Verwaltungsgericht Münster, 5 Kammer — 5 K 164/22

Die Klägerin begehrt die Erstattung einer an ihren Arbeitnehmer E. U. gezahlten Verdienstausfallentschädigung infolge behördlich angeordneter Quarantäne.

Die Klägerin ist als Personaldienstleisterin und Subunternehmerin für verschiedene fleischverarbeitende Unternehmen, u. a. die U1. Unternehmensgruppe in S. X. und die X1. G. T. H. in T1. , tätig und beschäftigt in diesem Zusammenhang Arbeitnehmer aufgrund von Werkverträgen oder Arbeitnehmerüberlassungen in deren Betriebsstätten.

Im Rahmen einer am 16. Juni 2020 durchgeführten Reihentestung stellte das Gesundheitsamt des Kreises D. bei 730 von 1.106 Abstrichen von in der „Zerlegung“ auf dem Werksgelände des Unternehmens U1. in S. X. tätigen Mitarbeitern einen positiven Befund auf das Coronavirus SARS-CoV-2 fest.

Der Landrat des Kreises H1. ordnete daraufhin am 17. Juni 2020 mündlich die Schließung des Betriebsstandortes U1. in S. X. an. Mit Allgemeinverfügung zur fortbestehenden Schließung und den Voraussetzungen einer schrittweise möglichen Wiederaufnahme des Betriebs der Unternehmensgruppe U1. am Betriebsstandort „J. E1. N. 0, 000 S. X. “ vom 2. Juli 2020 verfügte der Bürgermeister der Stadt S. X. eine weitere Schließung bis zum 17. Juli 2020 und traf Regelungen zur schrittweisen Wiederaufnahme des Betriebs.

Mit Allgemeinverfügung zur Absonderung in häusliche Quarantäne vom 18. Juni 2020 ordnete der Landrat des Kreises H1. die Absonderung gegenüber allen im Betrieb der U1. -Unternehmensgruppe am Standort „J. der N. 0 in S. X. “ in der Produktion tätigen Personen an, ausgenommen solchen, die seit dem 16. Juni 2020 negativ auf das Coronavirus getestet worden waren und keinerlei Krankheitssymptome aufwiesen.

Mit Allgemeinverfügung zur Absonderung in häusliche Quarantäne vom 20. Juni 2020 hob der Landrat des Kreises H1. die Allgemeinverfügung vom 18. Juni 2020 auf und ordnete für alle auf dem Betriebsgelände des Unternehmens U1. in S. X. tätigen Personen die Absonderung in häusliche Quarantäne bis zum 2. Juli 2020 an.

Mit Allgemeinverfügung zum Schutz der Bevölkerung vor der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 gegenüber im Betrieb des Unternehmens U1. am Standort „J. E2. N. 0, 000 S. X. “ tätigen und mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Personen durch Absonderung in häusliche Quarantäne vom 1. Juli 2020 ordnete das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes O. X2. (N1. ) ab dem 3. Juli 2020 gegenüber allen Personen, die im Zeitraum vom 3. Juni 2020 bis zum 17. Juni 2020 an mindestens einem Tag auf dem Betriebsgelände des Unternehmens U1. am Standort „J. E3. N. 0, 000 S. -X. “ tätig waren, unabhängig davon, ob sie unmittelbar bei dieser Firma, einem Subunternehmer oder einer Leiharbeitsfirma angestellt sind oder für diese tätig waren, und die mit diesen gemeinsam in Sammel- und Gemeinschaftsunterkünften oder anderen Wohnstätten wohnen, die Absonderung in häusliche Quarantäne bis zum 17. Juli 2020 an.

Der Arbeitnehmer E. U. war aufgrund Arbeitsvertrags vom 18. November 2019 seit diesem Tage als Produktionshilfe bei der Klägerin beschäftigt.

Die Stadt W. ordnete mit Verfügung vom 20. Mai 2020 die Absonderung des hiesigen Arbeitnehmers E. U. als Kontaktperson in häusliche Quarantäne für den Zeitraum vom 19. Juni bis zum 1. Juni 2020 an.

Die Klägerin zahlte an den Arbeitnehmer eine Entschädigung in Höhe von 483,84 € (Mai 2020) und 43,28 € (Juni 2020).

Am 9. September 2020, eingegangen am 14. September 2020, stellte die Klägerin bei dem Landschaftsverband X2. M. einen Antrag auf Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen bei Verdienstausfall des Arbeitnehmers E. U. aufgrund behördlich angeordneter Quarantäne (Absonderung) nach § 56 Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes in Höhe von 730,80 € brutto für den Monat Mai 2020 und 76,13 € brutto für Juni 2020. Sie stützte ihren Antrag auf eine Absonderungsanordnung gegenüber ihrem Arbeitnehmer vom 19. Mai bis 1. Juni 2020 und die mit dem Gehalt für Mai und Juni an diesen ausgezahlten Entschädigungen.

Mit Bescheid vom 9. November 2021 lehnte der Landschaftsverband X2. M. den Antrag ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass bei dem Einsatz Herrn E. U2. Gesundheits- und Arbeitsschutzvorschriften, insbesondere Hygienevorgaben, verletzt worden seien und der Arbeitnehmer deshalb einen vorrangigen Lohnfortzahlungsanspruch, nicht einen Entschädigungsanspruch nach dem IfSG, habe.

Die Klägerin hat hiergegen sowie gegen die Ablehnung weiterer Erstattungsanträge für andere Arbeitnehmer am 13. Dezember 2021 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Arbeitnehmer U. sei aufgrund Einsatzmitteilung vom 14. Dezember 2020 im Rahmen eines Werkvertrags vom 20. Dezember 2010 sowie des Sideletters vom 4. November 2016 zwischen der Klägerin und der T. G. H. in der Verpackung / Kommissionierung bei letzterer eingesetzt gewesen. Dass für den maßgeblichen Zeitraum keine eigenständige Vereinbarung über den Einsatz des Arbeitnehmers bestünde, stünde dessen Einsatz bei der T. G. nicht entgegen. Leiharbeitnehmer seien arbeitsvertraglich an den Verleiher gebunden, der sie für unterschiedliche Zeiten einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung stelle. Demzufolge müssten im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bzw. Werkvertrag die überlassenden Arbeitnehmer nicht ausdrücklich benannt werden, maßgeblich sei in Zweifelsfällen letztlich die tatsächliche Durchführung des Überlassungsverhältnisses. Seit dem 1. April 2021 sei der Arbeitnehmer bei der T. G. H. als Stammarbeitnehmer tätig. Bei dieser habe es während des Quarantänezeitraums keine Betriebsschließung gegeben. Außerdem seien keine der vermeintlichen Verstöße der Klägerin gegen etwaige Gesundheits- und Hygienevorschriften ersichtlich. Zudem seien strenge präventive Schutzvorkehrungen durch die Klägerin in allen Kundenbetrieben, auch bei der T. G. H. seit der ersten Jahreshälfte 2020 umgesetzt worden.

Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Klage bezüglich der Zinshöhe,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 9. November 2021 zu verpflichten, ihr Entschädigungsleistungen gem. § 56 IfSG für Herrn E. U. für die Zeit vom 19. Mai bis 1. Juni 2020 in Höhe von 483,84 € netto nebst arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 292,20 € für den Monat Mai 2020 sowie in Höhe von 43,28 € netto nebst arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 26,43 € für den Monat Juni 2020 jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid und ergänzt, es liege keine Einsatzanweisung für den Einsatz des hiesigen Arbeitnehmers während des maßgeblichen Quarantänezeitraums in der T. G. H. vor. Eine etwaige Arbeitnehmerüberlassung sei als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung unwirksam. Daraus folge zudem, dass die Klägerin nicht als Arbeitgeberin des Arbeitnehmers anzusehen sei, mit der Folge, dass dieser die Klagebefugnis fehle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, weil ihr die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch Beschluss zur Entscheidung übertragen hat.

Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage – mit Blick auf die Zinshöhe – zurückgenommen hat.

Die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

Der Bescheid des Landschaftsverbands X2. M. vom 9. November 2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit ein Entschädigungsanspruch für die Zeit vom 19. Mai 2020 bis 1. Juni 2020 abgelehnt wird. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der an ihren Arbeitnehmer U. gezahlten Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 455,71 € für den Zeitraum vom 19. Mai bis 31. Mai 2020 und 31,80 € für den 1. Juni 2020 sowie der von ihr verauslagten Sozialabgaben in Höhe von 268,16 € für den Zeitraum vom 19. Mai bis 31. Mai 2020 und 22,33 € für den 1. Juni 2020, insgesamt 778,00 €, zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Desweiteren hat die Klägerin einen Anspruch auf die geltend gemachten Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit in der noch aufrecht erhaltenen Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

A. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung der an ihren Arbeitnehmer U. (im Folgenden: Arbeitnehmer) gezahlten Nettoverdienstausfallentschädigung in Höhe von 455,71 € und 31,80 € gemäß § 56 Abs. 1 Sätze 1 und 2 i. V. m. Abs. 5 IfSG.

I. Maßgeblich ist insoweit die ab dem 30. März 2020 gültige Gesetzesfassung.

II. Die Klägerin hat den Erstattungsanspruch mit am 14. September 2020 eingegangenen Antrag gemäß §§ 56 Abs. 5 Satz 3, Abs. 11, 54 IfSG i. V. m. § 11 Abs. 1 IfSBG-NRW fristgerecht gegenüber dem zuständigen Landschaftsverband X2. M. geltend gemacht.

III. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Erstattungsanspruchs nach § 56 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 IfSG sind erfüllt.

Diese verlangen, dass die Leistungen, die der Arbeitgeber an seinen Arbeitnehmer erbracht hat, eine Entschädigung im Sinne des § 56 Abs. 1 IfSG darstellen. Nach § 56 Abs. 1 IfSG enthält eine Entschädigung in Geld, wer als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 IfSG Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet. Das Gleiche gilt für Personen, die als Ausscheider, Ansteckungsverdächtige oder – in der ab dem 23. Mai 2020 gültigen Fassung - Krankheitsverdächtige abgesondert wurden oder werden. Nach § 56 Abs. 5 Satz 1 und 2 IfSG in der vom 30. März 2020 bis zum 22. Mai 2020 gültigen Fassung, der auch in der Fassung vom 23. Mai 2020 bis zum 18. November 2020 fortgilt, hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für die sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde zu zahlen, welche ihm auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet werden.

1. Die Klägerin ist aufgrund des am 18. Dezember 2019 mit dem Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrages dessen Arbeitgeberin.

Dass der Arbeitnehmer bei der X3. G. T. H. tätig war, steht dem nicht entgegen. Denn dessen Einsatz lag nach Ansicht der Einzelrichterin jedenfalls bis zum 31. Dezember 2020 ein Werkvertrag, nicht eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG, zugrunde, so dass Arbeitgeberin die Klägerin bleibt. Das ergibt sich neben dem Arbeitsvertrag, den Gehaltsabrechnungen und Stundenzetteln insbesondere aus dem Werkvertrag vom 20. Dezember 2010 und dessen Verlängerungen mit Sideletter vom 4. November 2016 und 7. Dezember 2018 bis zum 31. Dezember 2020 zwischen der Klägerin und der X3. G. H. sowie der Mitteilung über den Einsatz als Leiharbeitnehmer ab dem 1. Januar 2021 vom 14. Dezember 2020 und dem stimmigen Vortrag der Klägerin. Eine etwaige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG fand allenfalls ab dem 1. Januar 2021, nicht während des hier maßgeblichen Absonderungszeitraums, statt.

Dem von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung angeregten Beweisantrag war gem. § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 StPO nicht nachzugehen, da die Einzelrichterin die Frage der Arbeitgebereigenschaft der Klägerin – wie ausgeführt – auch ohne die Vernehmung der namentlich benannten Zeugen als erwiesen erachtet.

2. Ausweislich der Gehaltsabrechnungen für die Monate Mai und Juni 2020 hat die Klägerin als Arbeitgeberin eine Entschädigung in Höhe von 483,84 € und 43,28 € an den Arbeitnehmer ausgezahlt.

3. Der für den Erstattungsanspruch der Klägerin primär erforderliche ursprüngliche Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 IfSG besteht. Dieser hat aufgrund der gegen ihn nach § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG durch Verfügung vom 20. Mai 2020 für die Zeit vom 19. Mai bis zum 1. Juni 2020 angeordneten Absonderung einen Verdienstausfall erlitten.

a) Gegen den Arbeitnehmer ist ausweislich der vorgenannten Verfügung vom 20. Mai 2020 die Absonderung in häusliche Quarantäne für den Zeitraum vom 19. Mai 2020 bis 1. Juni 2020 angeordnet worden.

Die Wirksamkeit dieser Verfügung unterliegt keinen Bedenken. Solche sind von den Beteiligten weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Ob die Absonderungsanordnung rechtmäßig gewesen ist, kann dahingestellt bleiben, da der Entschädigungsanspruch nicht die Rechtmäßigkeit der Maßnahme voraussetzt. Dieses Erfordernis ist § 56 Abs. 1 IfSG nicht zu entnehmen. Im Hinblick auf die Zielsetzung der Regelung, den betroffenen Arbeitnehmer sozial abzusichern, können auch rechtswidrige Maßnahmen zu einem Entschädigungsanspruch führen. Andernfalls wäre nicht auszuschließen, dass derjenige, der an der Ausübung der Erwerbstätigkeit durch eine z. B. unverhältnismäßige Maßnahme gehindert wurde und hierdurch einen Verdienstausfall erlitt, keinen Anspruch hat.

