BVerwG, 2. Senat — 2 B 23/19

Die auf Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde wird zurückgewiesen.

1. Der 1956 geborene Kläger steht seit 1974 im Dienst des Beklagten. 1995 wurde er zum Steuerinspektor (Besoldungsgruppe A 9), 1998 zum Steueroberinspektor (Besoldungsgruppe A 10) und 2000 zum Steueramtmann (Besoldungsgruppe A 11) ernannt. Ab Dezember 2004 wurde er als Fahndungsprüfer auf einem nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten eingesetzt. Am 1. Dezember 2012 verlieh der Beklagte dem Kläger das Amt eines Steueramtsrats (Besoldungsgruppe A 12).

Im April 2012 beantragte der Kläger beim Beklagten der Sache nach u.a., ihm rückwirkend ab Dezember 2004 weitere Besoldung, hilfsweise eine Zulage, jeweils in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 und dem der Besoldungsgruppe A 12 zu gewähren. Der Beklagte lehnte den Antrag ab; das Vorverfahren blieb erfolglos.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verpflichtet, dem Kläger für die Zeit von Januar 2009 bis November 2012 eine Zulage gemäß § 46 BBesG a.F. zu gewähren in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 nebst Zinsen. Das Oberverwaltungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verpflichtet, dem Kläger für die Zeit von Januar 2009 bis November 2012 eine Zulage gemäß § 46 BBesG in der Fassung vom 19. Juni 2009 (BGBI. I S. 1434), die sich je Monat nach der Formel "Individueller Differenzbetrag der Grundgehälter der Besoldungsgruppen A 11 und A 12" multipliziert mit der "Anzahl der besetzbaren Planstellen" dividiert durch die "Anzahl der Anspruchsberechtigten" errechnet, nebst Zinsen seit dem 21. Dezember 2012 zu gewähren.

Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht u.a. ausgeführt, soweit der Kläger die Gewährung einer Verwendungszulage nach § 46 BBesG a.F. für die Zeit von Dezember 2004 bis Dezember 2008 beanspruche, stehe seinem Begehren die von dem Beklagten rechtsfehlerfrei erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Der Dienstherr sei nicht nur berechtigt, sondern nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung grundsätzlich auch verpflichtet, gegenüber Besoldungs- und Versorgungsansprüchen die Einrede der Verjährung geltend zu machen. Die Begründetheit des Einwands des Rechtsmissbrauchs oder der unzulässigen Rechtsausübung gegenüber der Einrede der Verjährung erfordere ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das zwar nicht immer schuldhaft zu sein brauche, das aber unter gebotener Berücksichtigung der gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls die Einrede der Verjährung als gegen Treu und Glauben verstoßend und damit als unzulässig erscheinen lasse. Umgekehrt handele auch der Gläubiger treuwidrig und verwirke sein materielles Recht, wenn er über einen längeren Zeitraum untätig geblieben sei, obwohl ihm eine Geltendmachung seines Rechts ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, der Schuldner infolge dieses Verhaltens darauf vertrauen durfte, dass der Berechtigte das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde, der Schuldner hierauf tatsächlich vertraut und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen auf die tatsächlich entstandene Lage eingerichtet und deshalb Maßnahmen ergriffen habe, die er nicht ergriffen hätte oder die er nicht oder nur mit erheblichen Kosten rückgängig machen könne. Nach Maßgabe dieser Grundsätze verstoße die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht gegen Treu und Glauben.

2. Die Revision ist nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.

Die von der Beschwerde des Klägers als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Fragen, ob

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG a.F. sind erfüllt, wenn der Beförderung des Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Maßgeblich hierfür sind die Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive, die die Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuweisen (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 Rn. 13). Danach ist der Dienstherr nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, die vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Planstellen in Anspruch zu nehmen. Soweit der Dienstherr Planstellen nicht besetzt, stehen die entsprechenden Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG a.F. an Beamte zur Verfügung, die seit längerer Zeit höherwertige Funktionsämter ausüben (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 Rn. 15). Übersteigt die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit kann der sich aus § 46 Abs. 2 BBesG ergebende Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des Beamten und dem Grundgehalt der Besoldungsstufe, die der Wertigkeit des wahrgenommenen Funktionsamtes entspricht, nur anteilig gezahlt werden. Die Anreiz- und Honorierungsfunktion der Zulage nach § 46 BBesG a.F. kann nur mit einer anteiligen Zulage für alle Anspruchsberechtigten, nicht hingegen mit einer vollen Zulage für einen Teil der Anspruchsberechtigten erreicht werden. Maßgeblich für diese Berechnung sind stets die Verhältnisse in dem Monat, für den die Zulage berechnet wird (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 Rn. 21 f.).

