der Zulassung von „Zentren“ für die Präimplantationsdiagnostik. Auch in weiteren Vorschriften des Gesetzes ist von „Zentren“ im Plural die Rede, wie z. B. in § 2 Abs. 1 Satz 1 PIDG. Auch nach § 4 Abs. 1 PIDG NRW sollen die zugelassenen Zentren zur Vorlage bestimmter Unterlagen verpflichtet sein und die Zulassungsbehörde nach § 4 Abs. 2 PIDG NRW ein Register über die zugelassenen Zentren führen. In § 5 Abs. 1 PIDG NRW ist ferner die Rede davon, dass die Ethikkommission über Anträge entscheidet, sich in einem (und nicht in dem) in O. -X1. zugelassenen Zentrum behandeln zu lassen.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 26. April 2016 – 19 L 1065/16 –, juris, Rn. 7 f.

Mit dieser Formulierung kann aber auch dem Umstand Rechnung getragen worden sein, dass es zumindest in zeitlich versetzter Hinsicht zur Zulassung mehrerer Zentren kommt. Auch berücksichtigt dies, dass § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW lediglich als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, die die gleichzeitige Zulassung mehrerer Zentren jedenfalls nicht ausschließt.

Der gesetzessystematische Vergleich mit den ermächtigenden Regelungen des Bundesrechts, dem ESchG und der PIDV, spricht ebenfalls nicht für eine zwingende Verengung der Zulassung nur eines Zentrums. Der Wortlaut des Verordnungstextes der PIDV gibt für die Annahme, dass in jedem Bundesland nur ein Zentrum zugelassen werden dürfe, nichts her (§ 1 Nr. 1 PIDV: „…Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in den die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf…“; § 1 Nr. 2 PIDV: „…die Qualifikation der in den zugelassenen Zentren tätigen Ärztinnen und Ärzte…“; § 3 Abs. 1 Satz 2 PIDV: „Als Zentren können auch … zugelassen werden…“; § 8 Abs. 2 PIDV: „Die zugelassenen Zentren für Präimplantationsdiagnostik sind verpflichtet…“). Vielmehr sieht die PIDV auch nach der Begründung der Bundesregierung (vgl. BR-Drs. 717/12, S. 10) keine Beschränkung der Anzahl der Zentren vor.

Auch § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Zwar sieht diese Norm eine Verordnungsermächtigung der Bundesregierung zur Regelung der Anzahl von Zentren vor, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf. Dass in einem Bundesland nur ein solches Zentrum zugelassen werden soll, lässt sich dieser Verordnungsermächtigung allerdings nicht entnehmen.

Auch die Verfahrensvorschrift der Beklagten zur Entscheidung über die Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik vom 5. November 2014 befasst sich ausdrücklich mit der Zulassung von „Zentren“, weist auf die Notwendigkeit der Auswahl zwischen mehreren geeigneten Antragstellern hin und ordnet die Aussage des § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW, wonach für das Land O. -X1. ein Zentrum zugelassen werden soll, dem „Bedarf“ zu.

(3) Der Gesetzeshistorie zum PIDG NRW lässt sich für ein solches Verständnis, dass nur ein Zentrum zugelassen werden soll, allerdings das Maßgebliche entnehmen. Die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung vom 27. Juni 2019 (LT-Drs. 17/6682) zum aktuell gültigen PIDG NRW enthält hierfür zwar keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist auch hier durchgehend und mehrfach die Rede von der Zulassung von „Zentren“ (S. 9). Allerdings wurde mit dem Gesetzentwurf lediglich dem Umstand Rechnung getragen, dass das ursprünglich, am 4. Juli 2014 erlassene PIDG NRW mit dem Ablauf des 31. Dezember 2019 außer Kraft getreten wäre und mit dem Gesetzentwurf lediglich die Befristung des § 11 PIDG NRW a. F. aufgehoben werden sollte. Inhaltlich wurde am PIDG NRW nichts geändert, sodass es maßgeblich auf die Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren zur Einführung des PIDG NRW im Jahr 2014 ankommt. Der Gesetzentwurf der Landesregierung vom 8. April 2014 (LT-Drs. 16/5546, S. 5) enthielt in § 2 Abs. 2 Satz 1 die Fassung: „Für die Landesteile O. und X1. -M1. soll jeweils nicht mehr als ein Zentrum zugelassen werden.“). Zur Begründung (S. 11) wurde ausgeführt, dass der Bedarf von ca. 60 Anträgen auf Präimplantationsdiagnostik pro Jahr durch zwei Zentren, die in den beiden Landesteilen angesiedelt sein sollen, gedeckt werden könne. Dies wurde in der ersten Lesung des Gesetzentwurfs bekräftigt (Anlage 5 zum Plenarprotokoll 16/58 vom 14. Mai 2014, S. 5835, 5853). Die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 26. Juni 2014 (LT-Drs. 16/6139) ging dahin, den Gesetzentwurf anzunehmen, wobei Änderungswünsche vorbehaltlich der Fraktionsentscheidungen in der Plenarsitzung am 2. Juli 2014 eingebracht werden sollten. Der Änderungsantrag der Fraktionen der SPD u. a. vom 1. Juli 2014 (LT-Drs. 16/6207) fasste § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW wie folgt: „Für das Land O. -X1. soll ein Zentrum zugelassen werden.“ Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass der sich abzeichnende Bedarf durch ein Zentrum abgedeckt werden könne. Mit dieser Änderung wurde der Gesetzentwurf angenommen. Die Aussage des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales, Laumann, auch weiterhin solle nur ein Zentrum zugelassen werden, womit der ausdrückliche Wunsch des damaligen Landtags bei Einführung des PIDG NRW im Jahr 2014 berücksichtigt werde (Plenarprotokoll 17/76 vom 18. Dezember 2019, S. 159), gibt damit das historische Verständnis des Gesetzgebers korrekt wieder.

bbb) Diese landesgesetzliche Regelung, in O. -X1. regelmäßig („soll“) nur ein Zentrum zuzulassen, zwingend als eine die Notwendigkeit einer Auswahl im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV begründende gesetzgeberische Entscheidung zu verstehen, wäre allerdings zu beanstanden, da dem Land NRW hierfür nicht die Gesetzgebungskompetenz zusteht.

(1) Der Bund hat das Recht zur Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz ihm dieses ausdrücklich zuweist.

Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse zuweist. Eine solche Zuweisung von Gesetzgebungskompetenzen an den Bund findet sich ausweislich Art. 70 Abs. 2 GG vor allem in den Vorschriften über die ausschließliche (Art. 73 und Art. 105 Abs. 1 GG) und die konkurrierende Gesetzgebung (Art. 74 und Art. 105 Abs. 2 GG). Daneben werden dem Bund in zahlreichen Einzelbestimmungen weitere Gesetzgebungsbefugnisse zugewiesen. Das Grundgesetz enthält - von der Ausnahme des Art. 109 Abs. 4 GG abgesehen - eine vollständige Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten entweder auf den Bund oder die Länder. Doppelzuständigkeiten sind den Kompetenznormen fremd und wären mit ihrer Abgrenzungsfunktion unvereinbar. Mit Hilfe der in den Art. 73 und Art. 74 GG enthaltenen Kataloge grenzt das Grundgesetz die Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern durchweg alternativ voneinander ab. Weist die Materie eines Gesetzes Bezug zu verschiedenen Sachgebieten auf, die teils dem Bund, teils den Ländern zugewiesen sind, besteht die Notwendigkeit, sie dem einen oder anderen Kompetenzbereich zuzuweisen. Nach der Systematik der grundgesetzlichen Kompetenzordnung wird der Kompetenzbereich der Länder daher grundsätzlich durch die Reichweite der Bundeskompetenzen bestimmt, nicht umgekehrt. Aus der in Art. 30 und Art. 70 Abs. 1 GG verwendeten Regelungstechnik ergibt sich keine Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Länder, die bei der Auslegung der einzelnen Kompetenztitel oder bei verbleibenden Auslegungszweifeln zu berücksichtigen wäre. Eine solche Vermutung widerspräche Zweck und Funktion der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung und missachtete deren umfassende Justitiabilität. Nach der Konzeption des Grundgesetzes ist die Zuordnung eines Regelungsgegenstands zu einer Kompetenzmaterie eine Rechtsfrage, deren Beantwortung weder von Darlegungs- und Begründungslasten des Gesetzgebers noch davon abhängt, ob diese mehr oder weniger erfolgreich erfüllt werden. Öffnungsklauseln in Bundesgesetzen sind grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 71 und Art. 72 Abs. 1 GG), gewähren den Ländern jedoch keine über die Öffnung hinausgehenden Spielräume. Konzeptionelle Entscheidungen des Bundesgesetzgebers dürfen durch die Landesgesetzgeber nicht verfälscht werden. Die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung ist unverfügbar. Kompetenzen stehen nicht zur Disposition ihrer Träger. Vorbehaltlich spezieller verfassungsrechtlicher Ermächtigungen können Bund und Länder daher selbst mit Zustimmung der jeweils anderen Ebene nicht in Bereichen tätig werden, die das Grundgesetz der jeweils anderen Ebene zuweist. Den Ländern verbleibt nach alledem im Bereich der Gesetzgebung (lediglich) eine sogenannte Residualkompetenz, deren konkrete Reichweite sich nach der Subtraktionsmethode bemisst. Sie sind daher nur zur Gesetzgebung ermächtigt, wenn das Grundgesetz keine entsprechende Zuweisung an den Bund enthält (Art. 70 Abs. 1 GG), dieser sie im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes ausdrücklich dazu ermächtigt (Art. 71 GG) oder von der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis keinen abschließenden Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG).

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. Dezember 2021 – 2 BvL 2/15 –, juris, Rn. 49 ff. m. w. N.

(2) Für den vorliegend zu beurteilenden Regelungsgegenstand ist der Bund gemäß Art. 72 Abs. 1 und 2, 74 Abs. 1 Nr. 26 GG (die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen) zuständig. Von dieser Kompetenz hat der Bund durch die Regelungen zur Präimplantationsdiagnostik nach § 3a Abs. 2 ff., § 9 ESchG betreffend die Zulassung von Zentren für Präimplantationsdiagnostik Gebrauch gemacht. Die Norm enthält zudem – soweit hier von Interesse – eine Verordnungsermächtigung zugunsten der Bundesregierung zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung (§ 3a Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 ESchG).

Damit hat der Gesetzgeber – im Wege einer Verordnungsermächtigung zugunsten der Bundesregierung – zu erkennen gegeben, die Voraussetzungen für die Anzahl und die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, umfassend und abschließend geregelt zu haben. An diesem abschließenden Regelungswillen ändert sich nicht dadurch etwas, dass der Verordnungsgeber mit § 1 Nr. 1 und 2 PIDV u. a. lediglich die Anforderungen an die Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, die Dauer der Zulassung und die Qualifikation der in den zugelassenen Zentren tätigen Ärztinnen und Ärzte und nicht die Anzahl der zuzulassenden Zentren geregelt hat. Damit erweist sich ggf. die PIDV als defizitär. Ohne ausdrückliche Ermächtigung der Länder im Bundesgesetz entsteht allein dadurch aber keine Gesetzgebungskompetenz der Länder.

Ungeachtet dessen hat der Verordnungsgeber den Verzicht auf eine Regelung der Anzahl zuzulassender Zentren ausdrücklich gewollt:

„Die Verordnung sieht keine Beschränkung der Anzahl der Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, vor. Grundsätzlich wäre die Beschränkung zwar geeignet, das Ziel, dass die Präimplantationsdiagnostik allein in Ausnahmefällen und unter Beachtung hoher medizinischer Standards durchgeführt wird, zu erreichen. Mit Blick auf die Notwendigkeit und Angemessenheit kann dieses Ziel jedoch auch über die in der Verordnung festgelegten Qualitätsanforderungen erreicht werden, die jedes Zentrum, in dem die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden soll, zu erfüllen hat. Der Zugang bleibt dabei für jeden eröffnet.“

Vgl. BR-Drs. 717/12, S. 10.

Eine weitere Verordnungsermächtigung zu Gunsten der Länder, von denen diese auch durch Gesetz Gebrauch machen dürften (vgl. Art. 80 Abs. 4 GG), sieht das Bundesrecht – abgesehen von der hier nicht weiter interessierenden Regelung in § 4 Abs. 4 PIDV (Zusammensetzung u. a. der Ethikkommissionen) – nicht vor. Einem Änderungsantrag des Landes O. -X1. im verordnungsgebenden Verfahren, § 3 Abs. 2 PIDV wie folgt zu ergänzen „Die Länder werden ermächtigt, in eigener Zuständigkeit ergänzende Zulassungskriterien durch Landesrecht zu bestimmen“ (BR-Drs. 717/2/12, S. 2), wurde ausdrücklich nicht gefolgt. Zur Begründung hatte das Land ausgeführt: „Den Ländern wird ergänzend die Möglichkeit eingeräumt, weitere landesbezogene Bewertungskriterien für die Zulassung zu erarbeiten und festzuschreiben. Damit können unterschiedliche Bedarfe und Angebote in den einzelnen Ländern bei der Zulassungsentscheidung berücksichtigt werden.“

Zuständig bleibt hiernach der Landesgesetzgeber – wenn auch nicht ausdrücklich vorgesehen, so aber sachimmanent – allein für die Bestimmung der Zuständigkeit der Behörde für die Zulassung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PIDV). Regelungen zur materiellen Ausgestaltung des Rechts der Zulassung sind ihm verwehrt (Art. 72 Abs. 1 GG).

cc) Selbst wenn § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV nicht unmittelbar regelt, wann eine Auswahl notwendig ist, und § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW dieses Regelungsdefizit nicht zu schließen vermag, kann § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV dahingehend verstanden werden, dass eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Zentren – ggf. auch mit dem Ergebnis, dass mehrere oder sogar alle antragstellenden Zentren zuzulassen sind – dann notwendig ist, wenn unter Berücksichtigung des strengen Ausnahmecharakters von Präimplantationsdiagnostik die Nachfrage nach Leistungen der Präimplantationsdiagnostik gegenüber dem vorhandenen Angebot des Marktes überwiegt. Das kann auch dann der Fall sein, wenn zwar grundsätzlich jedermann die Möglichkeit hat, in O. -X1. oder in anderen Bundesländern eine Präimplantationsdiagnostik zu erhalten, aber Besonderheiten der konkreten Erbringung der Leistungen im Rahmen einer Präimplantationsdiagnostik bestehen, die eine besondere, anderweitig nicht gedeckte Nachfrage begründen.

aaa) Bei dem Begriff der notwendigen Auswahl handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollständigen Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte zugänglich ist. Zu seiner Konturierung bedarf es nicht zwingend einer gesetzlichen Regelung; auch die behördliche Entscheidung im Einzelfall, dass eine Auswahl notwendig ist, kann sich als tragfähig erweisen.

