Verwaltungsgericht Münster, 5. Kammer — 5 L 1155/23

I. Der Antrag des Antragstellers,

„dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, die derzeit zur Besetzung anstehende Stelle als Leiter/Leiterin des neuen Sachgebietes“ strategische Steuerung, Organisationsberatung“ der Besoldungsgruppe A 13, Laufbahngruppe 2.2 Landesbesoldungsordnung bzw. Entgeltgruppe 13 TVöD VKA mit einer anderen Mitbewerberinnen oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen, und ihm aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung einer Mitbewerberin oder eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, insbesondere keine Ernennungsurkunde zu übergeben oder einen Arbeits- oder Änderungsarbeitsvertrag mit einer Mitbewerberin oder einem Mitbewerber abzuschließen, bis der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist“,

hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. Zwar befindet sich der Antragsteller bereits in einem Amt der Besoldungsgruppe A13. Allerdings droht die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen, der sich lediglich in einem Amt der Besoldungsgruppe A12 befindet. Würde die begehrte einstweilige Anordnung nicht ergehen, droht eine Rechtsvereitelung zulasten des Antragstellers. Der Antragsteller befindet sich derzeit in einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 als Beförderungsamt für Laufbahnen der Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt. Er erstrebt ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 als zweites Einstiegsamt für Laufbahnen der Laufbahngruppe 2 (vgl. § 24 Nr. 4 LBesG NRW). Die Beförderung des Beigeladenen und hiermit die Besetzung der Stelle könnte in Anbetracht des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommenen sog. Grundsatzes der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden.

Selbst wenn eine (vollständige) Rechtsvereitelung im dargelegten Sinne nicht angenommen würde, ergibt sich die Zulässigkeit des Eilantrags aus dem Umstand, dass der Beigeladene auf dem streitbefangenen Dienstposten gegenüber dem Antragsteller einen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung erlangen könnte.

Vgl. zur Problematik OVG NRW, Beschluss vom 20. März 2017 – 6 B 1218/16 -, juris, Rn. 9.

2. Der Antrag ist begründet. Der Antragsteller hat Anordnungsgrund (a) und Anordnungsanspruch (b) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

a) Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, weil die begehrte einstweilige Anordnung mit Blick auf die vom Antragsgegner konkret beabsichtigte Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen notwendig ist, um seinen materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern.

b) Zudem hat der Antragsteller bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen – und nicht lediglich summarischen – Überprüfung der Bewerberauswahl des Antragsgegners einen Anordnungsanspruch in Form eines Anspruchs auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Denn die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist fehlerhaft und nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu erfüllen (aa)). Ein Erfolg des Antragstellers, bei einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners nach Leistungskriterien für die Besetzung der Stelle ausgewählt zu werden, erscheint jedenfalls möglich (bb)).

aa) Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist fehlerhaft und nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu erfüllen.

aaa) Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern

– im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit von der gleichzeitigen Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform abgesehen und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter –

an die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet – unbeschränkt und vorbehaltlos – jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn – etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle bzw. den Dienstposten – aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 – 2 BvR 1972/07 –, juris, Rn. 8, und vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19 –, juris, Rn. 16; BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, juris, Rn. 13 f., und vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 4, und vom 16. Februar 2023 – 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 14.

Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 6, und vom 24. Februar 2023 – 1 B 58/23 –, juris, Rn. 17.

Den für die Auswahlentscheidung nach dem Vorstehenden maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 8.

Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber – ausnahmsweise – aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass- oder Bedarfsbeurteilungen sein.

Vgl. zur Ausnahme einer Anlassbeurteilung BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2022 – 2 B 45.21 –, juris, Rn. 14 m. w. N.

bbb) Selbst wenn angenommen wird, dass der streitgegenständlichen Dienstpostenvergabe auf Seiten des Antragstellers keine Statusrelevanz zukommt, unterfällt diese den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Beschränkungen, weil sich der Antragsgegner für die Vergabe des Dienstpostens ohne Rechtsfehler freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2021 – 1 A 24/18 -, juris, Rn. 63.

Dies ergibt sich ohne Weiteres aus der vom Antragsgegner durchgeführten, an Leistungskriterien orientierten Auswahlentscheidung.

ccc) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten.

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen; sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 24 ff., und vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2.19 –, juris, Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2021 – 6 B 922/20 –, juris, Rn. 21 ff.

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 36.

Soweit ein konstitutives Anforderungsmerkmal gegeben ist, ist es möglich (und geboten), einen Bewerber, der es nicht erfüllt, von vornherein vom Qualifikationsvergleich auszuscheiden. Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der - hier mittels Ausschreibung - angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives (oder auch fakultatives, deklaratorisches oder beschreibendes) Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Allein die Nichterfüllung eines (rechtmäßigen) konstitutiven Anforderungsprofils führt notwendig zum unmittelbaren Ausschluss des betroffenen Bewerbers aus dem auf die Auswahlentscheidung gerichteten Verfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2023 – 6 B 888/23 –, juris, Rn. 5 f. m. w. N.

Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2023 – 6 B 888/23 –, juris, Rn. 13.

Nach dieser Maßgabe stellt sich das hier in Rede stehende Anforderungsprofil, das zum Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis geführt hat, als im Kern konstitutiv dar. Im Text der Ausschreibung ist formuliert: „Das Anforderungsprofil dieser Stelle erfordert… Bewerber/innen müssen zudem… eine mehrjährige Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung vorweisen.“ Zwar bedarf es der wertenden Betrachtung, was unter einer „größeren Einheit“ zu verstehen ist; die übrigen Kriterien „mehrjährige Berufserfahrung“ und „Leitung… mit Personalverantwortung“ sind allerdings zwingend.

Für dieses konstitutive Merkmal ist allerdings seitens des Antragsgegners keine dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderung, wie sie die höchstrichterliche Rechtsprechung – wie oben dargestellt – anerkennen möchte, dargelegt worden. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt:

„Wie bereits im Vermerk vom 22.08.2023 (Bl. 5 des Auswahlvorgangs) ausgeführt, steht die L. T. vor tiefgreifenden strukturellen und organisatorischen Veränderungen. Der demographische Wandel, die Digitalisierung, New Work, neue Raumkonzepte u.v.m. werden die Arbeitswelt bei der L. nachhaltig verändern. Auch vor diesem Hintergrund wurde die interne Aufbauorganisation des hiesigen Haupt- und Personalamtes angepasst. Ein Ergebnis dieses Reorganisationsprozesses war es, dass es für zwingend erforderlich erachtet wurde, mit dem neu strukturierten Sachgebebiet 10/2 über eine Einheit zu verfügen, in der strategische Planungsprozesse an zentraler Stelle gebündelt, initiiert, entwickelt und umgesetzt werden. Dies findet sich auch in der vom Antragsteller vorgelegten Organisationsverfügung vom 15.09.2023 wieder. Wie sich somit folgerichtig aus der Stellenbeschreibung entnehmen lässt, bündelt die Stelle der Leitung des Sachgebietes „Strategische Steuerung, Organisationsberatung“ die organisatorischen und strategischen Fragestellungen betreffend die gesamte L. . Die aus diesem Sachgebiet initiierten oder koordinierten bzw. verantwortlich geleiteten Projekte und Veränderungsprozesses betreffen alle Ämter der L. sowie die dort tätigen insgesamt rund 1.650 Mitarbeitenden.

Aus Sicht des Antragsgegners muss der künftige Stelleninhaber bzw. die zukünftige Stelleninhaberin zwingend die geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen, die sich aus einer mehrjährigen Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung ergeben. Insbesondere muss er bzw. sie praktisches Wissen und Erfahrung darin haben, wie Mitarbeitende gewinnbringend in komplexe Veränderungsprozesse eingebunden werden können. Er bzw. sie muss in der Lage sein, zu antizipieren, wie Veränderungsprozesse auf den Faktor „Mensch“ einwirken. Es muss die Fähigkeit bestehen, sich aufgrund eigenen Erfahrungswissens in die Rolle von Vorgesetzten auch einer größeren Anzahl von Mitarbeitenden hineinzuversetzen. Es ist unerlässlich, dass Bewerbende in diesem Kontext über Erfahrungen im Zusammenspiel „Mensch – Organisation“ verfügen.

Auf diese, typischerweise mit Leitungsstellen mit Personalverantwortung verbundenen Merkmale, kann bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vor dem Hintergrund von tiefgreifenden, strukturellen und organisatorischen Veränderungen in der L. , für die die Sachgebietsleitung „Strategische Steuerung, Organisationsberatung“ passgenaue Lösungen finden muss, nicht verzichtet werden bzw. sie müssen bei Antritt der Stelle vorhanden sein.

Ein nachträglicher Erwerb der Leitungserfahrung im Dienstbetrieb ist aufgrund der geschilderten Anforderungen an die Stelleninhaberin bzw. den Stelleninhaber nicht hinnehmbar. Angesichts der erfolgskritischen Bedeutung und Wirkung der zu behandelnden Themen wäre ein mit einer Einarbeitung verbundener zeitlicher Verzug in Form des nachträglichen Erwerbs der Leitungserfahrung nicht hinnehmbar und würde die Qualität der Arbeit der L. in Gänze gefährden. Die L. T. ist jetzt gefordert, Antworten auf die Zukunftsfragen zu geben. Beispielhaft seien an dieser Stelle erwähnt: Welche Auswirkungen hat die Digitalisierung auf bestehende Strukturen und Arbeitsabläufe? Wie sind bestehende Raumkonzepte zu überarbeiten? Wie entwickelt sich der Raumbedarf perspektivisch und welche Liegenschaften werden dauerhaft benötigt? Welche veränderte Rolle nehmen Führungskräfte in Zukunft ein und wie soll sich Führung und Zusammenarbeit entwickeln?

Das Erfordernis der mehrjährigen Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit ergibt sich demnach weniger aus den auf diesem Dienstposten wahrzunehmenden Führungsaufgaben, sondern aus den anderen Aufgabenschwerpunkten, die in der Stellenausschreibung benannt sind.“

Auf das Erfordernis einer bestimmten Fachausbildung nehmen die Ausführungen des Antragsgegners ersichtlich keinen Bezug. Um fachspezifische Vorkenntnisse irgendwelcher Art geht es dem Antragsgegner nicht; vielmehr geht es im Kern um das von jedem Laufbahnbewerber innerhalb des Verwaltungsdienstes in einem Amt der Besoldungsgruppe A13 zu erwartende Qualifikationsmerkmal der Führungseignung. Auch im Übrigen ergeben sich aus den vom Antragsgegner dargelegten besonderen Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens keine Anforderungen, ohne deren Vorhandensein – wie z. B. besondere Sprachkenntnisse – die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden könnten.

- Dass die Verwaltung des Antragsgegners vor tiefgreifenden strukturellen und organisatorischen Veränderungen steht, die dem demographischen Wandel, der Digitalisierung, New Work und anderem mehr geschuldet sind, ist keine Besonderheit der Verwaltung des Antragsgegners und auch keine des streitgegenständlichen Dienstpostens.

- Dass infolge des Reorganisationsprozesses bei dem Antragsgegner mit dem neu strukturierten Sachgebebiet 10/2 versucht wird, über eine Einheit zu verfügen, in der strategische Planungsprozesse an zentraler Stelle gebündelt, initiiert, entwickelt und umgesetzt werden, lässt auf keine besonderen Notwendigkeiten schließen, die bei einem Stelleninhaber vorhanden sein müssten. Dass die Stelle der Leitung des Sachgebietes „Strategische Steuerung, Organisationsberatung“ die organisatorischen und strategischen Fragestellungen betreffend die gesamte L. bündelt und die aus diesem Sachgebiet initiierten oder koordinierten bzw. verantwortlich geleiteten Projekte und Veränderungsprozesses alle Ämter der L. sowie die dort tätigen insgesamt rund 1.650 Mitarbeitenden betreffen, beschreibt die Bedeutung der Stelle, legt aber keine zwingenden Anforderungen dar, über die ein Laufbahnbewerber wie der Antragsteller regelmäßig nicht verfügt bzw. sich auch nicht in zumutbarer Zeit beschaffen kann.