Vgl. BeckOK InfSchR/Eckart/Kruse, 10. Ed. 15.1.2022, IfSG § 56 Rn. 34; Meßling, in: Schlegel/Meßling/Bockholdt, COVID-19-Corona-Gesetzgebung – Gesundheit und Soziales, 2. Aufl. 2022, § 19 Rn. 8, beck-online; Kießling/Kümper, 2. Aufl. 2021, IfSG, § 56 Rn. 20, beck-online; a. A. Winter/Thürk in Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 3. Aufl. 2021, § 22 Rn. 14; Eufinger DB 2020, 1121.

b) Der Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers ist auch nicht nach § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG ausgeschlossen. Danach erhält eine Entschädigung nach den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift nicht, wer durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können. Eine solche Möglichkeit zur Vermeidung der Absonderung – etwa durch eine Impfung – hat für den Arbeitnehmer im Mai 2020 nicht bestanden. Hinsichtlich der Frage der Vermeidbarkeit ist auch nicht auf die Klägerin abzustellen, da diese nicht Gläubigerin des Entschädigungsanspruchs ist. Ob § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG über die dort genannten Fälle hinaus dahingehend zu verstehen ist, dass ein Entschädigungsanspruch grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Absonderung vermeidbar gewesen bzw. in vorwerfbarer Weise verursacht worden ist,

vgl. dazu VG Karlsruhe, Urteil vom 10. Mai 2021 – 9 K 67/21, juris, Rn. 94,

kann dahinstehen, da insoweit keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind.

c) Der Arbeitnehmer hat aufgrund der gegen ihn angeordneten Absonderung in der Zeit vom 19. Mai bis 1. Juni 2020 einen Verdienstausfall erlitten. Denn er hat in dieser Zeit, in der er seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat, keinen Anspruch auf Zahlung seines Arbeitsentgelts gehabt.

aa) Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlung ergibt sich zunächst nicht aus § 611a Abs. 2 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag. § 611a Abs. 2 BGB bestimmt, dass der Arbeitgeber grundsätzlich zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. Die Vorschrift des § 326 Abs. 1 BGB führt bei Arbeitsverträgen zu dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“, der im Ergebnis besagt, dass der Arbeitnehmer einer (anderweitigen) Anspruchsgrundlage bedarf, um einen Vergütungsanspruch zu haben, wenn er – wie hier – seine Arbeitsleistung nicht erbringt.

bb) Ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung ergibt sich nicht aus §§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB. Danach kann in den Fällen, in denen der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt, der Dienstverpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Voraussetzung des Fortbestehens des Verfügungsanspruchs ist mithin, dass sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug (§ 293 BGB) befindet.

Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Denn ein Gläubiger gerät nach § 297 BGB nur dann in Annahmeverzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder der nach § 296 BGB für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit imstande ist, die Leistung zu bewirken. Der Dienstverpflichtete muss rechtlich und tatsächlich imstande sein, die von ihm verlangte Dienstleistung zu erbringen, ansonsten kann ein Annahmeverzug des Gläubigers nicht eintreten. Ist der Schuldner außerstande, die Leistung zu bewirken, ist es nicht maßgebend, ob es sich dabei um gesundheitliche, rechtliche oder andere Gründe handelt.

Vgl. BAG, Urteile vom 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 -, juris, Rn. 23, vom 21. Oktober 2015 – 5 AZR 843/14 -, juris, Rn. 22 f., sowie vom 23. September 2015 – 5 AZR 146/14 -, juris, Rn. 15.

Die Leistungsfähigkeit ist – neben dem Leistungswillen – eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugs vorliegen muss. Dies bedeutet, dass auch ein bestehender Annahmeverzug endet, wenn dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nachträglich unmöglich wird.

Vgl. BAG, Urteile vom 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 -, juris, Rn. 23, vom 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14, juris, Rn. 22., vom 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 -, juris, Rn. 25 f., sowie vom 18. August 1961 – 4 AZR 132/60 – , juris, Rn. 10.

Vorliegend ist der Arbeitnehmer aufgrund der gegen ihn ergangenen Absonderungsanordnung in der Zeit vom 19. Mai bis 1. Juni 2020 außerstande gewesen, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung als Produktionshelfer zu bewirken. Angesichts dieser Tätigkeit ist es auch ausgeschlossen gewesen, dass er diese im Homeoffice erbringt. Mangels Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers befand sich die Klägerin nicht in Annahmeverzug, so dass ein Anspruch auf Lohnfortzahlung gemäß § 615 Satz 1 BGB ausscheidet.

cc) Ein Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ergibt sich für die Zeit der Absonderung auch nicht aus §§ 611a Abs. 2, 615 S. 3 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB. Die Norm betrifft – wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drs. 14/6857) – das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko.

Vgl. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21 -, juris, Rn. 20 m. w. N.

Danach kann ein Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung auch dann verlangen, wenn eine Pflicht zur Arbeitsleistung besteht und die Arbeit in Folge von Umständen ausfällt, für die der Arbeitgeber das Risiko trägt. Das Betriebsrisiko betrifft die Frage, ob der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet ist, wenn er ohne eigenes Verschulden zur Beschäftigung der Arbeitnehmer aus betriebstechnischen Gründen bzw. wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht in der Lage ist. Gemeint ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können.

Vgl. BAG, Urteile vom 23. September 2015 – 5 AZR 146/14 -, juris, Rn. 21 f., vom 9. Juli 2008 – 5 AZR 810/07 -, juris, Rn. 13 sowie Beschluss vom 22. Dezember 1980 – 1 ABR 100/79 -, juris, Rn. 26; Henssler; in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 615 Rn. 96; Legleitner, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 615 BGB (Stand: 15.03.2021) Rn. 63; BeckOK ArbR/Joussen, 63. Ed. 1.3.2022, BGB § 615 Rn. 88-94; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, BGB § 615 Rn. 120-122.

Dass leistungsfähige und -bereite Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht erbringen können, muss durch Ereignisse verursacht sein, die weder von ihnen noch vom Arbeitgeber zu vertreten sind und deren Ursache in der Risikosphäre des Arbeitgebers wurzelt.