Dieses Verständnis des Begriffs der „notwendigen Auswahl“ verstößt nicht gegen den Parlamentsvorbehalt. Eine über die Grenzen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinausgehende Verpflichtung zur Normierung der Zahl der zuzulassenden Präimplantationsdiagnostik-Zentren durch den parlamentarischen Gesetzgeber besteht nicht. Der im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot wurzelnde Parlamentsvorbehalt gebietet es, in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen dem Gesetzgeber zu überlassen. Dabei betrifft die Normierungspflicht nicht nur die Frage, ob ein bestimmter Gegenstand überhaupt gesetzlich geregelt sein muss, sondern auch, wie weit diese Regelungen im Einzelnen zu gehen haben.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 – 2 BvF 3/90 –, juris, Rn. 125.

Ungeachtet des Umstands, dass sich die Klägerin auf eine besondere Grundrechtsrelevanz des hier zu regelnden Bereichs der Präimplantationsdiagnostik mangels eigener Grundrechtsträgerschaft ohnehin nicht berufen kann, liegt eine Entscheidung des Gesetzgebers durch § 3a Abs. 3 Satz 3 ESchG in hinreichendem Ausmaß vor. Hiernach bestimmt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere u. a. zu der Anzahl und den Voraussetzungen für die Zulassung von Zentren, in denen die Präimplantationsdiagnostik durchgeführt werden darf, einschließlich der Qualifikation der dort tätigen Ärzte und der Dauer der Zulassung. Aus der grundlegenden Regelungsstruktur des ESchG wird hinreichend deutlich, dass die Durchführung einer Präimplantationsdiagnostik grundsätzlich unzulässig ist und nur unter den restriktiven Voraussetzungen des § 3a Abs. 3 Satz 1 ESchG ausnahmsweise durchgeführt werden darf. In diesem Zusammenhang wäre es zwar denkbar gewesen, dass der Gesetzgeber auch eine feste Anzahl von Präimplantationsdiagnostik-Zentren, z. B. gemessen an der Einwohnerzahl oder der durchschnittlichen Nachfrage an PID, vorgibt. Zwingend erforderlich ist eine solche Festlegung allerdings nicht, da nur über den Weg einer Verordnungsermächtigung der Verordnungsgeber hinreichend flexibel bleibt, einerseits dem restriktiven Charakter der Zulassungen, andererseits aber auch Bedarfsänderungen gerecht zu werden. Dies gilt mit Blick auf die Klägerin erst recht, weil sich diese als Anstalt des öffentlichen Rechts nicht auf die grundrechtlichen Implikationen des Parlamentsvorbehalts und der Wesentlichkeitslehre berufen kann.

bbb) Zur „notwendigen Auswahl“ führt das Bundesverwaltungsgericht zur vergleichbaren Regelung des § 8 Abs. 2 KHG aus, dass eine solche dann nicht notwendig sei, wenn das Versorgungsangebot der geeigneten Krankenhäuser den Versorgungsbedarf nicht übersteige (Versorgungsunterangebot). Dann könne auch die Feststellung der Planaufnahme nicht verweigert werden. Gemäß § 1 Abs. 1 KHG gehöre es zu den Zielen der gesetzlichen Regelung, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung zu gewährleisten. Die Länder seien daher gemäß § 6 KHG verpflichtet, einen Krankenhausplan aufzustellen, in dem der landesweite Versorgungsbedarf in räumlicher, fachlicher und struktureller Gliederung beschrieben wird (Bedarfsanalyse), in dem des Weiteren die zur Bedarfsdeckung geeigneten Krankenhäuser verzeichnet würden (Krankenhausanalyse) und in dem schließlich festgelegt werde, mit welchen dieser Krankenhäuser der beschriebene Bedarf gedeckt werden soll (Versorgungsentscheidung). Die Bedarfsanalyse umfasse die Beschreibung des gegenwärtig zu versorgenden Bedarfs sowie eine vorausschauende Beurteilung (Prognose) des zu erwartenden künftigen Versorgungsbedarfs.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 – 3 C 11.16 –, juris, Rn. 23 f.

Als „Bedarf“ bezeichnet man allgemein einen Überhang an – aktueller und künftig absehbarer – Nachfrage nach bestimmten Produkten oder Leistungen gegenüber dem vorhandenen Angebot des Marktes.

Vgl. BSG, Urteil vom 23. Juli 2002 – B 3 KR 63/01 R –, juris, Rn. 26.

Diese Überlegungen sind auf die Konkretisierung des Begriffs der „notwendigen Auswahl“ im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV nicht vollumfänglich übertragbar, da es einen einem Krankenhausplan nach § 6 KHG vergleichbaren länderbezogenen Plan zur Ermittlung des Bedarfs an Präimplantationsdiagnostik und der geeigneten Einrichtungen sowie einer hierauf gestützten Versorgungsentscheidung nicht gibt. Dass der Normgeber mit § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV allerdings ein vom sonstigen Gesundheitsrecht abweichendes Verständnis gehabt haben sollte, ist nicht anzunehmen. Zudem gibt der Normgeber – wenn auch systematisch unsauber – durch den Verweis auf den Bedarf im Rahmen des Auswahlvorgangs zu erkennen, dass die Bedarfsanalyse der Ausgangspunkt der Auswahlentscheidung ist.

Im Rahmen der Notwendigkeit der Auswahlentscheidung ist im Bereich der Präimplantationsdiagnostik deren besonderer Ausnahmecharakter zu berücksichtigen. Zum strengen Ausnahmecharakter der Anwendung von Präimplantationsdiagnostik haben die zuständigen Ausschüsse in zutreffender Ermittlung des gesetzgeberischen Willens anlässlich der Einfügung des § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV in den ursprünglichen Entwurf der Bundesregierung vom 14. November 2012 (BR-Drs. 717/12) wie folgt ausgeführt:

„Es sollte ausdrücklich vorgesehen werden, dass ein Anspruch auf Zulassung nicht besteht. Die Zulassung eines Zentrums zur Durchführung der PID sollte vielmehr für jeden Einzelfall anhand der Kriterien – öffentliche Interessen, Vielfalt der Bewerber und Bedarf an Zentren – entschieden werden. So kann eine Konzentration der Durchführung der PID auf einige wenige Zentren erreicht werden. Dies ist erforderlich, um eine Qualitätssicherung sicherzustellen. Es ist davon auszugehen, dass die Anzahl der Anträge auf Durchführung der PID bundesweit nicht besonders hoch sein wird. Daher wird keine Notwendigkeit für eine Vielzahl von PID-Zentren bestehen, zumal die Qualität der Durchführungsmaßnahmen in den einzelnen Zentren mit der Zahl der dort behandelten Fälle zunehmen dürfte.

Eine Beschränkung der Zulassung von PID-Zentren entspricht auch dem Gedanken des Regel-Ausnahme-Prinzips von § 3a Abs. 1 und Abs. 2 Embryonenschutzgesetz, das besagt, dass die PID grundsätzlich verboten und strafbewehrt ist. Die Vornahme der PID ist aber dann nicht rechtswidrig, wenn aufgrund der genetischen Disposition der Eltern für den Embryo das hohe Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit besteht oder sie zur Feststellung einer schwerwiegenden Schädigung des Embryos vorgenommen wird.“

Vgl. Ausschussempfehlung vom 18. Januar 2013 – BR-Drs. 717/1/12, S. 2 f.

dd) Nach dieser Maßgabe ist die grundlegende Einschätzung der Beklagten, dass grundsätzlich kein Bedarf für ein zweites Präimplantationsdiagnostik-Zentrum in O. -X1. besteht, nicht zu beanstanden. Der allgemein bestehende Bedarf in dem Sinne, dass jedermann in O. -X1. eine Präimplantationsdiagnostik in Anspruch nehmen kann, der dies begehrt, wird durch das bereits bestehende Zentrum befriedigt.