Es kann offen bleiben, ob die zunächst aufgeworfene Frage zu a) zur defizitären Haushaltsbemessung überhaupt entscheidungserheblich ist. Das könnte sie nur sein, wenn nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts eine "planmäßige und vorsätzlich zu geringe Haushaltsbemessung" vorläge. Hieran fehlt es. Zudem wäre eine solche Feststellung im Hinblick auf den auch im Senatsurteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - (BVerwGE 150, 216 Rn. 13 bis 15) betonten Gestaltungsspielraum des Haushaltsgesetzgebers problematisch. Jedenfalls wäre es dem Dienstherrn auch dann nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass für eine Erfüllung der Ansprüche keine hinreichenden Haushaltsmittel zur Verfügung stehen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass im Senatsurteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - (BVerwGE 150, 216 Rn. 18 bis 21) abschließend geklärt ist, dass in Fällen der Topfwirtschaft nur eine anteilige Erfüllung der Ansprüche gemäß § 46 BBesG a.F. im Rahmen der vorhandenen Haushaltsmittel in Betracht kommt. Zum anderen hat der Senat in seinem Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 C 52.17 - (NVwZ-RR 2019, 655 Rn. 24) entschieden, dass das gesetzliche Erfordernis der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. auch dann nicht entbehrlich ist, wenn der Dienstherr systematisch (d.h. in einer Vielzahl von Fällen) Beamten Aufgaben höherwertiger Ämter überträgt, für die sie nicht beförderungsreif sind, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Dienstherr dem Beamten die Aufgaben höherwertiger Ämter über einen langen Zeitraum übertragen hat. So wie ein Verhalten des Dienstherrn gesetzliche Tatbestandssetzungen nicht entbehrlich machen kann, kann es auch die Beachtung haushaltsrechtlicher Vorgaben nicht entbehrlich machen.

Auch die mit der Frage zu b) angesprochene Verjährung der geltend gemachten Besoldungsansprüche ist nicht ausgeschlossen. Soweit - wie hier - keine besonderen Verjährungsregelungen vorhanden sind, unterliegen beamtenrechtliche Besoldungsansprüche grundsätzlich der Verjährung nach den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. In Ermangelung einer speziellen Regelung ist hier die allgemeine dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB einschlägig. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Nicht zu verlangen ist, dass der Gläubiger aus dieser Kenntnis bereits die richtigen Rechtsfolgerungen gezogen hat (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472 Rn. 37 und Ansprüche nach § 46 BBesG a.F. betreffend ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 A 3.17 - Buchholz 240 § 45 BBesG Nr. 4 Rn. 22).

Schließlich ist auch nicht in einem Revisionsverfahren klärungsbedürftig, dass bei der Verteilung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel verjährte Ansprüche anderer Antragsteller unberücksichtigt bleiben (Frage zu c). Im Senatsurteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - (BVerwGE 150, 216 Rn. 21 f.) ist das Verfahren zur anteiligen Erfüllung der Ansprüche abschließend beschrieben, ohne dass dabei zwischen verjährten und nicht verjährten Ansprüchen unterschieden worden ist. Eine solche Unterscheidung wäre vielfach auch schwer zu treffen, weil Eintritt und Umfang der Verjährung im Einzelnen fraglich sein können. Damit würde der in Fällen der Topfwirtschaft mit der anteiligen Erfüllung der Ansprüche aus § 46 BBesG a.F. ohnehin vorhandene hohe Verwaltungsaufwand (BVerwG, Urteil vom 15. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 Rn. 23) weiter erhöht. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht angenommen, dass sich die Zahl der Anspruchsberechtigten nicht auf diejenigen Beamten beschränkt, die (wie der Kläger hinsichtlich des Zeitraums ab dem 1. Januar 2009) Schritte unternommen haben, die zur Hemmung der Verjährung geführt haben.

3. Die Divergenzrüge des Klägers ist ebenfalls unbegründet.

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht - im Bereich des Beamtenrechts auch durch ein anderes Oberverwaltungsgericht (vgl. § 127 Nr. 1 BRRG) - in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht. Die Entscheidungen müssen dasselbe Gesetz und dieselbe Fassung des Gesetzes zum Gegenstand haben (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 3 ff. m.w.N.).

Die Beschwerde macht eine Abweichung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts von den Vorlagebeschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Alt. 1 GG (BVerwG, Beschlüsse vom 30. Oktober 2018 - 2 C 32.17 und 2 C 34.17 - ZBR 2019, 162) zur Frage geltend, ob die niedersächsische Besoldung für Beamte in den Besoldungsgruppen A 8 und A 11 für die Jahre 2005 bis 2012 und 2014 sowie in den Besoldungsgruppen A 9 und A 12 für die Jahre 2014 bis 2016 verfassungswidrig zu niedrig war. Die Vorlagebeschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts sind auf der Grundlage und am Maßstab von Art. 33 Abs. 5 GG orientiert ergangen. Sie betreffen allein die Frage der geltend gemachten Unteralimentation im innegehabten Statusamt. Demgegenüber betrifft der Beschluss des Berufungsgerichts die Frage von Besoldungs- oder Zulagenansprüchen für eine gegenüber dem vom Beamten innegehabten Statusamt höherwertige Verwendung. Damit liegt den Entscheidungen weder dieselbe Rechtsvorschrift im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugrunde noch haben sie denselben Streitgegenstand.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG.