BVerwG, 2. Senat — 2 C 35/13

Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung der Nichtigkeit ihrer Ernennung zur Realschullehrerin.

Die 1978 geborene Klägerin legte 2001 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt (Primarstufe) in Nordrhein-Westfalen und 2003 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen in Niedersachsen ab. Im Jahre 2004 ernannte die ...regierung H. sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur "Lehrerin z.A.". Die Klägerin wurde an einer Realschule eingesetzt und erhielt Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 12 BBesO. Im Juli 2005 händigte die Beklagte der Klägerin eine Ernennungsurkunde aus, in der sie die "Realschullehrerin z.A." unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur “Realschullehrerin“ ernannte. Zugleich übertrug sie der Klägerin das Amt einer Realschullehrerin an der Realschule und wies sie in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO ein.

Später bemerkte die Beklagte, dass die Klägerin keinen Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Realschulen absolviert und daher die Laufbahnbefähigung für das Amt einer Realschullehrerin nicht erworben hatte. Nachdem der Landespersonalausschuss eine nachträgliche Zustimmung zur Ernennung der Klägerin zur Realschullehrerin abgelehnt hatte, stellte die Beklagte mit Bescheid vom 29. Mai 2008 fest, dass die Ernennung der Klägerin zur "Realschullehrerin" nichtig sei. Die Klägerin sei weiterhin "Lehrerin z.A."; die bislang aufgrund der fehlerhaften Ernennung gewährten Leistungen würden ihr jedoch belassen. Im Juli 2008 händigte die Beklagte der Klägerin eine Urkunde aus, in der sie zur "Lehrerin" ernannt wurde. Die Klägerin nahm die Urkunde "ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage" bezüglich ihrer früheren Ernennung zur Realschullehrerin entgegen.

Die gegen den Nichtigkeitsfeststellungsbescheid erhobene Klage war vor dem Verwaltungsgericht erfolgreich. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Ernennung zur Realschullehrerin sei mangels Zustimmung des Landespersonalausschusses nichtig. Das Mitwirkungserfordernis für die hier vorliegende Anstellung ergebe sich aus der analogen Anwendung der unmittelbar nur Einstellungen in ein Probebeamtenverhältnis betreffenden Vorschrift des Niedersächsischen Beamtengesetzes.

Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin,

Die Beklagte beantragt,

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Berufungsurteil verletzt weder Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) noch revisibles Landesbeamtenrecht (§ 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG). Die Ernennung der Klägerin zur Realschullehrerin ist nichtig. Der dies feststellende Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

1. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid, mit dem die Beklagte die Nichtigkeit der Ernennung der Klägerin zur Realschullehrerin festgestellt hat, ist zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für diese Klage fehlt nicht deshalb, weil die Klägerin die Ernennungsurkunde zur Lehrerin unter Vorbehalt entgegengenommen hat.

Dabei kann dahinstehen, ob sich der Rechtsstreit um die Nichtigkeit der Ernennung zur Realschullehrerin erledigt hätte, wenn die Klägerin wirksam und abschließend zur Lehrerin ernannt worden wäre. Die Klägerin hat nämlich ihr Einverständnis zu dieser Ernennung "ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage" bezüglich ihrer früheren Ernennung zur Realschullehrerin und damit nur unter dem Vorbehalt erklärt, dass ihre Klage gegen die Feststellung der Nichtigkeit der früheren Ernennung ohne Erfolg bleibt. Dieses bedingte Einverständnis zu einer Ernennung ist hier ausnahmsweise zulässig.