Der Gesetzgeber des Landes O. -X1. hat dies mit der in § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW zum Ausdruck kommenden Überlegung, dass Bedarf grundsätzlich nur für ein Zentrum für Präimplantationsdiagnostik besteht, zum Ausdruck gebracht. Auch die Verfahrensvorschrift der Beklagten zur Entscheidung über die Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik vom 5. November 2014 ordnet die Aussage des § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW, wonach für das Land O. -X1. ein Zentrum zugelassen werden soll, diesem allgemeinen „Bedarf“ zu. Auch aus Überlegungen der Verwaltungsorganisation heraus ist eine solche Konkretisierung des Bedarfs, selbst wenn sie nicht von der Aufsichtsbehörde, sondern unmittelbar vom Landesgesetzgeber selbst getroffen wird, nicht zu beanstanden. Sie korrespondiert bereits mit dem Umstand, dass die Aufgabe der Beklagten als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung durchgeführt wird (§ 2 Abs. 1 Satz 2 PIDG NRW) und die Aufsichtsbehörde zur zweckmäßigen Ausführung der Aufgaben allgemeine Weisungen erteilen kann (§ 2 Abs. 2 Satz 3 PIDG NRW i. V. m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 HeilBerG NRW), so auch zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der notwendigen Auswahl.

Auch in der Sache ist die grundlegende Annahme eines auf ein Zentrum begrenzten allgemeinen Bedarfs nicht zu beanstanden, da sie unter Beibehaltung des Ausnahmecharakters der Präimplantationsdiagnostik der Qualitätssicherung dient (vgl. auch die Begründung in BR-Drs. 717/12, S. 10). Auch die hohen inhaltlichen Anforderungen des § 3 PIDV dienen einer Begrenzung der Anwendung der Präimplantationsdiagnostik (vgl. BR-Drs. 717/12, S. 16 f.). Die Bedarfsanalyse, die der Gesetzgeber seinen Überlegungen zugrunde gelegt hat, ist weiterhin und insbesondere im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt aktuell. Dass eine (sprunghaft) angestiegene Nachfrage nach Präimplantationsdiagnostik bestehen würde, die durch ein Zentrum für Präimplantationsdiagnostik nicht gedeckt werden könnte, ist weder von der Klägerin vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

So bewegt sich nach dem Bericht des Ausschusses für Technikfolgenabschätzung (18. Ausschuss) (BT-Drs. 19/15000, S. 76) die bisherige Inanspruchnahme der Präimplantationsdiagnostik etwa innerhalb der Grenzen von wenigen Hundert Anwendungen pro Jahr, die im Zuge des Gesetzgebungsprozesses als voraussichtlicher Bedarf diskutiert worden sind. Auch wenn beispielsweise anhand der Antrags- und Genehmigungspraxis der bayerischen Präimplantationsdiagnostik-Ethikkommission (der einzigen, deren Daten über einen längeren Zeitraum veröffentlicht wurden) weiterhin eine Zunahme der Nachfrage zu beobachten sei, bleibe diese doch innerhalb eines gewissen Rahmens, und der Anstieg habe sich zuletzt abgeschwächt. Für die Zukunft sei gemäß der Einschätzung der Interviewpartnerinnen und -partner nicht mit einer gravierend anderen Lage zu rechnen. Dies korrespondiert mit der Einschätzung durch den Landesgesetzgeber, wonach für O. -X1. pro Jahr mit ca. 60 Anträgen zu rechnen sei (LT-Drs. 16/5546, S. 11). Der Nationale Normenkontrollrat rechnete im Jahr 2012 mit 200 bis 300 Anträgen auf Präimplantationsdiagnostik pro Jahr (BR-Drs. 717/12, Anlage). Im Jahr 2021 wurden bei der Präimplantationsdiagnostik-Kommission in NRW insgesamt 22 Anträge gestellt.

ee) Es kann nach dem Vorstehenden offen bleiben, ob § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist.

Das Gericht muss eine verfassungskonforme Auslegung vornehmen, wenn es im Rahmen einer methodisch vertretbaren Gesetzesauslegung zu dem Ergebnis gelangen kann, dass das Gesetz in dieser Auslegung mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2021 – 2 BvL 2/15 –, juris, Rn. 41.

Mittels verfassungskonformer Auslegung wird von den Auslegungsergebnissen, zu denen eine Interpretation nach den allgemeinen Auslegungsmethoden führt, diejenige Gesetzesbedeutung gewonnen, die mit der Verfassung übereinstimmt. Lässt eine Norm mehrere Auslegungen zu, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führen, so ist die Norm verfassungsgemäß und muss verfassungskonform ausgelegt werden

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juni 1983 – 1 BvR 1025/79 -, juris, Rn. 42; BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 1.99 –, juris, Rn. 24.

Einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz darf dabei weder im Wege der Auslegung ein entgegengesetzter Sinn verliehen noch der normative Gehalt der auszulegenden Norm grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. Dezember 2021 – 2 BvL 2/15 –, juris, Rn. 41.

Soweit es um das - der Ermittlung der Verfassungskonformität vorausgehende - Auffinden des Gesetzessinns nach Maßgabe der allgemeinen Auslegungsmethoden geht, stehen aus dem Gesetzgebungsverfahren erkennbare subjektive Zielvorstellungen nicht dem objektiven Gesetzesinhalt gleich. Der Wille der gesetzgebenden Instanzen ist für die Interpretation nur insoweit bedeutsam, als er auch im Gesetzestext selbst Niederschlag gefunden hat.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 1983 – 2 BvE 1/83 u. a. -, juris, Rn. 124; BVerwG, Beschluss vom 8. April 2004 – 2 B 28.04 –, juris, Rn. 5.

Diese Auslegung kann allerdings unterbleiben, da das Verständnis des § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW in der vorliegenden Konstellation nicht entscheidungserheblich ist. Schon die Subsumtion unter den unbestimmten Rechtsbegriff der Notwendigkeit der Auswahl im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV führt zur Annahme, dass insbesondere in Anbetracht des grundlegenden Bedarfs von nur einem Präimplantationsdiagnostik-Zentrum eine solche Auswahlentscheidung hier zu treffen ist. Aus diesem Grund bedarf es auch nicht der Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, da das Gericht im Ergebnis den Normbefehl des Landesrechts nicht außer Acht lässt. Dies gilt insbesondere deswegen, weil § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW die Zulassung eines zweiten Zentrums für Präimplantationsdiagnostik nicht verbietet, sondern im Wege des gelenkten Ermessens („soll“) – auch nach dem Verständnis der Beklagten – durchaus eröffnet.

Hierbei lässt das Gericht offen, ob dies mit Blick auf den Parlamentsvorbehalt gegebenenfalls anders zu beurteilen wäre, wenn sich die Klägerin – was nach dem oben Ausgeführten allerdings nicht der Fall ist – auf Grundrechte berufen könnte.

b) Die Auswahlentscheidung der Beklagten, die über die Befriedigung des grundlegenden Bedarfs hinaus keine weiteren Erwägungen anstellt, ist in der Sache nicht tragfähig. Die Ermessenserwägungen der Beklagten haben sich zwar im Ansatz zutreffend an den allgemeinen Zielsetzungen der PIDV und an den speziellen Vorgaben des § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV (Berücksichtigung der öffentlichen Interessen, Vielfalt der Bewerber und Bedarf an Zentren für Präimplantationsdiagnostik) orientiert. Sie lassen aber unberücksichtigt, dass ein besonderer Fall vorliegt, der Anlass für weitergehende Ermessenserwägungen gibt.

