Verwaltungsgericht Münster, 2. Kammer — 2 K 3416/22

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid, mit dem die Beklagte der Beigeladenen eine Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes erteilt hat. Die Klägerin ist Miteigentümerin des Grundstücks Gemarkung N. Flur 16 Flurstück 274 (B.------straße , in N. ).

Das Grundstück grenzt an das nordöstlich gelegene Grundstück Gemarkung N. Flur 16 Flurstück 265 (B.------straße in N. ), welches im Eigentum der Beigeladenen steht. Deren Grundstück ist mit einem 3-geschossigen Mehrfamilienhaus bebaut, in dessen Erdgeschoss eine Gaststätte betrieben wird, die verpachtet ist. Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. -, der für den straßenrandnahen Bereich ein Allgemeines Wohngebiet (WA) festsetzt. Nach Nordwesten hin setzt der Bebauungsplan für das Grundstück B.------straße ein reines Wohngebiet fest. Beide Baugebiete werden hinsichtlich ihrer Bebauung durch Baulinien und Baugrenzen determiniert.

Mit Bauantrag vom 25. Juni 2021 beantragte die Beigeladene die Genehmigung für die Bestuhlung eines Außengastronomiebetriebes im rückwärtigen nach Nordwesten ausgerichteten unbebauten Grundstücksbereich unter Beifügung einer Lärmimmissionsprognose des Gutachterbüros V. & Partner vom 26. März 2021. Die Gutachter kamen unter Zugrundelegung der Betriebsbedingungen von 15 Sitzplätzen auf 36 m 2 in der Betriebszeit von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr zu dem Ergebnis, dass unter den Randbedingungen einer an der Grundstücksgrenze nach Südwesten und Nordwesten zu errichtenden 1,80 m hohen Mauer mit einer nach innen auskragenden Überdachung die Lärmimmissionsrichtwerte nach der TA Lärm für das Grundstück der Klägerin eingehalten würden. Eine ergänzende Prognose vom 24. Januar 2022 kam unter Berücksichtigung der Betriebszeit und Annahme einer 5-stündigen Lärmentwicklung durch „gehobenes Sprechen“ und einer 7-stündigen Lärmentwicklung durch „normales Sprechen“ bei einer vorsorglich nur 10 Sitzplätze umfassenden Aussengastronomie ebenfalls zu einer Einhaltung der Immissionsrichtwerte.

Nach Hinweis auf bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Bedenken des Bauvorhabens beantragte die Beigeladene unter dem 25. Juni 2022 als Anlage zum Bauantrag die Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. , namentlich für die Überschreitung der Außengastronomiefläche außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche.

Mit Befreiungsbescheid vom 14. Juli 2022 ließ die Beklagte das Bauvorhaben der Beigeladenen außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche zu, da die Außengastronomie nach der schallschutztechnischen Stellungnahme von V. & Partner gebietsverträglich sei und die Immissionsrichtwerte einhalte.

Hiergegen hat die Klägerin am 28. Dezember 2022 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Unter Hinweis auf eine vorherige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen habe sie unzumutbare Lärmbelästigungen durch die von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreite Außengastronomiefläche zu befürchten. Die Erwägungen des Senates in seinem Urteil vom 06.09.2019 - 7 A 1174/17 – betreffend die hier vorliegenden Grundstücke gälten in gleicher Weise für die vorliegende Fallkonstellation. Bei der Immissionsbetrachtung durch den Schallgutachter sei die Nutzung der Zuwegung zur im rückwärtigen Grundstücksbereich gelegenen Außengastronomie nicht in den Blick genommen worden. Es sei unwahrscheinlich, dass die Nutzer des Biergartens sich auf dem Weg dorthin völlig still verhalten würden. Ferner sei nicht nachvollziehbar, weshalb für den Sonntag, anders als an Werktagen, ein deutlich kürzer lauterer Betrieb vorgesehen werde. Nicht nachvollziehbar sei des Weiteren, dass die Vorbelastung durch einen benachbarten weiteren Gaststättenbetrieb mit Außengastronomie bei der Bewertung unberücksichtigt geblieben sei. Die bloße Behauptung einer Berücksichtigung im Gutachten lasse sich nicht konkret nachprüfen. Der Bescheid sei im Übrigen auch deshalb unbestimmt, da ein entsprechendes Betriebskonzept zur Beurteilung der Art der baulichen Nutzung nicht wiedergegeben sei. Immerhin werde die bisherige Nutzung als Kneipe/Café nicht fortgeführt. Die Außengastronomie sei in einem reinen Wohngebiet nicht zulässig. Nach dem Bebauungsplan sei eine ausnahmsweise zulässige Nutzung gerade explizit ausgeschlossen, um den Ruheanspruch der angrenzenden Wohnbebauung zu schützen. Dieser Ausschluss diene auch dem Schutz der Wohnbebauung im allgemeinen Wohngebiet.

Die Klägerin beantragt,

den gegenüber der Beigeladenen erteilten Befreiungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2022 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin wie folgt entgegen: Die Klägerin werde nicht in subjektiv-öffentlichen Rechten durch den Befreiungsbescheid verletzt. Der Befreiungsbescheid sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in eigenen Rechten. Da der Bereich der Außengastronomie außerhalb der vom Bebauungsplan Nr. festgesetzten überbaubaren Grundstücksfläche liege, sei eine Befreiung erforderlich gewesen. Die Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans sei städtebaulich vertretbar und berühre die Grundzüge der Planung nicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich bei dem Gaststättenbetrieb um eine zulässige Schank-und Speisewirtschaft, die der Versorgung des Gebietes diene. Eine solche sei nach der Baunutzungsverordnung (BauNVO) in einem allgemeinen Wohngebiet grundsätzlich zulässig. Die genehmigte Außengastronomie sei mit einer Größe von < 40 m 2 und lediglich zehn Sitzplätzen schon aufgrund ihres geringen Umfangs angemessen und gebietsverträglich. Eine Verletzung des Gebietserhaltungsanspruches liege nicht vor. Der Gaststätte fehle es auch nicht an einem Betriebskonzept. Das gastronomische Konzept ergebe sich aus der Betriebsbeschreibung, wonach die 10 Sitzplätze innerhalb der Öffnungszeiten von 9:00 bis 22:00 Uhr mit Speisen und Getränke bewirtet würden. Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme bestehe nicht, da die Klägerin durch die Befreiung nicht unzumutbar beeinträchtigt werde. Unter Berücksichtigung der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung seien die Schallgutachter in ihrem Gutachten vom 24.01.2022 hinsichtlich der Lärmemission zu dem Ergebnis gekommen, dass die in der TA Lärm vorausgesetzten Lärmimmissionsrichtwerte eingehalten würden. Soweit die Klägerin die Nichtberücksichtigung der Zuwegung kritisiere, sei anzumerken, dass die Zuwegung zum rückwärtigen Grundstücksbereich durch das Innere der Gaststätte führe und nicht zu erwarten sei, dass Geräuschspitzen von 30 dB(A) überschritten würden. Schallrelevante Betriebszeiten von 5 Stunden pro Tag mit 70 dB(A) seien der Prognoseberechnung zugrunde gelegt worden. Die benachbarte Gaststätte sei bei der Beurteilung mitberücksichtigt worden, weil beide Gastronomiebetriebe in ihrer Gesamtheit die zulässigen Immissionsrichtwerte insgesamt nicht überschreiten dürften. Dies gehe aus einem früheren Immissionsschutzgutachten der erstellenden Firma hervor. Da es sich um dieselbe Gutachterin handele, sei es nicht ersichtlich wieso sich Änderungen hinsichtlich der Beurteilung und Einbeziehung des Nachbarbetriebes ergeben haben könnten.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie führt zur Begründung aus: Eine Baugenehmigung sei ihr nicht erteilt worden. Vielmehr habe sie nur eine Befreiung von den Festsetzungen des zugrundeliegenden Bebauungsplans erhalten. Die Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche sei aber nicht drittschützend, so dass die Klägerin durch die Befreiung nicht in eigenen – sie schützenden – Rechten verletzt werde. Insoweit schließe sie sich der Begründung der Beklagten an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Klägerin wird durch den der Beigeladenen erteilten Befreiungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2022 nicht in eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Erteilt eine Bauaufsichtsbehörde, wie hier die Beklagte, bei der Vorhabenzulassung auf der Grundlage des § 31 Abs. 2 BauGB eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans, so gilt folgendes:

Der Vorschrift des § 31 Abs. 2 BauGB kommt für die Nachbarn eine drittschützende Wirkung zu.

BVerwG, Urt. V. 19. September 1986 – 4 C 8/84 -, juris Rn. 15.

Der Umfang des Rechtsschutzes eines Nachbarn bei Befreiungen von den Festsetzungen eines Bebauungsplans im Rahmen des § 31 Abs. 2 BauGB hängt jedoch davon ab, ob die Festsetzungen, von denen dem Bauherrn eine Befreiung erteilt wurde, dem Nachbarschutz dienen oder nicht. Bei einer Befreiung von einer nachbarschützenden Festsetzung ist der Nachbar schon dann in seinen Rechten verletzt, wenn die Befreiung rechtswidrig ist, weil eine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht erfüllt ist. Bei einer Befreiung von einer Festsetzung, die nicht (auch) den Zweck hat, die Rechte der Nachbarn zu schützen, sondern nur dem Interesse der Allgemeinheit an einer nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung dient, richtet sich der Nachbarschutz hingegen (lediglich) nach den Grundsätzen des im Tatbestandsmerkmal „unter Würdigung nachbarlicher Interessen“ enthaltenen Rücksichtnahmegebots (§ 31 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO). Ein Abwehranspruch des Nachbarn besteht nur dann, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung über die von dem Bauherrn beantragte Befreiung nicht die gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen des Nachbarn genommen hat. Alle übrigen denkbaren Fehler einer Befreiung machen diese und die auf ihr beruhende Baugenehmigung zwar objektiv rechtswidrig, vermitteln dem Nachbarn aber keinen Abwehranspruch, weil dessen eigenen Rechte nicht berührt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 – 4 B 64.98 ‑, juris, Rn.. 5 und Urteil vom 19. September 1986 - 4 C 8.84 -, BauR 1987, 70 = BRS 46 Nr. 173; OVG NRW, Beschl. v. 20. April 2017 - / A 697/16 -, juris; Beschl. v. 17. Februar 2011 – 7 B 1803/10 -, juris; Beschl. v. 29. März 2011 – 10 A 1768/10 –; Beschl. v. 2. Februar 2017 – 10 B 1425/16 -.

Zunächst ist festzuhalten, dass die hier erteilten Befreiungen keine nachbarschützenden Festsetzungen betreffen.

Der Befreiungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2022 betraf die Nebenanlage einer Schank- und Speisewirtschaft, die nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet zur Versorgung des Gebiets allgemein zulässig ist. Das der Pächter im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gewechselt hat, ändert nichts an dem Umstand, dass die Nutzung des Gastronomiebetriebes nach wie vor als Schank- und Speisewirtschaft für die umliegende Wohnbevölkerung ausgerichtet ist. Soweit die Klägerin auf eine unzulässige Befreiung von Nr. 1.2. der textlichen Festsetzung des Bebauungsplans Nr. abstellen will, handelt es sich bei dem Gastronomiebetrieb gerade nicht um einen solchen, der nur ausnahmsweise zuzulassen ist.

Die für das Vorhabengrundstück geltenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksflächen und deren Baugrenzen, von denen die Beklagte mit Blick auf die rückwärtige Gastronomieaußenfläche befreit hat, kommt regelmäßig keine drittschützende Wirkung zu; sie sind Ausdruck einer vom Plangeber geschaffenen städtebaulichen Ordnung, die allein öffentlichen Belangen dient.

Vgl. dazu OVG NRW, Urt. v. 9. Mai 2016 – 10 A 1611/14 -, juris LS 2 sowie Beschl. vom 20. April 2017 – 7 A 697/16 -,, juris.

Ob Festsetzungen von Baugrenzen auch darauf gerichtet sind, dem Schutz des/der Nachbarn zu dienen, hängt vom Willen des Plangebers ab.

Vgl. BVerwG, Urt. v. 9. August 2018 – 4 C 7.17 -, BRS 86 Nr. 113 = BauR 2019, 70; OVG NRW, Beschl. v. 12. November 2020 – 7 A 4257/19 -.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergeben sich weder aus den textlichen Festsetzungen noch aus den Begründungserwägungen des Bebauungsplans Nr. Anhaltspunkte, dass der Plangeber über eine städtebauliche Ordnung hinaus der überbaubaren Grundstücksfläche und der hinteren Baugrenze eine drittschützende, also eine auch dem Schutz der Nachbarn dienende Funktion zuordnen wollte.

Nach Nr. 6 der Planbegründung ist es zwar das Ziel des Plangebers gewesen, die Wohnfunktion im Plangebiet zu stärken, gleichzeitig aber auch die Bestandsgebäude zu sichern und zu ergänzen, soweit sie mit der Wohnnutzung vereinbar seien. Für die Ausweisung der Baugrenzen waren demnach allein städtebauliche Gründe maßgebend, ohne die Wohnnutzung zu bevorzugen oder gesondert zu schützen. Dies ergibt sich auch aus Nr. 7 der Planbegründung, wenn es dort heißt: „Die (zeichnerischen) Festsetzungen dienen der Sicherung vorhandener erdgeschossiger Nutzungen und, soweit die festgesetzte Grund- und Geschossflächenzahl nicht überschritten wird, auch ihrer Erweiterung.“ Eine schützende Wirkung (auch) der Wohnnachbarn kann in diesen Erwägungen nicht herausgelesen werden.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerseite zitierten Judikatur des OVG NRW in seinem Urteil vom 6. September 2019 – 7 A 1174/17 -. Vielmehr hat sich das OVG NRW in seiner damaligen Entscheidung nicht mit der Frage der drittschützenden Wirkung von Festsetzungen in dem Bebauungsplan Nr. 492 befasst.

Auf die Baunachbarklage hin ist insoweit gerichtlich nur zu überprüfen, ob die Behörde mit der Vorhabenzulassung unter Befreiung nicht nachbarschützender Vorschriften gegen das (nachbarschützende) Gebot der Rücksichtnahme verstoßen hat. Unter welchen Voraussetzungen eine Befreiung die Rechte des Nachbarn verletzt, ist dabei nach den Maßstäben zu beantworten, die das Bundesverwaltungsgericht zum Gebot der Rücksichtnahme entwickelt hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 -, BauR 1998, 1206 = BRS 60 Nr. 183,

Die Befreiung von den Festsetzungen der rückwärtigen Baugrenze erweist sich gegenüber der Klägerin nicht als rücksichtslos. Dies zugrunde gelegt, kommt es auch nicht darauf an, dass die Beklagte bei der Erteilung der Befreiung (erkennbar) kein Ermessen ausgeübt hat; insbesondere kann das Aufhebungsbegehren der Klägerin nicht auf eine etwa fehlende Ermessensausübung gestützt werden.

Vgl. ausdrücklich zum Fehlen der für eine Befreiung notwendigen Ermessensentscheidung nicht getroffen wird, OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2011 – 10 A 1768/10 -.

In dem hier zu entscheidenden Zusammenhang kommt es damit maßgeblich darauf an, ob aufgrund der Belastungswirkung, die aus der Befreiung folgt, eine unzumutbare Betroffenheit der Klägerin als Nachbarin resultiert. Die Befreiung nimmt die gebotene Rücksicht auf die Interessen der Klägerin als Nachbarin. Eine Übernahme der Erwägungen des obergerichtlichen Urteils vom 6. September 2019 – 7 A 1174/17 – scheidet aus, da dem Bauvorhaben gänzlich andere Voraussetzungen zugrungde liegen. Dem Antrag auf Befreiung von der Festsetzung der überbaren Grundstücksfläche ist eine neue Schallimmissionsprognose der Fa. V. & Partner (jetzt neu firmiert als O. ) beigefügt worden, wonach unzumutbare Lärmimmissionen auf die Grundstücke der Klägerin nicht prognostiziert werden.

Die schalltechnische Prognose ist methodisch nicht zu beanstanden; die dort gelisteten Ergebnisse sind für das erkennende Gericht nachvollziehbar.

Schalltechnische Gutachten im Vorfeld von Bauvorhaben stellen lediglich eine Prognose dar, die das Gericht nur darauf zu prüfen hat, ob diese mit den im maßgebenden Zeitpunkt verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der für sie erheblichen Umstände sachgerecht erarbeitet worden ist. Das Gericht überprüft insoweit die Wahl einer geeigneten fachspezifischen Methode, die zutreffende Ermittlung des der Prognose zugrundeliegenden Sachverhalts und ob das Ergebnis einleuchtend begründet worden ist. Ferner ist zu fragen, ob die mit jeder Prognose verbundene Ungewissheit künftiger Entwicklungen in einem angemessenen Verhältnis zu den Eingriffen steht, die mit ihr gerechtfertigt werden sollen. Es ist hingegen nicht Aufgabe des Gerichts, das Ergebnis einer auf diese Weise sachgerecht erarbeiteten Prognose als solches darauf zu überprüfen, ob die prognostizierte Entwicklung mit Sicherheit bzw. größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit eintreten wird oder kann.

Vgl. OVG NRW, Urt. v. 22. Februar 2017 - 7 A 2289/15 – juris Rn. 43 und Urt. v. 28. März 2018 - 10 B 163/18 – juris Rn. 21.

Diese Anforderungen erfüllt das schalltechnische Gutachten der Fa. O. vom 24. Januar 2022 in der Fassung der ergänzenden Stellungnahme von 29. Juni 2022. Es ist nach dem Regelwerk der TA Lärm erstellt worden. Die dagegen von der Klägerin erhobenen Einwendungen teilt das erkennende Gericht nicht. Der Gutachter hat die gesamte Grundstückssituation betrachtet und damit auch die Zuwegung zur rückwärtig gelegenen Gastronomieaußenfläche.

Soweit die Klägerin ausführt, dass die Gründe des Senates des OVG NRW im vorangegangenen Urteil vom 6. September 2019 – 7 A 1174/17 – auch auf den vorliegend angefochtenen Befreiungsbescheid der Beklagten vom 14. Juli 2022 zuträfen, wird verkannt, dass die zu beurteilende Lärmsituation eine wesentlich andere als im Zeitpunkt des Urteils 2019 ist. Beide Sachverhalte sind nicht miteinander vergleichbar, was bereits daran zu ersehen ist, dass das damalige Lärmgutachten eine Schallmessung bei einer Außenbestuhlung von 25 Stühlen vornahm, während es sich bei der hier zugrunde gelegten Stellungnahme um eine Prognose für 10 Stühle im Außengastronomiebereich handelt. Auch die Betriebsnutzung der Gaststätte hat sich von einem vorwiegend von Schülern und Studenten frequentierten Szenelokal zu einer italienischen Weinbar verändert, was dem Gericht nicht nur durch Pressemedien bekannt ist, sondern auch von der Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde. Eine solche Betriebskonzeption wird nach aller Lebenserfahrung nicht von dem vorgenannten Besucherkreis frequentiert. Zudem werden von der Schallimmissionsprognose verschiedene Lärmminderungsmaßnahmen zugrunde gelegt, die im Zeitpunkt der obergerichtlichen Entscheidung ebenfalls noch nicht Gegenstand der Bewertung waren. Bei diesen mit einzubeziehenden Lärmminderungsmaßnahmen, die durch ihre Grünstempelung auch Bestandteil des Befreiungsbescheides sind, handelt es sich einerseits um eine durchgängig 2 m hohe Mauer mit einem nach innen zum Grundstück der Beigeladenen auskragenden Abdach. Die Außenfläche des Gastronomiebetriebes soll ferner nur auf 36 m 2 im rückwärtigen Grundstücksbereich bei 10 Sitzplätzen erfolgen. Ferner wurden auf der Grundlage der vorangegangenen obergerichtlichen OVG-Rechtsprechung zum Schutz der benachbarten Wohnnutzung 5 Stunden Werktags (12.00 h bis 14.00 h und 19.00 h bis 22.00 h) sowie 3 Stunden Sonntags (19.00 h bis 22.00 h) im lauteren Betrieb bei der Prognose zugrunde gelegt. Dies allein ist der Grund, warum diese Differenzierung im Gutachten berücksichtigt wurde, um nach der obergerichtlichen Rechtsprechung bei der gesamten Betriebszeit „auf der sicheren Seite“ zu liegen.

Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 17.06.2016 – 8 B 1018/15 -, juris und Urt. v. 6.09.2019 – 7 A 1174/17 -.

Entgegen der Annahme der Klägerin hat das Gutachten von O. auch die Vorbelastung durch einen benachbarten italienischen Gastronomiebetrieb berücksichtigt (Seite 3 und 6 des Gutachtens – Beiakte Heft 1 – S. 65 und 68). Unter Berücksichtigung aller Maßnahmen ist der Gutachter zu dem Ergebnis gelangt, dass am Wohnhaus der Klägerin B.------straße der Immissionsrichtwert um 1 dB(A) und am Wohnhaus der Klägerin B.------straße um 5 dB(A) bzw. im 2. OG um 1 dB(A) unterschritten wird. Dass die Immissionsrichtwerte nach Auffassung der Klägerin „damit gerade eben eingehalten“ werden, teilt das erkennende Gericht nicht. Vielmehr hat der Gutachter bei einer worst-case Betrachtung festgestellt, dass die Immissionsrichtwerte nicht einmal erreicht werden. Von einer unzumutbaren Lärmbelastung und einer Rücksichtslosigkeit des von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreiten Bauvorhabens kann deshalb keine Rede sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.