Vgl. BeckOGK/Bieder, 1.2.2020, BGB § 615 Rn. 107; Grüneberg-Weidenkaff, BGB, 81. Aufl. 2022, § 615 Rn. 21; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Aufl. 2021 § 101 Rn. 6.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist § 615 Satz 3 BGB eine gesetzlich angeordnete Analogie, mit der – abweichend von §§ 275, 326 Abs. 1 BGB – bei einem Umstand, der dem Betriebsrisiko unterfällt, § 615 Satz 1 und Satz 2 BGB entsprechende Anwendung finden.

Vgl. BAG, Urteil vom 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 -, juris, Rn. 21.

Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob das Unvermögen zur Leistungserbringung infolge einer Absonderungsanordnung, die – möglicherweise – auf einen Kontakt im Zusammenhang mit der Berufsausübung zurückzuführen ist, die Frage des Betriebsrisikos betrifft. Im Hinblick darauf, dass § 615 Satz 3 BGB eine Rechtsgrundverweisung auf die Sätze 1 und 2 dieser Bestimmung beinhaltet,

vgl. BAG, Urteile vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21 -, juris, Rn. 20 m. w. N. und vom 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 -, juris, Rn. 20 ff.; Krause; in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 615 Rn. 121; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Aufl. 2021 § 101 Rn. 6; a. A. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, BGB § 615 Rn. 122, der von einem Rechtsfolgenverweis ausgeht,

besteht ein Vergütungsanspruch nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 615 Satz 1 BGB erfüllt sind. Auf Seiten des Arbeitgebers muss Annahmeverzug vorliegen. Damit ist stets erforderlich, dass der Arbeitnehmer seinerseits leistungsfähig und leistungswillig ist.

Vgl. BAG, Urteil vom 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 -, juris, Rn. 23; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Aufl. 2021 § 101 Rn. 6, 12; Grüneberg-Weidenkaff, BGB, 81. Aufl. 2022, § 615 Rn. 21; BeckOGK/Bieder, 1.2.2020, BGB § 615 Rn. 107; Henssler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 615 Rn. 108; Tillmanns, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht I, 5. Auflage 2021, § 76 Annahmeverzug und Betriebsrisiko, Rn. 82.

Vorliegend bestand mangels Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers kein Annahmeverzug. Denn dieser war für die Zeit der Absonderung außerstande, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober 2021. In dieser hat es im Hinblick auf behördlich angeordnete Betriebsschließungen – ohne Vorliegen einer Absonderungsanordnung - ausgeführt, dass den Arbeitgeber dann das Risiko des Arbeitsausfalls treffe und er nach § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 und § 611a Abs. 2 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sei, wenn eine behördliche Maßnahme darauf abziele, einem im Betrieb des Arbeitgebers angelegten besonderen Risiko zu begegnen, etwa, wie die vom Arbeitgeber gewählten Produktionsmethoden oder – bedingungen oder von ihm zu verantwortende Arbeitsbedingungen eine besonders hohe Ansteckungsgefahr innerhalb der Belegschaft in sich bergen.

Vgl. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21 –, juris, Rn. 33.

Dies bedeutet aber nicht, dass damit das Erfordernis der Leistungsfähigkeit und -bereitschaft im Rahmen des § 615 Satz 3 BGB entbehrlich wird. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausdrücklich ausgeführt, nach der Rechtsgrundverweisung des § 615 Satz 3 BGB bleibe dem arbeitsfähigen und arbeitswilligen Arbeitnehmer im Falle der Annahmeunmöglichkeit der Vergütungsanspruch erhalten. Mithin muss die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers vorliegen. Dieses Erfordernis wird auch nicht in den Fällen entbehrlich, in denen das Unvermögen zur Arbeitsleistung auf einer Absonderungsanordnung beruht, die aufgrund eines Kontaktes im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit ausgesprochen wurde.

Vgl. anders wohl OLG Hamm, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 11 U 60/21 –, juris, Rn. 17 ff., das im Falle eines abgesonderten Profifußballspielers, der während des Trainings Kontakt zu einem mit dem Corona-Virus infizierten Mitspieler hatte, in der Absonderung kein den Anspruch aus § 615 BGB ausschließendes Unvermögen sieht, da diesem ansonsten – entgegen der gesetzlichen Wertung in § 615 Satz 3 BGB – das in der Sphäre der Klägerin liegende Betriebsrisiko aufgebürdet würde, weil es keinen anderen, in seiner Person begründeten Umstand gegeben habe, der seiner außerhäuslichen Tätigkeit entgegenstanden habe; offen BecKOK InfSchR/Eckart/Kruse, 10. Ed. 15.1.2022, IfSG § 56 Rn. 37.3 zu der Frage, ob im Falle einer Betriebsschließung das gleichzeitige, aus einem Tätigkeitsverbot oder der Quarantäne resultierende Unvermögen des Arbeitnehmers, seine Leistung zu bewirken (§ 297 BGB), den Vergütungsanspruch ausschließt (dies verneinend Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1144 mit der Begründung, es handele sich lediglich um einen Rechtsfolgenverweis).

Liegt ein Fall des Unvermögens des Arbeitnehmers im Sinne des § 297 BGB vor, regelt vielmehr § 326 BGB, ob der Vergütungsanspruch entfällt (Abs. 1) oder aufrechterhalten bleibt (Abs. 2 Satz 1).

Vgl. BAG, Urteil vom 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 –, juris, Rn. 21.

Dass die Betriebsstätte, in der die Klägerin aufgrund der von ihr vertraglich übernommenen Pflichten ihre Arbeitnehmer hauptsächlich einsetzte – der gesamte Betriebsstandort U1. , J. E4. N. 0 in S. X. –, seit dem 18. Juni 2020 aufgrund einer mündlichen Schließungsanordnung des Landrates des Kreises H1. bzw. der Allgemeinverfügung des Bürgermeisters der Stadt S. X. vom 2. Juli 2020 zur fortbestehenden Schließung des Betriebs der Unternehmensgruppe U1. am Betriebsstandort J. E5. N. 0 in S. X. geschlossen war, bleibt schon deswegen ohne Bedeutung, weil die Schließung nicht in den hier entscheidenden Absonderungszeitraum vom 19. Mai bis 1. Juni 2020 fällt. Unabhängig davon hat nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zwar im Falle einer öffentlich-rechtlich verfügten Betriebsschließung, die darauf abzielt einem im Betrieb des Arbeitgebers angelegten besonderen Risiko zu begegnen, der Arbeitgeber das Entgeltrisiko zu tragen, so dass er nach §§ 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 und § 611a Abs. 2 BGB zur Lohnfortzahlung verpflichtet bleibt. Dieser Lohnfortzahlungsanspruch besteht aber nur dann, wenn – wie ausgeführt – die Voraussetzungen des Annahmeverzugs erfüllt sind, der wiederum die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers, die hier überdies nicht besteht, verlangt.

Abgesehen davon, dass noch nicht einmal der Zeitraum von der Schließungsverfügung betroffen ist, ist weder der Betrieb der Klägerin, die ihre Arbeitnehmer in verschiedenen Betriebsstätten einsetzen konnte, aufgrund der – späteren – behördlichen Anordnung geschlossen gewesen, noch die konkrete Betriebsstätte, in welcher die Klägerin nach den von ihr übernommenen vertraglichen Pflichten den hiesigen Arbeitnehmer einsetzte. Dass es sich bei dem Einsatzort des Arbeitnehmers um die X1. G. T. H. handelte, ergibt sich aus dem in Einklang mit den Stundenzetteln stehenden nachvollziehbaren Vortrag der Klägerin.

dd) Der Vergütungsanspruch der Arbeitnehmerin der Klägerin ist auch nicht gemäß §§ 611a Abs. 2, 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB aufrechterhalten geblieben.

(1) Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zum Ausschluss des Leistungsanspruchs. Zugleich entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB der Lohnanspruch des Arbeitnehmers. Dieser bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB bestehen, wenn der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, allein oder überwiegend verantwortlich ist.

Der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 steht § 615 BGB nicht entgegen. Die dienstvertraglichen Regelungen des Annahmeverzugs verdrängen § 326 BGB nicht. Vielmehr ergänzen sich beide. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, ansonsten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB. Beruht die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aufgrund ihres Fixschuldcharakters allein auf dem Zeitablauf, bleibt der Vergütungsanspruch – unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers – nach § 615 BGB aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zur Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit vorlagen. Fehlt es hieran, weil ein Fall des § 297 BGB gegeben war, kann der Vergütungsanspruch nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhalten werden, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind.

Vgl. BAG, Urteile vom 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 -, juris, Rn. 33, vom 27. Januar 2016 – 5 AZR 9/15 -, juris, Rn. 25, und vom 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 -, juris, Rn. 26.

Dies ist im vorliegenden Fall zu verneinen, die Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 BGB liegen nicht vor.

(a) Zwar ist der Arbeitnehmer infolge der angeordneten Absonderung nicht in der Lage gewesen, die geschuldete Leistung zu bewirken. Angesichts der Tätigkeit als Produktionshelfer ist es auch ausgeschlossen gewesen, dass er seine Arbeitsleistung im Homeoffice erbringt. Die Klägerin ist jedoch für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung seines Arbeitnehmers nicht allein oder überwiegend verantwortlich.

(b) Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Vertretenmüssen i. S. d. §§ 276, 278 BGB, d. h. mindestens fahrlässiges Handeln.

Anders als in der Vorgängerregelung des § 324 Abs. 1 BGB a. F. findet sich in § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB nicht, dass der Gläubiger den Umstand „zu vertreten“ habe. Doch kann für die Bestimmung des Begriffs „verantwortlich“ auf die amtlichen Überschriften der §§ 276, 278 BGB zurückgegriffen werden, die „Verantwortlichkeit des Schuldners“ bzw. „Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte“ lauten. Damit ist vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln gemeint. Die Gesetzesbegründung zu § 326 Abs. 2 BGB zeigt schließlich, dass der Gesetzgeber an die Vorgängerregelung anknüpfen wollte, weil die Norm den „bisherigen § 324 mit leichten Umformulierungen übernimmt“ (BT-Drs. 14/6040, 189). Das Verschuldensprinzip ist auch bei der Nachfolgeregelung zu Grunde zu legen.

Vgl. BAG, Urteile vom 19. August 2015 – 5 AZR 975/13 -, juris, Rn. 29, und vom 23. September 2015 – 5 AZR 146/14 -, juris, Rn. 28.

(c) Eine allgemeine verschuldensunabhängige Verantwortlichkeit des Gläubigers lässt sich aus § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht ableiten. Auch aus einer Risikosphäre des Gläubigers, für deren Umstände er einzustehen habe, folgt keine Verantwortlichkeit des Gläubigers.

Vgl. Herresthal, in: BeckOGK, BGB, Stand: 1. Juni 2019, § 326 Rn. 209 ff. m. w. N; anders wohl LAG Hessen, Urteil vom 28. November 2003 – 17 Sa 1066/03 -, juris, Rn. 31, welches Vertretenmüssen im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB vor dem Hintergrund der durch § 615 Satz 3 BGB getroffenen Risikoverteilung beurteilt.

(d) Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine vertragliche Risikoübernahme durch die Klägerin.

(e) Zu verantworten hat der Gläubiger ein Leistungshindernis grundsätzlich im Falle eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten, bei der Missachtung von Schutzpflichten und Obliegenheiten sowie im Falle eines Verstoßes gegen Mitwirkungs- und Rücksichtnahmepflichten.

Vgl. HK-BGB/Martin Fries/Reiner Schulze, 11. Aufl. 2021, BGB § 326 Rn. 11; Herresthal, in: BeckOGK, BGB, Stand: 1. Juni 2019, § 326 Rn. 193.

(aa) Die Klägerin ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG als Arbeitgeberin grundsätzlich verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Zur Planung und Durchführung der Maßnahmen nach Abs. 1 hat der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeit und der Zahl der Beschäftigten für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel bereitzustellen sowie Vorkehrungen zu treffen, dass die Maßnahmen erforderlichenfalls bei allen Tätigkeiten und eingebunden in die betrieblichen Führungsstrukturen beachtet werden und die Beschäftigten ihren Mitwirkungspflichten nachkommen können. Gemäß § 5 Abs. 1 des ArbSchG hat der Arbeitgeber durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Des Weiteren hat der Arbeitgeber die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit während ihrer Arbeitszeit ausreichend und angemessen zu unterweisen (§ 12 Abs. 1 S. 1 ArbSchG). Im Übrigen gilt, dass dann, wenn Beschäftigte mehrerer Arbeitgeber an einem Arbeitsplatz tätig sind, die Arbeitgeber nach § 8 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG verpflichtet sind, bei der Durchführung der Sicherheit- und Gesundheitsschutzbestimmungen zusammenzuarbeiten. Soweit dies für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit erforderlich ist, haben die Arbeitgeber je nach Art der Tätigkeiten insbesondere sich gegenseitig und ihre Beschäftigten über die mit den Arbeiten verbundenen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten zu unterrichten und Maßnahmen zur Verhütung dieser Gefahren abzustimmen (§ 8 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG).

Im Hinblick auf die Coronapandemie hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 20. April 2020 die sog. SARS-CoV-2 Arbeitsschutzstandards (IIIb4-34503) festgelegt. Dieses ist, ohne dass es sich um ein verbindliches Regelwerk handelt, bei der Ermittlung der vom Arbeitgeber zu beachtenden Schutzpflichten einzubeziehen.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 26. Januar 2022 – 7a K 424/21 -, juris, Rn. 95.

(bb) Konkrete Anhaltspunkte für die Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften an dem Einsatzort des Arbeitnehmers, X1. G. T. H. , sind nicht ersichtlich.

Darüber hinaus kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die Klägerin oder die X1. G. T. H. oder die Unternehmensgruppe U1. gegen Arbeitsschutzvorschriften verstoßen haben und Schutzpflichten im Rahmen des Arbeitseinsatzes bzw. der Unterbringung der Arbeiter nicht nachgekommen sind. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin eine alleinige oder überwiegende Verantwortlichkeit für die aufgrund der Absonderungsanordnung eingetretene Unmöglichkeit zur Leistungserbringung trifft. Auch soweit die gesundheitsrechtlichen Vorschriften zur Eindämmung von Infektionen an dem Betriebsstandort U1. unzureichend gewesen sein und keinen hinreichenden Schutz, Neuinfektionen zu verhindern und Infektionsketten zu unterbrechen, geboten haben sollten, kann eine alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit der Klägerin für das Leistungshindernis auf Seiten der an einem gänzlich anderen Standort eingesetzten Arbeitnehmers – dessen Absonderungsanordnung aufgrund eines Ansteckungsverdachts – nicht festgestellt werden.

Denn eine Verantwortlichkeit im vorgenannten Sinn ist dann als weit überwiegend anzusehen, wenn man diese auch im Rahmen des § 254 BGB der Alleinverantwortung gleichstellen würde. Danach ist eine weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers in der Regel ab einem Verschuldensanteil von mindestens 90 % anzunehmen.

Vgl. Herresthal, in: BeckOGK, BGB, Stand: 1 Juni 2019, § 326 Rn. 187; Jauernig/Stadler, 18. Aufl. 2021, BGB § 326 Rn. 13 f; HK-BGB/Martin Fries/Reiner Schulze, 11. Aufl. 2021, BGB § 326 Rn. 9; Ulber, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 326 BGB Rn. 29.

Das ist hier nicht der Fall. Ob der Klägerin selbst oder der Unternehmen T. oder U1. als Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB ein Verstoß gegen allgemeine Arbeits- oder Unterbringungsbedingungen oder Arbeitsschutzregeln in Gestalt des Einhaltens von Abstandsregeln und Maskenpflicht vorzuwerfen ist, kann dahinstehen, da etwaige, derartige Verstöße jedenfalls nicht zur alleinigen oder weit überwiegenden Verantwortlichkeit im vorgenannten Sinne führen. Denn nach den im U1. X4. S. X. ermittelten Feststellungen eines Gutachterteams,

vgl. Exner/Brinkmann u. a. „SARS-CoV-2 outbreak investigation in a German meat processing plant“, Preprint vom 23. Juli 2020, abrufbar unter: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3654517, und Update vom 6. Oktober 2020 (peer reviewed), abrufbar unter: https://www.embopress.org/doi/full/10.15252/emmm.202013296; Exner, Hygienisch-medizinische Risikoeinschätzung und Maßnahmen zur Prävention und Kontrolle von Covid-19-Infektionen bei der Firma U1. in S. X. zur Unterstützung der Abteilung Gesundheit des Kreises H1. vom 28. Juli 2020 (Anlage B4, Bl. 93 ff. d. Gerichtsakten),

ist vielmehr davon auszugehen, dass den maßgeblichen Beitrag (und damit jedenfalls im Umfang von über 10 %) an der Verbreitung des Coronavirus die Lüftungsbedingungen in der Betriebsstätte leisteten.

Vgl. zur Verbreitung durch Aerosole VG Münster, Urteil vom 21. September 2021 – 5 K 938/20 -, juris, Rn. 4.

Hinsichtlich dieser ganz offensichtlich branchenüblichen Produktionsbedingungen in der Fleischverarbeitung und der damit einhergehenden Verbreitung des Virus trifft die Klägerin kein – auch kein über § 278 BGB zugerechnetes – Verschulden. Dass es sich dabei um eine wesentliche Ursache für die Verbreitung des Coronavirus handelte, war zu dem Zeitpunkt des Ausbruchsgeschehens im Juni 2020 in keiner Weise vorhersehbar. Diese Frage wurde vielmehr erst im Nachgang zu diesem Ausbruchsgeschehen zu einem von vielen Begutachtungsgegenständen der vorgenannten Gutachten. Mit Blick darauf ist weder den Unternehmen U1. oder C. noch der Klägerin ein Fahrlässigkeitsverstoß i. S. d. § 276 BGB i. V. m. § 278 BGB vorzuwerfen.

Davon ausgehend, dass die Lüftungs- und Arbeitsbedingungen zu dem Infektionsgeschehen beigetragen bzw. dieses begünstigt haben, handelt es sich – wie ausgeführt – zudem um einen in seiner Tragweite nicht erkennbaren Verursachungsbeitrag, der auch im Falle des Verstoßes gegen Arbeitsschutzpflichten der Annahme einer weit überwiegenden Verantwortlichkeit auf Seiten der Klägerin entgegensteht.

Siehe hierzu auch VG Minden, Urteile vom 26. Januar 2022 – 7a K 739/21 -, juris, Rn. 122 ff., und 7a K 424/21 -, juris, Rn. 106 ff.

ee) Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers der Klägerin ist auch nicht nach §§ 611a Abs. 2, 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 BGB aufrechterhalten geblieben.

Danach bleibt der Gläubiger auch dann zur Gegenleistung verpflichtet, wenn der den Ausschluss der Leistungspflicht verursachende Umstand zu einer Zeit eingetreten ist, in der er sich in Annahmeverzug befand, sofern der Schuldner den Umstand nicht zu vertreten hat. Unabhängig davon, ob und inwieweit § 615 Satz 1 BGB eine Sonderregelung zu § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 BGB darstellt,

vgl. Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2021, § 326 Rn. 70; Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 326 Rn. 11,

steht dem Fortbestehen des Vergütungsanspruchs entgegen, dass kein Annahmeverzug auf Seiten des Arbeitgebers, der Klägerin, vorliegt.

ff) Ein Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers besteht auch nicht nach § 616 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag. Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung danach nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung gehindert wird.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, der Absonderungszeitraum war erheblich.

(1) Ob die Vorschrift des § 616 BGB im vorliegenden Fall arbeits- und tarifvertraglich abbedungen war, kann dahinstehen. Denn die Voraussetzungen des § 616 BGB sind nicht erfüllt. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Absonderung infolge einer behördlichen Anordnung um einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund, also um ein persönliches Leistungshindernis handelt,

bejahend OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Juli 2021 – 13 LA 258/21 -, juris, Rn. 10 m. w. N.; VG Koblenz, Urteil vom 10. Mai 2021 – 3 K 107/21.KO -, juris, Rn. 26 m. w. N.,

da jedenfalls als verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit auch bei schwerwiegenden Ereignissen nur eine Dauer von einigen Tagen in Betracht kommt, die im Falle einer – wie im vorliegenden Fall – 12-tägigen Absonderung deutlich überschritten ist.

(2) Wie der unbestimmte Rechtsbegriff der „verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit“ zu konkretisieren ist, ist umstritten. Aus dem Wortlaut des § 616 S. 1 BGB „verhältnismäßig“ folgt zunächst, dass eine Festlegung auf eine feste Tageszahl wegen der Verschiedenartigkeit der in Betracht kommenden Sachverhalte nicht möglich ist. Im Kern übereinstimmend fordert hingegen die h.M. eine Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs anhand der Umstände des Einzelfalls, wobei als wesentliche Kriterien vornehmlich die Dauer des Arbeitsverhältnisses,

vgl. so die überwiegende Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 17. Dezember 1959 - GS 2/59 -, juris; BGH, Urteil vom 30. November 1978 - III ZR 43/77 -, juris, Rn. 37; Meßling, in: Schlegel/Meßling/Bockholdt, COVID-19 – Corona-Gesetzgebung – Gesundheit und Soziales, 2. Aufl. 2022, § 19 Rn. 32 ff. m. w. N.,

aber auch die Eigenheiten des Arbeitshindernisses,

vgl. so z. B. Henssler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 616 Rn. 68; Rieble, in: Staudinger/Oetker, BGB, Neubearbeitung 2019, § 616 Rn. 101, m. w. N.,

oder die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers,

vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022, § 616 BGB Rn. 10a,

für maßgeblich erachtet werden.

Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen des VG Bayreuth im Gerichtsbescheid vom 5. Mai 2021 - B 7 K 21.210 –, juris, Rn. 34 ff.:

„Letztlich erschließt sich der unbestimmte Rechtsbegriff der „verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit“ vom Telos der Norm her. § 616 BGB ist Ausdruck des Rechtsgedankens, wonach unerhebliche Leistungsdefizite den Anspruch auf die Arbeitsvergütung nicht entfallen lassen sollen. Dieser Rechtsgedanke ist im Dienstleistungsrecht vor allem deshalb von Bedeutung, weil die Dienstleistung von Menschen erbracht wird, aus deren persönlichem Lebensumfeld heraus sich nach allgemeiner Lebenserfahrung vielfältige Leistungshindernisse ergeben können. Umstände, die in der Person des Dienstleistungsverpflichteten liegen, können auf die Leistungserbringung jederzeit abstrahlen, was - und das bringt § 616 BGB zum Ausdruck - in gewissem Maße vom Dienstberechtigten zu tolerieren ist. Er hat in Ausnahmefällen die ihm entgehende Leistung gleichsam von Anfang an „einzupreisen“ (vgl. Hohenstatt/Krois, NZA 2020, 413, 415; Oetker in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 616 Rn. 11 ff.; jeweils m.w.N.).

Weil hierdurch der arbeitsrechtliche Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ ausnahmsweise durchbrochen wird, ist die Norm nach zutreffender Ansicht eng auszulegen (vgl. BAG, U.v. 25.10.1973 - 5 AZR 156/73 - juris Rn. 12; Noack, NZA 2021, 251, 253). Daher sind die Wertungen speziell ausgestalteter Normen zur Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bzw. Dienstberechtigten auch nicht ohne weiteres auf die Auslegung von § 616 BGB übertragbar, allen voran nicht die oft hierzu herangezogene sechswöchige Frist des § 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) für den Krankheitsfall. Denn abgesehen davon, dass der Einführung dieser Norm eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung in anderem Kontext und mit anderer Zielsetzung zugrunde lag (vgl. Preis/Mazurek/Schmid, NZA 2020, 1137, 1140; Henssler in: MüKo BGB, 8. Aufl. 2020, § 616 Rn. 68), ist § 616 BGB anders als § 3 EFZG dispositiv. Spätestens hierdurch wird deutlich, dass die Norm nicht der (im wörtlichsten Sinne) unabdingbaren Absicherung des Arbeitnehmers dient, sondern als Auffangtatbestand für vereinzelte Ausnahmefälle einen ungleich geringeren Stellenwert hat. Dementsprechend ist ein „Gleichlauf“ der Fristen von § 3 EFZG einer- und der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ im Rahmen von § 616 BGB andererseits weder geboten noch sachgerecht (daher insofern nicht überzeugend BGH, U.v. 30.11.1978 - III ZR 43/77 - juris Rn. 37 und darauf bezugnehmend Stöß/Putzer, NJW 2020, 1465, 1468).

Nach alledem überzeugt die h.M, wonach in der Regel nur wenige Tage unter die Unerheblichkeitsschwelle des § 616 BGB zu fassen sein dürften (so z.B. Preis/Mazurek/Schmid, NRA 2020, 1137, 1140; Noack NZA 2021, 251, 253; Kraayvanger/Schrader, NZA-RR 2020, 623; Henssler in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 616 Rn. 68; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021, § 616 BGB Rn. 10b; im Grundsatz auch Joussen in: BeckOK ArbR, Stand 01.03.2021, § 616 BGB Rn. 48).“

Die Regeldauer einer behördlich angeordneten Absonderung von 14 bzw. 15 Tagen ist bei einer Vollzeittätigkeit hingegen regelmäßig als erheblich anzusehen.

Vgl. VG Bayreuth, Gerichtsbescheid vom 5. Mai 2021 - B 7 K 21.210 -, juris, Rn. 35 ff.; LG Münster, Urteil vom 15. April 2021 – 8 O 345/20 -, juris, Rn. 26; Joussen, in: BeckOK Arbeitsrecht, 63. Ed. 1.3.2022, BGB § 616 Rn. 48; Noack NZA 2021, 251, 253; Preis/Mazurek/Schmid, Rechtsfragen der Entgeltfortzahlung in der Pandemie, NZA 2020, 1137, 1141.