§ 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV billigt der Behörde einen Beurteilungsspielraum zu. Daraus folgt, dass die Entscheidung der Behörde, durch die sie bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren Bewerbern die Zulassung des einen unter Berufung auf den vorrangig auszuwählenden anderen Bewerber abgelehnt hat, gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die gerichtliche Kontrolle muss sich auf die Nachprüfung beschränken, ob die Behörde bei ihrer Entscheidung von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie einen sich sowohl im Rahmen des Gesetzes wie auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt hat und ob für ihre Entscheidung keine sachfremden Erwägungen bestimmend gewesen sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 – 3 C 25.84 –, juris, Rn. 67 zu § 8 Abs. 2 KHG; Seiler/Vollmöller, DVBl. 2003, 235 (236).

Zunächst liegt ein Ermessensausfall nicht vor. Die Beklagte war sich dessen bewusst, dass eine Ermessensentscheidung zu treffen ist. Dies lässt sich bereits den Ausführungen im streitgegenständlichen Bescheid entnehmen. Im Übrigen liegen allerdings auch unter Berücksichtigung der gemäß § 114 Satz 2 VwGO zulässigen Ergänzung im Schriftsatz vom 14. Februar 2022 Ermessensfehler vor.

aa) Im Ausgangspunkt sind die grundsätzlichen Erwägungen zur Auswahlentscheidung, wie sie die Beklagte mit Blick auf Ziff. 5 der Verfahrensvorschrift zur Entscheidung über die Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik vom 5. November 2014 zugrunde legt (vgl. S. 5 des Widerspruchsbescheids vom 00.00.0000, der sich mit der Zulassung der N1. GmbH befasst), nicht zu beanstanden. Sie setzen den Regelungsauftrag der PIDV stimmig um; jedenfalls ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Beurteilungsermächtigung den Beurteilungsmaßstab fehlerhaft angewandt hätte.

bb) Auch im Rahmen der Anwendung ihrer Verfahrensgrundsätze hat sie keine außerhalb des Beurteilungsmaßstabs liegenden oder sonst sachfremden Erwägungen angestellt. Im Einzelnen:

aaa) Zur praktischen Erfahrung mit der Präimplantationsdiagnostik hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000, der sich mit der Zulassung der N1. GmbH befasst, ausgeführt:

„Das zellbiologische/humangenetische Labor - N1. Institut für Labormedizin und Klinische Genetik S. /S1. GmbH - mit seinem Schwerpunkt konventionelle/molekulare Zytogenetik am Standort F1. ist das größte ärztliche Zentrum für humangenetische Diagnostik in Deutschland und nach den Normen ISO 15189 und ISO 17025 der deutschen Akkreditierungsstelle (DAkkS) langjährig akkreditiert.

Das humangenetische Labor verfügt seit Jahren über weitreichende Erfahrungen in der Durchführung molekularzytogenetischer und molekulargenetischer Untersuchungen.

Praktische Erfahrungen mit der Anwendung von Einzelzelluntersuchungen im Rahmen der Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik in NRW bestehen seit ca. 4,5 Jahren.

PID-Untersuchungen von Erkrankungen mit chromosomalen Ursachen (numerische und strukturelle Chromosomenstörungen) werden im B1. Labor in F1. durchgeführt. Seit Erstellung der Zulassung als PID-Zentrum in NRW wurden über 50 PIDs bei über 55 Patienten nach Einzelzellamplifikationen durchgeführt. Alle PID-Untersuchungen von monogenen Erkrankungen wie auch chromosomaler Veränderungen werden im B2. Labor in F1. durchgeführt. Die kritischen analytischen Prozesse sowie die klinischen Auswertungen und die Befundung erfolgen ebenfalls im B3. Labor des PID-Zentrums NRW.

Die technische Messung bzw. Erstellung eines digitalen Rohdatensatzes erfolgt im molekulargenetischen Labor des B4. N1. X2. für Laboratoriumsmedizin, Hämostaseologie und Mikrobiologie I2. . Das molekulargenetische Labor des Laborverbundes B5. N1. X2. I1. gehört zu den größten humangenetischen Laboratorien Deutschlands und verfügt inzwischen über die einzige PID-Zulassung in Niedersachsen, gemeinsam mit dem niedersächsischen IVF-Zentrum Deutsche Klinik C2. N2. . Es sind alle modernen Verfahren zur DNA-Diagnostik etabliert (z. B. NGS-Sequenzanalysen, digitale PCR, MLPA, Liquid Biopsy) und akkreditiert.

Die Mitarbeiter des PID-Genetiklabors sind durch umfassende Schulungsmaßnahmen in die angewandten Techniken eingearbeitet.

Demgegenüber soll die Leitung des PID-Labors der Klägerin Herrn Q1. . F. . . G. U1. obliegen, mit seit Jahren klinischem und wissenschaftlichem Schwerpunkt in der Reproduktionsgenetik. Herr Q1. . F. . . U1. hat im Fach Reproduktionsgenetik habilitiert und ist Scheme Organizer im europäischen Ringversuch zur AZF-Diagnostik. Herr Q1. . F. . . U1. hat die erste Universitäts-Professur für „Reproduktionsgenetik“ inne. Vertreten wird Herr Q1. . F. . . U1. durch Herrn F. . . med. B6. C3. , der bereits Erfahrung mit PID am Institut für Humangenetik M2. , dort tätig bis Ende September 2015, gesammelt hat.

Der Leiter des Labors, F. . . rer nat. B7. S2. , ist seit Jahren zuständig für die prä- und postnatale Zytogenetik sowie Array-Analysen und reproduktionsmedizinisch relevante molekulargenetische Analysen. Er deckt damit alle für die PID notwendigen Methoden ab. In Kooperation mit Frau F. . . O1. wurde die Polkörperdiagnostik intern validiert. Weitere Erfahrungen in der PID-Diagnostik konnte er am Medizinisch Genetischen Zentrum N3. bei dem dortigen Laborleiter F. . . L1. durch eine Hospitation erlangen. Es wurden Leistungsmengen im Bereich der Chromosomenanalysen, der Array-Analysen und der molekulargenetischen Analysen angegeben.“

Im Schreiben vom 00.00.0000 hat sie dies dahingehend ergänzt:

„Vom Personal der zugelassenen N1. Institut für Labormedizin und klinische Genetik S. /S1. GmbH wurden seit Erstellung der Zulassung als PID-Zentrum in O. X1. über 50 PIDs durchgeführt. Demgegenüber hat die Klägerin bezüglich des Leiters ihres humangenetischen Labors, Herrn Professor F. . . U1. , keine praktischen Erfahrungen mit der PID angegeben. Sein Vertreter, Herr F. . . med. B6. C3. , habe im Rahmen seiner Tätigkeit am Institut für Humangenetik M2. bis September 2015 Erfahrung mit der PID gesammelt. Allerdings hat die Klägerin dies nicht weiter substantiiert. Sie hat nicht angegeben, wie viele PIDs Herr F. . . med. C3. durchgeführt haben will. Ebenso verhält es sich mit der Erfahrung des Leiters des Labors, F. . . rer. nat. B7. S2. . Er deckt zwar alle für die PID notwendigen Methoden ab. In Kooperation mit Frau F. . . O1. wurde die Polkörperdiagnostik auch intern validiert. Zudem soll er weitere Erfahrungen in der PID am Medizinisch Genetischen Zentrum N3. durch eine Hospitation erlangt haben. Auch hier hat die Klägerin ihren Vortrag jedoch nicht weiter substantiiert, auch hier hat sie nicht angegeben, bezüglich wie viele PIDs Herr F. . . rer. nat. B7. S2. Erfahrung gesammelt haben soll.