- Soweit der Antragsgegner betont, dass aus seiner Sicht

der künftige Stelleninhaber zwingend die geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen müsse, die sich aus einer mehrjährigen Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung ergäben,

er insbesondere praktisches Wissen und Erfahrung darin haben müsse, wie Mitarbeitende gewinnbringend in komplexe Veränderungsprozesse eingebunden werden könnten,

er in der Lage sein müsse zu antizipieren, wie Veränderungsprozesse auf den Faktor „Mensch“ einwirken würden,

die Fähigkeit bestehen müsse, sich aufgrund eigenen Erfahrungswissens in die Rolle von Vorgesetzten auch einer größeren Anzahl von Mitarbeitenden hineinzuversetzen und

es schließlich unerlässlich sei, dass Bewerbende in diesem Kontext über Erfahrungen im Zusammenspiel „Mensch – Organisation“ verfügen würden,

legt er lediglich dar, welche Vorteile diese Vorerfahrungen für die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle haben, nicht aber, warum der Dienstposten solche Besonderheiten aufweist, wofür diese Vorerfahrungen unerlässlich wären.

- Schließlich überzeugt – ungeachtet des Mangels in der Darlegung der spezifischen Besonderheit des Dienstpostens – auch nicht die Darlegung dazu, dass ein nachträglicher Erwerb der Leitungserfahrung im Dienstbetrieb aufgrund der geschilderten Anforderungen an den Stelleninhaber nicht hinnehmbar sei. Dass die Qualität der Arbeit der L. des Antragsgegners in Gänze gefährdet wäre, ist schon im Ansatz nicht näher konkretisiert. Dies gilt erst recht in Anbetracht des Umstandes, dass die nunmehr zu besetzende Stelle bislang nicht einmal existiert hat. Soweit der Antragsgegner beispielhaft Fragen in den Raum stellt, z. B. hinsichtlich der Auswirkungen der Digitalisierung auf bestehende Strukturen und Arbeitsabläufe, der Überarbeitung bestehender Raumkonzepte und des Bedarfs an Liegenschaften, der künftigen Rolle von Führungskräften und der Entwicklung von Führung und Zusammenarbeit, wird hierdurch erst recht deutlich, dass es sich bei der geforderten „mehrjährigen Führungsverantwortung“ nicht um ein sachlich zwingendes Kriterium handelt, sondern um einen in den Rang eines Anforderungsprofils gehobenen politischen Wunsch. Wie von jedem Beamten mit der entsprechenden Laufbahnbefähigung

- vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris, Rn. 15 m. w. N. -

kann aber grundsätzlich erwartet werden, dass der Antragsteller imstande ist, sich in die Aufgaben eines Dienstpostens seiner Laufbahn einzuarbeiten. Dies erfasst erforderlichenfalls auch die Einarbeitung in die Besonderheiten des neugeschaffenen Dienstpostens.

- Letztlich offenbart der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung abschließend selbst, dass sich das „Erfordernis der mehrjährigen Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit… demnach weniger aus den auf diesem Dienstposten wahrzunehmenden Führungsaufgaben (ergibt), sondern aus den anderen Aufgabenschwerpunkten, die in der Stellenausschreibung benannt sind.“ Ergibt sich dieses Erfordernis aber schon nicht aus der auf dem angestrebten Dienstposten wahrzunehmenden Führungsaufgabe, so ist es auch nicht sachgerecht, Bewerber auf dieser Grundlage bereits aus dem Bewerberkreis auszuschließen.

In Anbetracht der Unzulässigkeit des konstitutiven Merkmals bedarf es im vorliegenden Verfahren nicht der Prüfung, ob der Antragsteller ohnehin über die vom Antragsgegner geforderte Erfahrung verfügt oder ob die Festlegung des in Rede stehenden konstitutiven Anforderungsmerkmals allein mit dem Ziel erfolgt ist, einen Erfolg der Bewerbung des Antragstellers zu verhindern.

bb) Ein Erfolg des Antragstellers, bei einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners nach Leistungskriterien für die Besetzung der Stelle ausgewählt zu werden, erscheint jedenfalls möglich.

Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn sich ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. April 2021 – 1 B 1390/20 –, juris, Rn. 23, vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, vom 23. Oktober 2018 – 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f. und vom 9. März 2021 – 1 B 1703/20 –, juris, Rn. 17.

Dabei ist zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichtes ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 16; OVG LSA, Beschluss vom 31. August 2018 – 1 M 79/18 –, juris Rn. 24, und Beschluss vom 31. März 2021 – 1 M 12/21 –, juris, Rn. 36.

Solche Fälle, die eine Auswahl als möglich erscheinen lassen, sind z. B. erwogen worden, wenn es überhaupt an der Einbeziehung von dienstlichen Beurteilungen in den Auswahlprozess fehlt,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2019 – 6 A 1133/17 –, juris, Rn. 178,

oder zunächst zumindest eine Beurteilung erst noch zu erstellen ist.

vgl. OVG LSA, Beschluss vom 31. März 2021 – 1 M 12/21 –, juris, Rn. 36.

Als chancenlos angesehen wurde dagegen ein Bewerber, dessen Konkurrent bei gleichem Gesamturteil eine um mehrere Stufen höherwertige Tätigkeit wahrgenommen hat,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2021 – 1 B 1390/20 –, juris, Rn. 27,

oder ein Bewerber, der in der Gesamtnote einen Punkt weniger und in fünf Einzelmerkmalen sechs Punkte weniger erhalten hat als seine Konkurrenten,

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juli 2018 – 2 L 1058/18 –, juris, Rn. 22,

oder wenn er auch durch die „Hinzurechnung eines angemessenen „Sicherheitszuschlags“ voraussichtlich nicht befördert worden wäre.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris, Rn. 51.

Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zukünftigen neuen Auswahlentscheidung einschließlich des dann aktuellen Beurteilungsbildes abzustellen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 – 1 WB 27.15 –, juris, Rn. 18, und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 58; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Februar 2022 – 1 B 1861/21 –, juris, Rn. 60, vom 29. Mai 2018 – 6 B 462/18 –, juris, Rn. 17, vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, juris, Rn. 49, vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 –, juris, Rn. 24, und vom 29. Juli 2021 – 1 B 1072/21 –, juris, Rn. 15 ff.

Nach dieser Maßgabe ergibt die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorliegend nicht, dass der Antragsteller im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zum Beigeladenen chancenlos sein wird. Dies ergibt sich allein schon aus dem Umstand, dass der Antragsgegner in einen Qualifikationsvergleich des Antragstellers mit dem Beigeladenen überhaupt nicht eingestiegen ist. In den letzten dienstlichen Regelbeurteilungen haben der Antragsteller mit 5,2 und der Beigeladene mit 5,32 jeweils dasselbe Gesamturteil „über den Anforderungen“ erhalten. Allerdings befand sich der Antragsteller zum Beurteilungsstichtag bereits im Amt der Besoldungsgruppe A13, der Beigeladene in einem solchen der Besoldungsgruppe A12. Beziehen sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, geht die Rechtsprechung von dem Grundsatz aus, dass bei formal gleichlautenden Gesamturteilen die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten. Das beruht auf der Überlegung, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen regelmäßig im Blick auf das innegehabte Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist und dass mit einem verliehenen höheren Statusamt im Allgemeinen gegenüber dem zuvor innegehabten niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. November 2023 – 6 B 496/23 –, juris, Rn. 45.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Beigeladenen sind mangels Antragstellung keine Kosten aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3 VwGO).

3. Die Streitwertfestsetzung erfolgt nicht gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2023 – 6 E 604/21 –, juris, Rn. 4 ff. m. w. N.,

da der Antragsteller kein Amt der Besoldungsgruppe A13 anstrebt, sondern ein solches bereits innehat. Ihm geht es in der Sache lediglich um die Sicherung seines Interesses, einen nach Leistungskriterien zu vergebenden Dienstposten zu erhalten. Dieses Interesse ist mit dem hälftigen Auffangstreitwert angemessen bewertet.