BFH, 6. Senat — VI B 65/21

Die Beschwerde der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) ist unbegründet und zurückzuweisen.

1. Die Revision ist nicht gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen.

a) Die Kläger können einen Verstoß des Finanzgerichts (FG) gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, der aus § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO abzuleiten ist, nicht mit Erfolg rügen.

aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das Gericht den Beweis in der mündlichen Verhandlung zu erheben. Dies bedeutet neben dem (formellen) Erfordernis eigener Anschauung durch die Richter des erkennenden Spruchkörpers, dass diese die für die Entscheidung notwendigen Tatsachen im weitestmöglichen Umfang aus der Quelle selbst schöpfen müssen, d.h. bei mehreren in Betracht kommenden Beweismitteln die Beweisaufnahme mit demjenigen durchzuführen haben, das ihnen den "unmittelbarsten" Eindruck von dem streitigen Sachverhalt vermittelt. Das bloß mittelbare Beweismittel darf deshalb grundsätzlich zulässigerweise nur verwendet werden, wenn die Erhebung des unmittelbaren Beweises unmöglich, unzulässig oder unzumutbar erscheint. Zwar dürfen in Behördenakten protokollierte Auskünfte und Wahrnehmungen grundsätzlich im Wege des Urkundenbeweises in den Prozess eingeführt werden. Die Verwertung von Aussagen Dritter in anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises ist aber dann nicht zulässig, wenn sich dem Gericht eine eigene Vernehmung dieser Personen als Zeugen aufdrängen muss (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, z.B. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 17.05.2005 - VI B 162/04, BFH/NV 2005, 1613; vom 27.07.2009 - I B 219/08, BFH/NV 2010, 45; vom 08.11.2016 - X B 28/16, Rz 10, und vom 23.10.2019 - IX B 54/19, Rz 15).

bb) Ein Verstoß der Vorinstanz gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO liegt --entgegen der Auffassung der Kläger-- zunächst nicht deshalb vor, weil das FG den Inhalt der ihm vorgelegten Behördenakten berücksichtigt hat, ohne "diese Akten oder deren Inhalt verlesen oder sonst zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht" zu haben. Das FG ist vielmehr nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO und § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO verpflichtet, den Inhalt der ihm vorliegenden Akten vollständig und einwandfrei zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschlüsse vom 09.07.2012 - III B 66/11, Rz 18, m.w.N., und vom 16.07.2019 - X B 114/18, Rz 21). Die Akten müssen hierzu weder verlesen noch sonst (ausdrücklich) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden. Nach § 92 Abs. 2 FGO muss (nur) der wesentliche Inhalt der Akten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden. Der Vortrag des wesentlichen Inhalts der Akten gemäß § 92 Abs. 2 FGO ist eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts (dazu Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 92 FGO Rz 39; Gräber/Herbert, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 92 Rz 6), die naturgemäß nicht jedes Detail enthält, das im Urteil aufgeführt ist (BFH-Beschluss vom 26.07.2012 - IX B 164/11, Rz 4). Im Übrigen sind die Kläger über die Beiziehung der Einkommensteuerakte, der Rechtsbehelfsheftung, der Ermittlungsakte sowie der Beihefte I bis VI vom FG durch die Übersendung des Schriftsatzes des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt) vom 19.08.2020 unterrichtet worden (s. dazu BFH-Beschluss vom 26.07.2012 - IX B 164/11, Rz 3, m.w.N.). Die Kläger mussten deshalb davon ausgehen, dass das FG den Inhalt der ihm vorgelegten Behördenakten bei seiner Entscheidung berücksichtigen würde.

Hinsichtlich der von den Klägern in diesem Zusammenhang des Weiteren angesprochenen Information der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter weist der Senat darauf hin, dass diese nach § 16 FGO bei der mündlichen Verhandlung mit gleichen Rechten wie die (Berufs-)Richter mitwirken. Daraus folgt zwar ein Recht der ehrenamtlichen Richter auf umfassende Information über den Prozessstoff (Gräber/Herbert, a.a.O., § 16 Rz 1). Es ist aber Sache des Einzelfalls, wie diesem Informationsanspruch Genüge getan wird. Die Finanzgerichtsordnung schreibt insoweit eine Einsichtnahme der ehrenamtlichen Richter in die Prozessakten vor Eintritt in die mündliche Verhandlung jedenfalls nicht vor. Im Regelfall ist der Sachvortrag in der mündlichen Verhandlung (§ 92 Abs. 2 FGO) und das Gespräch während der Beratung ausreichende Grundlage für die Sachinformation der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter (BFH-Beschluss vom 27.10.2003 - VII B 196/03, BFH/NV 2004, 232).

cc) Soweit die Kläger meinen, das FG habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen, weil es für seine Annahme, die Klägerin habe Erfahrung in der Planung von Menüvorschlägen, eine E-Mail der Tochter der Klägerin, Frau … (T), an die Klägerin verwertet habe, in der T die Klägerin nach Alternativen für Pastasoßen im Rahmen der Planung eines Menüs gefragt habe, ohne die T als Zeugin zu vernehmen, ergibt sich hieraus ebenfalls kein Verstoß der Vorinstanz gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO. Im Ergebnis nichts anderes gilt, soweit die Kläger rügen, das FG habe § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO verletzt, weil es T nicht als Zeugin zu der Frage vernommen habe, ob, wann und in welcher Form T von der Klägerin beauftragt oder gebeten worden sei, E-Mails zur Einforderung des Arbeitslohns zu verfassen.

Das FG durfte die E-Mails der T, die sich in den dem FG vorgelegten Behördenakten befanden, zur Aufklärung des Sachverhalts berücksichtigen (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO, § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO). Dem FG musste sich eine Vernehmung der T als Zeugin zum Inhalt der E-Mails auch nicht aufdrängen. Soweit die Kläger meinen, das FG hätte aus der E-Mail der T vom 30.05.2011 nicht auf die Erfahrung der Klägerin bei der Planung von Menüvorschlägen schließen dürfen, wenden sie sich gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des FG. Darin liegt jedoch nicht die Geltendmachung eines Verfahrensfehlers, sondern falscher materieller Rechtsanwendung und Beweiswürdigung, die grundsätzlich nicht zur Zulassung der Revision führt (ständige BFH-Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 27.06.2012 - X B 62/11, Rz 3, m.w.N.). Gleiches gilt, soweit die Kläger meinen, das FG habe zu Unrecht aus der E-Mail der T vom 06.06.2011 --und aus weiteren Umständen-- geschlossen, die Klägerin habe das "explizit durch ihre Tochter eingeforderte Geld ebenso wie auch die Entlohnung für ihre weiteren Tätigkeiten erhalten".

dd) Entgegen der Ansicht der Kläger hat das FG schließlich nicht deshalb gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO verstoßen, weil es die Adressaten der unter dem E-Mail-Konto der Klägerin versandten E-Mails nicht zu der Frage gehört hat, ob, wann und von wem sie die entsprechenden E-Mails erhalten haben. Dem FG musste sich zu dieser Frage ebenfalls nicht die Erhebung eines Zeugenbeweises aufdrängen. Die bereits in der Vorinstanz fachkundig vertretenen Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vor dem FG ausweislich des insoweit maßgeblichen Sitzungsprotokolls (§ 94 FGO i.V.m. §§ 160 Abs. 4, 164 der Zivilprozessordnung --ZPO--) zudem weder eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme noch das Übergehen eines Beweisantrags konkret gerügt und die Vernehmung der E-Mail-Adressaten als Zeugen auch nicht beantragt, sondern weiter zur Sache verhandelt und einen Klageantrag gestellt. Sie haben damit ihr Rügerecht jedenfalls verloren (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO; s. BFH-Beschlüsse vom 25.11.1992 - II B 169/91, BFH/NV 1993, 258; vom 28.08.2006 - V B 26/06, BFH/NV 2006, 2293, und vom 20.08.2010 - IX B 41/10, Rz 12).

b) Das FG hat auch nicht dadurch einen Verfahrensfehler begangen, dass es den Arbeitgeber der Klägerin zu dem Rechtsstreit nicht beigeladen hat. Zwar stellt eine unterlassene notwendige Beiladung einen Verfahrensmangel dar (BFH-Beschluss vom 08.05.2008 - IV B 138/07, BFH/NV 2008, 1499). Im Streitfall war die Beiladung des Arbeitgebers der Klägerin aber nicht notwendig i.S. von § 60 Abs. 3 FGO. Denn die Entscheidung über die Höhe der Einkünfte der Klägerin aus nichtselbständiger Arbeit im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung musste nicht einheitlich ergehen mit einer etwaigen Lohnsteuernachforderung oder Lohnsteuerhaftung beim Arbeitgeber (s. dazu auch Senatsbeschluss vom 29.07.2004 - VI B 174/02, BFH/NV 2004, 1547).

2. Soweit sich die Kläger gegen den vom FG angenommenen Zufluss der Arbeitslöhne für August bis Dezember 2011 im Streitjahr (2011) wenden, rügen sie im Kern die Verletzung materiellen Rechts durch die Vorinstanz. Der Vortrag, das Urteil des FG sei rechtsfehlerhaft, rechtfertigt die Zulassung der Revision indessen nicht. Denn die Rüge der falschen Rechtsanwendung und tatsächlichen Würdigung des Streitfalls durch das FG ist im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren --von im Streitfall nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen-- grundsätzlich unbeachtlich (Senatsbeschluss vom 11.05.2017 - VI B 105/16, Rz 14, m.w.N.). Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass laufender Arbeitslohn --um den es im Streitfall geht-- gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Kalenderjahr als bezogen gilt, in dem der Lohnzahlungszeitraum endet. Die Klägerin hätte hiernach ihren Arbeitslohn für Dezember 2011 auch dann im Streitjahr bezogen, wenn die tatsächliche Auszahlung erst im Januar des Folgejahres erfolgt sein sollte.

3. Letztlich kommt auch eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO nicht in Betracht.

Zur schlüssigen Darlegung einer Divergenzrüge i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO gehört u.a. eine hinreichend genaue Bezeichnung der vermeintlichen Divergenzentscheidung sowie die Gegenüberstellung tragender, abstrakter Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits, um eine Abweichung erkennbar zu machen (Senatsbeschluss vom 15.03.2011 - VI B 151/10, Rz 9).

Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen der Kläger nicht gerecht. Denn sie haben dem FG-Urteil schon keinen tragenden Rechtssatz entnommen. Dementsprechend haben sie einen solchen Rechtssatz auch keinem Rechtssatz der vermeintlichen Divergenzentscheidung --dem BFH-Beschluss vom 08.11.2016 - X B 28/16-- gegenübergestellt. Vielmehr rügen die Kläger auch insoweit, die Vorinstanz habe § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO verletzt und damit einen --wie bereits dargelegt wurde-- tatsächlich nicht gegebenen Verfahrensfehler begangen.

4. Von der Darstellung des Sachverhalts und einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 116 Abs. 5 Satz 2 FGO).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.