Vor diesem Hintergrund war von einem deutlichen Vorsprung der N1. Institut für Labormedizin und klinische Genetik S. /S1. GmbH gegenüber der Klägerin auszugehen, was die praktischen Erfahrungen mit der PID anbelangt.

Da nach Auffassung des Verordnungsgebers eine Korrelation zwischen Qualität und Erfahrung besteht, handelt es sich bei der Erfahrung um ein Auswahlkriterium, welches gegenüber den anderen Kriterien deutlich ins Gewicht fällt.“

bbb) Zur Anzahl der Zyklen hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000ausgeführt:

„Von der N1. Kinderwunschzentrum GmbH wurden in den letzten fünf Jahren insgesamt 12.906 Zyklen durchgeführt. Hiervon betrug die Anzahl klinischer Schwangerschaften insgesamt 4.010 (31,1 %), die Anzahl der Geburten lag bei 2.866 (22,2 %).

Bei der Klägerin wurden in den Jahren 2015 - 2019 insgesamt 2205 Zyklen durchgeführt.“

Im Schreiben vom 00.00.0000 hat sie dies dahingehend ergänzt:

„Außerdem wurden bei der N1. Kinderwunschzentrum GmbH, der Kooperationspartnerin der N1. Institut für Labormedizin und klinische Genetik S. /S1. GmbH, innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren 12.906 Zyklen durchgeführt. Dies entspricht einer Rate von ca. 2581,2 Zyklen pro Jahr. Demgegenüber wurden bei der Klägerin in den Jahren 2015 - 2019 insgesamt lediglich 2105 Zyklen durchgeführt. Dies entspricht einer Rate von ca. 526,25 Zyklen pro Jahr. Es wurden folglich bei der N1. Kinderwunschzentrum GmbH fast fünfmal so viele Zyklen durchgeführt.

Die Kooperationspartnerin der N1. Institut für Labormedizin und klinische Genetik S. /S1. GmbH verfügt also auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin gegenüber der Klägerin über einen deutlichen Vorsprung.“

Soweit die Klägerin einwendet, dass sich die Qualität eines PID-Zentrums nicht an Fallzahlen ablesen lässt, mag dies bei isolierter Betrachtung zutreffend sein. Gleichwohl ist das Kriterium im Ansatz zunächst nicht sachfremd. Es deckt sich zudem mit den Erwägungen des Verordnungsgebers:

„Aufgrund der bisher eingeschränkten Anwendung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland sollten für die Begründung hinreichender Erfahrungen mit Techniken der Zellgewinnung, namentlich der Blastozysten- oder Trophektodermbiopsie, neben praktischen Erfahrungen aus der Durchführung von Präimplantationsdiagnostik in deutschen reproduktionsmedizinischen Einrichtungen in den ersten Jahren nach Inkrafttreten der Verordnung auch praktische Erfahrungen mit der Polkörperdiagnostik sowie Erfahrungen mit der Präimplantationsdiagnostik in ausländischen reproduktionsmedizinischen Einrichtungen in Betracht gezogen werden. Auch für die Gruppe dieser Techniken wird von der Benennung einer die hinreichende praktische Erfahrung begründenden konkreten Anzahl durchgeführter Untersuchungen abgesehen. Präimplantationsdiagnostik ist ein in Deutschland erst seit Kurzem eingesetztes Verfahren, für das es noch keinen größeren Erfahrungsschatz gibt. Nach der einzigen vorliegenden Erhebung, an der sich nur knapp mehr als die Hälfte der in Deutschland tätigen reproduktionsmedizinischen Zentren beteiligten, sind in Deutschland bis zum Stichtag 30. September 2011 an zehn Zentren 133 Trophektodermbiopsien durchgeführt worden. Erfahrungen mit der Polkörperdiagnostik können zwar herangezogen werden, sind aber letztlich nicht vollumfänglich übertragbar. Erfahrungen an ausländischen reproduktionsmedizinischen Einrichtungen sind wertvoll, unterliegen aber der Einschränkung, dass in diesen in der Regel die Zellgewinnung zu einem früheren Zeitpunkt als dem in Deutschland durch die Bestimmungen des Embryonenschutzgesetzes vorgeschriebenen erfolgt. Nach Inkrafttreten der Verordnung werden die Erfahrungen mit der Durchführung der Präimplantationsdiagnostik in Deutschland kontinuierlich zunehmen, sodass an den Nachweis der „praktischen Erfahrungen" zunehmend auf die Präimplantationsdiagnostik selbst abgestellt werden kann. Diesen laufenden Prozess angemessen zu berücksichtigen und zu beurteilen wird Aufgabe der die Zentren zulassenden Behörden sein."

Vgl. BR-Drs, 717/12, S. 21 f.

ccc) Zu den klinischen Schwangerschaften und Geburten hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 ausgeführt:

„Die Anzahl der klinischen Schwangerschaften betrug in diesem Zeitraum 432 (19,6 %). Die Anzahl der Geburten lag bei „ca. 335" (ca. 15,2 %).“

Im Schreiben vom 00.00.0000 hat sie dies dahingehend ergänzt:

„Auch bei der Anzahl der klinischen Schwangerschaften, die 31,1 % beträgt, hat die N1. Kinderwunschzentrum GmbH einen Vorsprung gegenüber der Klägerin, bei der die Anzahl der klinischen Schwangerschaften lediglich bei 19,6 % lag. Ebenso verhält es sich mit der Anzahl der Geburten: dort liegt die Rate bei der N1. Kinderwunschzentrum GmbH bei 22,2 %, wohingegen die Klägerin lediglich auf 15,2 % kommt.

Allerdings ist die Beklagte sich bewusst, dass die Anzahl der klinischen Schwangerschaften sowie die Anzahl der Geburten letztlich auch abhängig ist von der Patientenklientel. Die Anzahl der klinischen Schwangerschaften und die Anzahl der Geburten haben daher bei der Auswahlentscheidung keine große Rolle gespielt, zumal bereits aus der Anzahl der Zyklen der vorgenannte Erfahrungsvorsprung der N1. Kinderwunschzentrum GmbH gegenüber der Klägerin ersichtlich ist.“

ddd) Zur Erreichbarkeit hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000ausgeführt:

„Zu guter Letzt befindet sich das N1. Kinderwunschzentrum in E2. und damit im geographischen Mittelpunkt des Landes O. -X1. .“

Im Schreiben vom 00.00.0000 hat sie dies dahingehend ergänzt:

„Da die N1. Kinderwunschzentrum GmbH sich in E2. und damit dem geographischen Mittelpunkt des Landes O. -X1. befindet, ist deren Einrichtung für die Einwohner des Landes insgesamt besser erreichbar als die Einrichtung der Klägerin.“

eee) Zu den „Leistungen aus einer Hand“ hat die Beklagte im Schreiben vom 00.00.0000 ausgeführt:

„Zugunsten der Klägerin spricht, dass sie anders als die N1. für klinische Genetik S. /S1. GmbH, die in Kooperation mit der N1. Kinderwunschzentrum GmbH arbeitet, ihre Leistungen „aus einer Hand“ anbieten kann. Dieses Kriterium fällt allerdings - insbesondere gegenüber dem Kriterium der Erfahrung - nicht besonders ins Gewicht: schließlich sieht der Verordnungsgeber in diesem Kriterium keine Korrelation zur Qualität.“

cc) Die Einwendungen der Klägerin gegen die Ermessenserwägungen der Beklagten greifen nicht durch, soweit sie sich auf eine Ungleichbehandlung und eine fehlerhafte Berücksichtigung des Vielfaltserfordernisses beziehen.

aaa) Soweit die Klägerin eine Ungleichbehandlung dadurch rügt, dass in Bayern und Baden-Württemberg jeweils mehrere Zentren zugelassen seien, trägt dies schon im Ansatz keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil sich der Anspruch auf Gleichbehandlung nur gegen denselben Hoheitsträger richten kann. Ungeachtet dessen kann sich die Klägerin – wie oben ausgeführt – als juristische Person des öffentlichen Rechts auf das Grundrecht der Gleichbehandlung nicht berufen. Auf die von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 00.00.0000vorgetragenen Umstände, auf denen die anderweitige Zulassungspraxis in Bayern und Baden-Württemberg beruhen könnte, kommt es hiernach nicht an.

bbb) Soweit die Klägerin sinngemäß rügt, dass bei der Auswahlentscheidung die Vielfalt der Träger nicht berücksichtigt worden sei, führt dies ebenfalls nicht weiter. Das Vielfaltserfordernis, auf welches sich die Klägerin jedenfalls in seiner einfach-rechtlichen Ausprägung in § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV berufen kann, zwingt nicht zur Zulassung mehrerer, über den Bedarf hinausgehender Zentren.

dd) Die Beklagte hat allerdings nicht berücksichtigt, dass ein besonderer Fall vorliegt, der – ebenso wie § 2 Abs. 2 Satz 1 PIDG NRW – verlangt, die Ermessensentscheidung auch darauf zu erstrecken, ob mit der Klägerin ein weiteres Zentrum für Präimplantationsdiagnostik zugelassen werden kann, selbst wenn der grundlegende Bedarf ein weiteres Zentrum nicht zwingend erfordern mag. Zwar hat die Beklagte ausweislich ihres Schriftsatzes vom 00.00.0000 im Grundsatz erkannt, dass ein atypischer Fall zur Ermessensausübung zwingt; die Annahme der Beklagten, dass ein solcher Fall hier nicht vorliege, überzeugt allerdings nicht.

aaa) Mit dem Antrag der Klägerin auf Zulassung als Zentrum für Präimplantationsdiagnostik liegt ein besonderer Fall vor. Es steht zur aufgrund des Akteninhalts und der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin allgemein mit Blick auf die Besonderheiten der Kooperation mit den universitären Einrichtungen der X3. , aber auch speziell durch die Tätigkeit des V. Centrums für Reproduktionsmedizin und Andrologie in Forschung und Lehre, eine Sonderstellung im Rahmen der die Zulassung beantragender Präimplantationsdiagnostik-Zentren einnimmt.

(1) Dem Zulassungsantrag der Klägerin kommt mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG (insbes. Freiheit der Forschung) eine besondere Bedeutung zu, weil dieser in den besonderen Aufgabenkreis eines Universitätsklinikum fällt (vgl. § 2 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 und 3 UKVO). Zwar kann sich die Klägerin selbst – wie oben ausgeführt – nicht auf Grundrechte berufen. Allerdings zählt die Ermöglichung der Grundrechtsausübung der Universität, ihrer Fachbereiche und ihres Forschungs- und Lehrpersonals zu ihren gesetzmäßig zugewiesenen Aufgaben. Nach § 2 UKVO gilt – soweit hier von Interesse – Folgendes:

„(1) Das Universitätsklinikum dient dem Fachbereich Medizin der Universität zur Erfüllung seiner Aufgaben in Forschung und Lehre. Es nimmt Aufgaben in der Krankenversorgung einschließlich der Hochleistungsmedizin und im öffentlichen Gesundheitswesen wahr. Es gewährleistet die Verbindung der Krankenversorgung mit Forschung und Lehre und dient der ärztlichen Fort- und Weiterbildung sowie der Aus-, Fort- und Weiterbildung des Personals. Es nimmt diese Aufgaben als eigene hoheitliche Aufgaben wahr.

(3) Das Universitätsklinikum arbeitet eng mit der Universität auf der Grundlage einer Kooperationsvereinbarung (§ 16) zusammen und unterstützt sie in der Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach § 3 Hochschulgesetz. Es stellt sicher, dass die Mitglieder der Universität die ihnen durch Artikel 5 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes und durch das Hochschulgesetz verbürgten Rechte wahrnehmen können. Entscheidungen des Universitätsklinikums erfolgen unbeschadet der Gesamtverantwortung der Universität (§ 26 Abs. 2 Satz 1 Hochschulgesetz) im Einvernehmen mit dem Fachbereich Medizin, soweit der Bereich von Forschung und Lehre betroffen ist…“

Stellt die Klägerin daher in Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags und im Einvernehmen mit dem Fachbereich Medizin einen Antrag auf Zulassung als Präimplantationsdiagnostik-Zentrum, hat die Beklagte diese gesetzgeberischen Grundentscheidungen in ihre Bewertungen einzustellen. Da die Beklagte ihrerseits grundrechtsgebunden ist, muss ihre Bewertung den Anforderungen an die Wissenschafts- und Forschungsfreiheit gerecht werden. Dass sich die Anwendung der Präimplantationsdiagnostik und die sich hieraus ergebenden Erkenntnisse eindeutig dem Bereich der wissenschaftlichen Forschung und Lehre zuordnen lassen, hat Q1. . F. . . U1. in der mündlichen Verhandlung überzeugend und von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen.

(2) Der Zulassungsantrag der Klägerin stellt sich auch deswegen als ein besonderer Fall dar, weil die Tätigkeit des V. Centrums für Reproduktionsmedizin und Andrologie (CeRA) in Forschung und Lehre eine Sonderstellung im Rahmen zuzulassender Präimplantationsdiagnostik-Zentren einnimmt.

„Das CeRA ging aus der 1976 eingerichteten Abteilung für experimentelle Endokrinologie der Universitätsfrauenklinik und der von 1980-1989 bestehenden klinischen Forschungsgruppe für Reproduktionsmedizin der Max-Planck-Gesellschaft hervor. Das CeRA hat seit 1987 den Status eines WHO-Kollaborationszentrum zur Erforschung der männlichen Fertilität. 1994 wurde das CeRA zum Ausbildungszentrum für Klinische Andrologen der Europäischen Akademie für Andrologie (EAA) ernannt. Das CeRA war von 1999 bis Februar 2020 nach DIN EN ISO 9001 für den Geltungsbereich „Patientenversorgung und klinische Forschung in der Reproduktionsmedizin, Andrologie, Endokrinologie und Urologie“ zertifiziert.