Die beamtenrechtliche Ernennung ist ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, der aufgrund seiner rechtsgestaltenden Wirkung grundsätzlich bedingungsfeindlich ist (BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989 - 2 C 52.87 - BVerwGE 82, 196 <198>). Ihr rechtsbegründender Charakter und ihre grundlegende und weittragende Bedeutung erfordern im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Formenstrenge hinaus die Eindeutigkeit und Klarheit des Ernennungswillens. Entsprechendes gilt für das Einverständnis des zu ernennenden Beamten. Die Ernennung ist daher grundsätzlich nur wirksam, wenn der Betroffene ihr - in der Regel konkludent durch Entgegennahme der Urkunde (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 6. November 1969 - 2 C 110.67 - BVerwGE 34, 168 <171>) - vorbehaltlos zustimmt.

Die bedingte Zustimmung zu einer beamtenrechtlichen Ernennung ist allerdings ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Beamte andernfalls daran gehindert wäre, seine Rechtsstellung effektiv gerichtlich zu verteidigen. Stellt der Dienstherr durch Bescheid die Nichtigkeit einer Beamtenernennung fest und strebt er die Ernennung des Betroffenen in einem niedrigeren Statusamt an, muss der Beamte in zumutbarer Weise, das heißt ohne das Risiko eines Verlustes jedweder Lebenszeitbeamtenstellung, um Rechtsschutz zur Verteidigung seiner ursprünglichen Ernennung nachsuchen können. Dies ist nur dann gewährleistet, wenn die Zustimmung zu einer zeitlich nachfolgenden Ernennung unter dem Vorbehalt erklärt werden kann, dass sich die frühere Ernennung im gerichtlichen Verfahren als nichtig erweist. Andernfalls wäre der Beamte vor die Wahl gestellt, entweder unter Verzicht auf das seiner Ansicht nach bereits erlangte Statusamt einer Ernennung zuzustimmen oder sein Einverständnis zu dieser Ernennung mit der Folge zu verweigern, im Falle der Erfolglosigkeit der Klage gegen die Nichtigkeit der früheren Ernennung gar kein Statusamt innezuhaben.

Bei dem ausnahmsweise zulässigen Vorbehalt handelt es sich um eine Zu-stimmung unter der auflösenden Bedingung (vgl. § 158 Abs. 2 BGB), dass die Klage gegen die Feststellung der Nichtigkeit der früheren Ernennung Erfolg hat. Der Eintritt der Bedingung hängt damit nicht vom Willen des Beamten, sondern alleine vom Ausgang eines Gerichtsverfahrens ab. Ein mit der beamtenrechtlichen Formenstrenge unvereinbarer statusrechtlicher Schwebezustand tritt hierdurch nicht ein. Bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Klärung ist die unter Vorbehalt erklärte Ernennung rechtlich wirksam; mit der rechtskräftigen gerichtlichen Klärung ist das rechtliche Schicksal der unter Vorbehalt erklärten Ernennung endgültig entschieden.

2. Die Klage ist aber unbegründet. Der Nichtigkeitsfeststellungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

a) Rechtsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 44 Abs. 5 Halbs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 3. Dezember 1976 (Nds. GVBl. 1976, 311) i.d.F. vom 16. Dezember 2004 (Nds. GVBl. 2004, 634). Diese Bestimmung, nach der die Behörde die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes jederzeit von Amts wegen feststellen kann, ist trotz der Eigenständigkeit der beamtenrechtlichen Nichtigkeitsregelungen anwendbar. Die im Grundsatz abschließend und erschöpfend normierten Nichtigkeitsregelungen des Beamtenrechts unterscheiden sich zwar in den die Nichtigkeit begründenden Tatbeständen, nicht jedoch hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen von den Nichtigkeitsregelungen des allgemeinen Verwaltungsrechts. Nur in tatbestandlicher Hinsicht sind die beamtenrechtlichen Regelungen deshalb eigenständige und die allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes verdrängende Spezialnormen.

b) Die Ernennung eines Beamten ist nichtig, wenn er weder die für seine Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung besitzt noch eine Feststellung seiner anderweitig erworbenen Befähigung durch den Landespersonalausschuss erfolgt ist. Die Nichtigkeitsfolge tritt nicht ein, wenn der Landespersonalausschuss der Ernennung nachträglich zustimmt oder der Nichtigkeitsgrund nicht innerhalb von drei Jahren seit der Ernennung dem Dienstvorgesetzten bekannt wird (§ 18 Abs. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes in der zum Zeitpunkt der Urkundenübergabe gültigen und daher hier maßgeblichen Fassung vom 19. Februar 2001 - NBG a.F. - Nds. GVBl. S. 33).