Daran gemessen ist die Klägerin für die Zeit der 14-tägigen Absonderung des Arbeitnehmers (19. Mai bis 1. Juni 2020) nicht zur Lohnfortzahlung verpflichtet. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Arbeitsverhältnis erst seit dem 18. November 2019 bestand. Der Zeitraum vom 19. Mai bis 1. Juni 2020, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung infolge der Absonderung nicht erbringen konnte, ist danach als erheblich anzusehen. Bei einer solchen Zeitspanne handelt es sich nicht um einen Zeitraum, den ein Arbeitgeber im Üblichen einkalkulieren muss.

Im Hinblick darauf, dass die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, entfällt der Vergütungsanspruch vollständig. Denn die unerhebliche Dauer ist Tatbestandsmerkmal von § 616 Satz 1 BGB und nicht, wie zum Beispiel die Sechs-Wochen-Frist in § 3 EFZG, eine Höchstgrenze auf der Rechtsfolgenseite.

Vgl. Oetker, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 616 Rn. 95 f. m. w. N.; Noack NZA 2021, 251, 253.

gg) Dem Arbeitnehmer stand auch kein Anspruch nach § 3 EFZG zu. Danach hat ein Arbeitnehmer, der durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber. Dieser Anspruch besteht für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitnehmerin erkrankt gewesen ist, bestehen jedoch nicht. Nach den Angaben der Klägerin im Erstattungsantrag vom 9. September 2020 und der Klagebegründung war dieser während des gesamten Zeitraums der Absonderung nicht arbeitsunfähig erkrankt. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

e) Ferner ist auch die für das Bestehen eines Entschädigungsanspruch § 56 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2 IfSG notwendige Kausalität zwischen der Absonderung und dem Verdienstausfall gegeben. Der Umstand, dass zeitgleich die Betriebsstätte der U1. -Unternehmensgruppe J. E6. N. 0 in S. X. infolge einer behördlichen Anordnung geschlossen war, ist ohne Bedeutung. Die Klägerin hätte ihren Arbeitnehmer ohne dessen Absonderung ohne Weiteres in dessen Einsatzort – X1. G. T. H. – einsetzen können. Der Arbeitnehmer hätte seine Arbeitsleistung ohne die Absonderung zur Verfügung stellen können und – auch im Falle der Nichtannahme seitens der Klägerin – seinen Lohnanspruch behalten.

f) Dahingestellt bleiben kann, ob auch außerhalb der Fälle des § 56 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 IfSG ein Mitverschulden in sinngemäßer Anwendung zu berücksichtigen ist,

vgl. zum Meinungsstand BeckOK InfSchR/Eckart/Kruse, 10. Ed. 15.1.2022, IfSG § 56 Rn. 41-43,

da vorliegend keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, dass dem Arbeitnehmer, auf den als Entschädigungsberechtigten abzustellen ist, ein solcher Vorwurf zu machen ist.

Auch für eine analoge Anwendung von § 839 Abs. 3 BGB ist vorliegend kein Raum. Denn jedenfalls fehlt es – ungeachtet der Frage, ob § 56 IfSG die Voraussetzungen an einen Anspruchsausschluss nicht ohnehin abschließend regelt – an der Vergleichbarkeit der Interessenlagen. Der Vorrang eines Primärrechtsbehelfs gegen die Absonderungsverfügung scheidet schon deswegen aus, weil für den Arbeitnehmer ersichtlich kein Anlass bestand, gegen die von ihm für rechtmäßig erachtete Verfügung vorzugehen.

g) Sonstige Einwendungen mit Blick auf etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen Dritte können dahinstehen, da sie mit dem Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers in keinem Zusammenhang stehen.

IV. Die Höhe des Anspruchs beläuft sich auf den Nettoverdienstausfall des Arbeitnehmers in Höhe von 455,71 € für den Zeitraum vom 19. Mai bis 31. Mai 2020 und 31,80 € für den 1. Juni 2020. Als Verdienstausfall gilt das Arbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur sozialen Sicherung in angemessenen Umfang zusteht, § 56 Abs. 3 IfSG. Die Einzelrichterin folgt dabei der mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2022 überreichten umfassend erläuterten Berechnung des Beklagten, die insbesondere die im klägerischen Antrag genannten, zutreffenden Soll-Brutto-Löhne von 1.598,63 € (Mai) und 1.674,75 € (Juni) und die jeweiligen Tage der Absonderung (13 bzw. 1) zugrunde legt. Dieser Berechnung setzt die Klägerin keine durchgreifenden Einwände entgegen. Insbesondere werden im Schriftsatz vom 19. Dezember 2022 zwar die verschiedenen Lohnarten und die vom jeweiligen Bruttoverdienstausfall abhängige Höhe der Sozialabgaben rechnerisch dargestellt. Nicht nachvollziehbar bleibt indes, wie die Klägerin den jeweiligen Nettoverdienstausfall als für die Entschädigungshöhe entscheidenden Betrag ermittelt hat.

B. Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Erstattung der für die Zeit der Absonderung verauslagten Sozialabgaben zu (§ 57 Abs. 1 und 2 IfSG). Diese belaufen sich auf einen Betrag in Höhe von 268,16 € für den Zeitraum vom 19. Mai bis 1. Juni 2020 und in Höhe von 22,33 € für den 1. Juni 2020. Hinsichtlich der Höhe folgt die Einzelrichterin der umfassend erläuterten Berechnung des Beklagten – insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter A. IV. Bezug genommen.

C. Einer Entscheidung über die von den Beteiligten schriftsätzlich angekündigten, weiteren Beweisanträge bedurfte es nicht, nachdem sie diese in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt haben. Unabhängig davon war ihnen auch nicht nachzugehen, da sie nach der vorstehenden rechtlichen Bewertung nicht entscheidungserheblich sind. Soweit sich diese auf die Vernehmung von namentlich benannten Zeugen zu der Frage des Einsatzortes des Arbeitnehmers beziehen, ist das Gericht von der zu beweisenden Tatsache bereits aufgrund der vorgelegten Urkunden (handschriftlich unterzeichnete Stundenzettel) überzeugt (§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 6 StPO).

D. Der Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen ergibt sich aus § 90 VwGO, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB ab dem auf die Klageerhebung bzw. Rechtshängigkeit folgenden Tag in der noch aufrecht erhaltenen Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

E. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg. Auf der Grundlage der §§ 56 Abs. 1, Sätze 1 und 2, Abs. 5, 57 IfSG stehen der Klägerin die im Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung ihrer Arbeitgeberaufwendungen in Höhe von weiteren 28,13 € (Mai 2020) und 11,48 € (Juni 2020) Nettoverdienstausfall und weiteren 24,04 € (Mai 2020) und 4,10 € (Juni 2020) Sozialabgaben nicht zu. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Höhe des Anspruchs Bezug genommen.

F. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 VwGO und entspricht dem prozentualen Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.