Das CeRA ist Heimat für die QuaDeGA (Qualitätskontrolle der Deutschen Gesellschaft für Andrologie) und bietet MTA-Kurse für die Ejakulatdiagnostik an. In einem vom CeRA initiierten europaweiten Qualitätssicherungsprogrammes zum Nachweisstandard der Mikrodeletionen auf dem Y-Chromosom werden in regelmäßigen Abständen Ringversuche durchgeführt.“

„Das CeRA ist spezialisiert auf die Erforschung der Reproduktionsfunktion und die klinische Behandlung von Männern. Grundlagenforschung sowie translationale und klinische Studien helfen, neue Erkenntnisse zu den Fortpflanzungsfunktionen zu generieren und Patienten*innen eine optimale, auf den aktuellsten Forschungsergebnissen basierende Therapie zu gewähren. Naturwissenschaftler*innen und Ärzte*innen aus den Gebieten der Reproduktionsmedizin/biologie, Physik, Chemie, Physiologie, Gynäkologie, Andrologie, Humangenetik, und Stammzellforschung untersuchen gemeinsam, in multidisziplinären Projektteams, die grundlegenden Prinzipien der Befruchtung. Darüber hinaus wird in translationalen und klinischen Studien die Behandlung von Fruchtbarkeitsstörungen, die Aufrechterhaltung der reproduktiven Funktion sowie die Herstellung von Körper- und Keimzellen für therapeutische Zwecke untersucht. Das CeRA besteht aus dem Institut für Reproduktions- und Regenerationsbiologie und der Abteilung für Klinische und Operative Andrologie.“

Vgl. https://www.medizin.uni-muenster.de/cera/das-centrum/geschichte-des-cera.html, https://www.medizin.uni-muenster.de/cera/das-centrum/das-machen-wir-im-cera.html, abgerufen am 28. Februar 2022.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 00.00.0000 (Bl. 132 Heft 2) unter Ergänzung des von ihr vorgelegten gemeinsamen Konzepts eines V. -Präimplantationsdiagnostik-Zentrums vom 00.00.0000 (Bl. 112 ff. Heft 2) darauf hingewiesen, dass das Zentrum im V. aufgrund der Expertise in der Diagnostik und Therapie von schwerstinfertilen Paaren eine bundesweit herausragende optimale Betreuung auch für die Präimplantationsdiagnostik unter einem Dach mit einem spezialisierten Institut für Reproduktionsgenetik und einem auf schwere Infertilitätsstörungen spezialisierten interdisziplinären Kinderwunschzentrum mit exzellenten Behandlungszahlen für dieses besondere Patientenkollektiv erlaube. Schwere Fertilitätsstörungen auf Seiten des Mannes würden mit einer höheren Wahrscheinlichkeit u. a. für chromosomale Veränderungen einhergehen, die einerseits zu einer geringeren Schwangerschaftsrate nach IVG/ICSI führen und gleichzeitig die Indikationen für eine Präimplantationsdiagnostik begründen könnten. Alleine aus ihrem Patientenkollektiv würden jährlich rund 100 Paare über die Option einer Präimplantationsdiagnostik humangenetisch beraten.

Frau Professorin F. . . L2. hat in der mündlichen Verhandlung – von der Beklagten unwidersprochen – hierzu erläuternd ausgeführt, dass die Besonderheit des CeRA darin bestehe, dass eine Spezialisierung auf schwerstinfertile Paare und insbesondere Männer vorhanden sei, die besonders wenig Spermien aufwiesen. Im Rahmen der Präimplantationsdiagnostik seien eine relevante Zielgruppe diejenigen Paare, die wegen einer Fertilitätsstörung auf künstliche Befruchtung angewiesen seien und bei denen der Bedarf einer Präimplantationsdiagnostik zu dieser Sachlage hinzutrete. Häufig gingen Fertilitätsstörungen von Männern aus; diese kämen aufgrund der besonderen Expertise auf diesem Gebiet in das CeRA. Mit einer Präimplantationsdiagnostik sei zwingend eine künstliche Befruchtung verbunden, die im Falle einer Fertilitätsstörung zusätzliche Hürden mit sich bringe. Auf diese sei das CeRA in besonderem Maße ausgerichtet. Paare, bei denen genetische Anomalien vorlägen, die eine Präimplantationsdiagnostik indizierten, wiesen in vielen Fällen auch eine verminderte Fruchtbarkeit auf mit der Folge, dass der Spezialisierung des Zentrums auch in diesem Zusammenhang erhebliche Bedeutung zukomme. Fertilitätsstörungen würden in einer erheblichen Anzahl von Fällen mit Umständen korrelieren, die eine Präimplantationsdiagnostik rechtfertigen würden. Besondere Erfahrungen im Bereich der künstlichen Befruchtung bei Schwerstinfertilen könnten sich daher positiv auf den Erfolg einer Präimplantationsdiagnostik-Behandlung auswirken. Aktuell sei es allerdings so, dass Paare mit schwersten Fertilitätsstörungen dann nicht mehr weiterbehandelt und vom V. weg verwiesen werden müssten, sobald sich eine Präimplantationsdiagnostik als notwendig erweise.

Ergänzend führte sie aus, dass die reine Anzahl der erreichten klinischen Schwangerschaften und Geburten nicht aussagekräftig sei, da dahinter völlig unterschiedliche Patientengruppen stünden. Eine wesentliche Unterscheidung bestehe darin, ob bei den Paaren eine Fertilitätsstörung vorliege oder nicht. Auf diese – besonders schwierigen – Fälle sei das Universitätsklinikum N. anerkanntermaßen besonders spezialisiert. Die Behandlung sei hier sehr viel komplexer. So müssten ggf. zunächst operativ noch zeugungsfähige Spermien aus dem männlichen Hoden gewonnen werden, die sodann zur Befruchtung der Eizellen eingesetzt werden könnten. Schon die geringere Zahl verfügbarer, zudem „kränkerer“ Spermienzellen mache eine genauere Arbeit erforderlich, da hier die Erfolgsquote im Vergleich zu „normalen“ Mengen zeugungsfähiger Spermien erhöht werden müsse. Die geringere „Erfolgsquote“ habe zudem bis 2019 auch daran gelegen, dass es der Klägerin nicht gestattet gewesen sei, Blastozystenkulturen anzulegen; man habe vielmehr schon vorher zu einem noch sehr viel unsichereren Stadium allein anhand des „geübten mikroskopischen Auges“ des erfahrenen Reproduktionsmediziners Zellen zur Einpflanzung auswählen müssen. Seit 2019/2020 dürfe man vor der Auswahl die Zellen bis zu Blastozystenkulturen heranwachsen lassen. In diesem Stadium könne man solche mit besseren Überlebenschancen sehr viel besser von solchen mit geringeren Überlebenschancen unterscheiden. Die Schwangerschaftsrate sei seitdem auf ca. 26 – 27 % gestiegen.

bbb) Diesen Besonderheiten des Falls trägt die Ermessensentscheidung der Beklagten nicht Rechnung. Sie hat solche Erwägungen, die – wie sich den obigen Ausführungen entnehmen lässt – mit Blick auf die Würdigung öffentlicher Interessen (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 3 PIDV) angezeigt gewesen wären, überhaupt nicht angestellt. Weder finden sich Erwägungen, mit welchen der besondere Grundrechtsbezug der Auswahlentscheidung hergestellt worden wäre, noch solche, die dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin eine besondere Kompetenz für die Behandlung schwerwiegendster Fertilitätsstörungen repräsentiert, die im Einzelfall die Notwendigkeit der Durchführung von Präimplantationsdiagnostik begründet. Auch den Verfahrensvorschriften der Beklagten lässt sich für solche Erwägungen – ggf. im Sinne einer vorweggenommenen Ermessenserwägung – nichts entnehmen.

Dies bedeutet, dass die Beklagte in ihre erneute Entscheidung über den Zulassungsantrag der Klägerin einzustellen haben wird, inwieweit sie den dargelegten Besonderheiten des Falls in sachgerechter Ausübung ihres Ermessens, ggf. auch durch Zulassung eines weiteren Zentrums für Präimplantationsdiagnostik in O. -X1. , Rechnung trägt. Eine Aussage des Inhalts, dass die Klägerin zwingend zuzulassen wäre, trifft das Gericht damit nicht.