In das Beamtenverhältnis darf nur berufen werden, wer die für seine Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung besitzt (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 NBG a.F.). Abweichend davon kann in das Beamtenverhältnis (ausnahmsweise) auch berufen werden, wer die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat (§ 10 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F.). Zu dieser Feststellung ist - nur - der Landespersonalausschuss berufen (§ 10 Abs. 2 NBG a.F.). Die beamtenrechtliche Ernennung setzt damit voraus, dass der Bewerber entweder Laufbahnbewerber ist oder die Voraussetzungen für eine Ernennung als "anderer Bewerber" vom Landespersonalausschuss festgestellt worden sind.

Anderer Bewerber im Sinne des § 10 NBG a.F. ist jeder Bewerber, der nicht Laufbahnbewerber ist (BVerwG, Urteile vom 22. Mai 1980 - 2 C 31.78 - Buchholz 237.6 § 18 LBG Niedersachsen Nr. 1 S. 5 und vom 11. Juni 1985 - 2 C 12.83 - BVerwGE 71, 330 <332>). Die Eigenschaft als anderer Bewerber ist mithin unabhängig davon gegeben, ob der Bewerber eine der Laufbahnbefähigung entsprechende Befähigung durch Lebens- oder Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat. Das Fehlen dieser Befähigung steht lediglich der Feststellung der Befähigung, nicht aber der Qualifizierung des Bewerbers als anderer Bewerber entgegen.

Als anderer Bewerber kann in das Beamtenverhältnis nur berufen werden, wer die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat (§ 10 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F.). Der andere Bewerber muss in der Lage sein, die Aufgaben der gesamten Laufbahn in der gleichen Weise zu erfüllen wie ein Laufbahnbewerber.

Die Möglichkeit der Berufung anderer Bewerber in das Beamtenverhältnis dient dem Zweck, Fachkräfte, die bereits eine einem Laufbahnbewerber gleichwertige Befähigung besitzen, im Interesse der öffentlichen Verwaltung für die Beamtenlaufbahn zu gewinnen. Der Dienstherr soll auf das Fachwissen und die Berufserfahrung von Personen zurückgreifen können, die sich in der Privatwirtschaft oder als Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst für die Verwendung in einer bestimmten Beamtenlaufbahn sachlich qualifiziert haben, ohne jedoch die förmlichen Voraussetzungen für diese Laufbahn zu erfüllen. Bei der Möglichkeit, andere Bewerber als Beamte zu ernennen, handelt es sich somit um ein Korrektiv zum ansonsten "starren" Laufbahnsystem. Mit dieser flexiblen Komponente der Personalrekrutierung soll eine Optimierung der zu erledigenden Sachaufgaben erreicht werden (Kümmel, Beamtenrecht, Stand November 2001, § 10 NBG a.F. Rn. 7). Nicht zulässig ist es dagegen, die (hohen) Anforderungen an die Befähigung für Beamte einer bestimmten Laufbahn zu unterlaufen oder auch nur einzuschränken. Dies folgt aus dem Laufbahnprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG) und aus dem Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG).

Der unverzichtbaren Sicherung der laufbahnrechtlichen Anforderungen dient die Regelung in § 10 Abs. 2 NBG a.F., wonach die Befähigung eines anderen Bewerbers für die Laufbahn, in der er verwendet werden soll, vom Landespersonalausschuss festgestellt wird. Der Landespersonalausschuss prüft, ob der andere Bewerber aufgrund seiner Berufs- und Lebenserfahrung in der Lage ist, die Aufgaben der angestrebten Laufbahn ebenso gut wahrzunehmen wie ein Laufbahnbewerber. Er besitzt dabei kein freies Entscheidungsrecht, sondern nur eine Beurteilungskompetenz hinsichtlich der vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterien. Die Norm bezweckt die einheitliche Handhabung der laufbahnrechtlichen Vorschriften und dient dadurch dem Erhalt der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung; sie schützt aber zugleich auch die Laufbahnbewerber vor nicht befähigter Konkurrenz.

§ 10 Abs. 2 NBG a.F. ist auf die Ernennung eines Beamten auf Lebenszeit allerdings nicht direkt anwendbar, da der Anwendungsbereich der Norm auf die Einstellung, also die Begründung des Beamtenverhältnisses (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 NBG a.F.), beschränkt ist (BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1989 - 2 C 25.87 - BVerwGE 81, 282 <287>). Dies ergibt sich aus der amtlichen Überschrift des § 10 NBG a.F. sowie aus dem gesetzessystematischen Zusammenhang. § 10 NBG a.F. ist als Ausnahmevorschrift zu dem für Laufbahnbewerber in § 9 Abs. 1 Nr. 4 NBG a.F. geregelten Einstellungserfordernis der entsprechenden Vorbildung konzipiert.

Das Mitwirkungserfordernis des Landespersonalausschusses bei einer Ernennung eines Beamten auf Lebenszeit, dem die Laufbahnbefähigung fehlt und dessen vergleichbare Befähigung nicht bereits vor seiner Einstellung vom Landespersonalausschuss festgestellt worden ist, ergibt sich aber aus einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 2 NBG a.F.

Die analoge Anwendung der von einer Norm angeordneten Rechtsfolge auf Sachverhalte, die dieser Norm nicht unterfallen, setzt eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage voraus. Der Anwendungsbereich der Norm muss wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig sein. Eine derartige Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juni 2012 - 2 C 13.11 - BVerwGE 143, 230 Rn. 24 und vom 27. März 2014 - 2 C 2.13 - NVwZ-RR 2014, 689 Rn. 17). Diese Voraussetzungen sind bei der Ernennung eines Beamten auf Lebenszeit gegeben, dem die Laufbahnbefähigung fehlt und dessen vergleichbare Befähigung nicht bereits vor seiner Einstellung vom Landespersonalausschuss festgestellt worden ist.

Eine Regelungslücke ergibt sich daraus, dass § 10 Abs. 2 NBG a.F. den hier vorliegenden Fall der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit (sog. Anstellung) nicht erfasst. Eine vergleichbare Interessenlage ist gegeben, denn der dargestellte Normzweck des § 10 Abs. 2 NBG a.F. ist unabhängig davon einschlägig, ob sich die Frage der erforderlichen Befähigung erstmals - wie in der Regel - schon bei der Einstellung oder - ausnahmsweise - erst bei der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit stellt. In beiden Fällen geht es darum, dem Dienstherrn sowohl die Flexibilität des Personaleinsatzes zu ermöglichen als auch die einheitliche Durchführung der laufbahnrechtlichen Vorschriften im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung sicherzustellen. Dieser Normzweck würde nicht erreicht, wenn der Dienstherr zwar bei der Einstellung anderer Bewerber auf die Zustimmung des Landespersonalausschusses angewiesen wäre, jedoch die Ernennung anderer Bewerber zu Beamten auf Lebenszeit ohne die Zustimmung des bei der Einstellung noch nicht einbezogenen Landespersonalausschusses vornehmen könnte. Das fachliche Qualifikationsniveau anderer Bewerber würde dann nicht von der gesetzlich hierfür vorgesehenen unabhängigen Stelle geprüft und wäre ggf. nicht gewährleistet. Das Laufbahnprinzip, Art. 33 Abs. 5 GG, und das Leistungsprinzip, Art. 33 Abs. 2 GG, stehen einer ungeprüften Ernennung anderer Bewerber - und damit der Ernennung von möglicherweise unqualifizierten Bewerbern - entgegen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte muss die Lücke daher als planwidrig erachtet werden.

Für die Frage der Mitwirkungsbedürftigkeit ist auch nicht entscheidend, ob dem Beamten das Amt auf Lebenszeit lediglich versehentlich übertragen worden ist. Maßgeblich ist mit Blick auf den dargelegten Normzweck nicht die Kenntnis der Beteiligten von der Notwendigkeit der Mitwirkung des Landespersonalausschusses, sondern allein, ob nach dem objektiv gegebenen Sachverhalt bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine Ernennung nur unter Mitwirkung des Landespersonalausschusses zulässig ist (zur Maßgeblichkeit der objektiven Rechtslage: BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 - 2 C 31.78 - Buchholz 237.6 § 18 LBG Niedersachsen Nr. 1). Der Wortlaut des § 10 Abs. 2 NBG a.F. knüpft an die "gesetzlich bestimmte Mitwirkung des Landespersonalausschusses oder einer Aufsichtsbehörde" und damit an die objektive Rechtslage bei der Er-nennung des Beamten an. Die subjektiven Vorstellungen der Behörde oder des Ernannten über seine Einordnung als Laufbahnbewerber oder als anderer Bewerber sind unbeachtlich. Ihre Berücksichtigung wäre auch schwerlich mit der die Beamtenernennung beherrschenden Formenstrenge vereinbar.

c) Die Ernennung der Klägerin zur Realschullehrerin ist gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 NBG a.F. nichtig. Die Klägerin besaß nicht die für die Laufbahn einer Realschullehrerin notwendige Befähigung und durfte von der Beklagten auch nicht als andere Bewerberin zur Realschullehrerin auf Lebenszeit ernannt werden.

Die Klägerin war für das Amt einer Realschullehrerin mangels erforderlicher Vorbildung im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 4 NBG a.F. nicht Laufbahnbewerberin. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Aushändigung der Ernennungsurkunde zur Realschullehrerin war die Laufbahn für das Lehramt an Realschulen nach Maßgabe des zweiten Teils der Verordnung über die Ersten Staatsprüfungen für Lehrämter im Lande Niedersachsen vom 27. Juni 1986 (Nds. GVBl. 1986, 197 - PVO-Lehr I) eigenständig (§§ 30 bis 40 PVO-Lehr I) und getrennt vom Lehramt an Grund- und Hauptschulen (§§ 20 bis 29 PVO-Lehr I) geregelt. Die Laufbahn zum einheitlichen Lehramt an "Grund-, Haupt- und Realschulen" wurde erst mit Inkrafttreten der PVO-Lehr I vom 15. April 1998 (Nds. GVBl. 1998, 399 - PVO-Lehr I n.F.) geschaffen (vgl. §§ 24 bis 30 PVO-Lehr I). Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nur die Laufbahnbefähigung für das Amt einer "Lehrerin", nicht jedoch für das damals eigenständige Amt einer "Realschullehrerin" erworben.

Die Klägerin durfte auch nicht als andere Bewerberin zur Realschullehrerin auf Lebenszeit ernannt werden, denn der Landespersonalausschuss hat bei dieser Ernennung weder mitgewirkt noch ihr nachträglich zugestimmt. Seine Mitwirkung war in analoger Anwendung des § 10 Abs. 2 NBG a.F. erforderlich, weil der Klägerin die für das Amt der Realschullehrerin erforderliche Laufbahnbefähigung fehlte und ihre vergleichbare Befähigung nicht bereits zuvor vom Landespersonalausschuss festgestellt worden war.

Der Fehler der Beklagten ist auch noch vor Ablauf von drei Jahren seit der Ernennung bekannt geworden (§ 18 Abs. 2 Satz 2 NBG a.F.).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.