BVerwG, 5. Senat — 5 PB 2/22

Die auf die Zulassungsgründe des Vorliegens eines Verfahrensfehlers (1.), der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage (2.) und der Divergenz (3.) gestützte Beschwerde nach § 83 Abs. 2 Satz 1 ThürPersVG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 und § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zuzulassen (§ 83 Abs. 2 Satz 1 ThürPersVG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG), weil die Beschwerdebegründung den insoweit zu beachtenden Darlegungsanforderungen nicht gerecht wird.

Der verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist allerdings nicht gehalten, sich mit jedem Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu befassen. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht den von ihm entgegengenommenen Vortrag der Beteiligten in seine Erwägungen einbezogen hat. Nur wenn besondere Umstände den eindeutigen Schluss zulassen, dass es die Ausführungen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen hat, wird der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte auch nicht, dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Verfahrensbeteiligten auch inhaltlich zu folgen. Im Fall der Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gebietet § 83 Abs. 2 Satz 1 ThürPersVG i. V. m. § 92a Satz 2 und § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG, dass in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde die Verletzung dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit dargelegt wird. Die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes sind substantiiert aufzuzeigen. Rügt der Beschwerdeführer das Übergehen eines Vortrags, muss er konkret und im Einzelnen schlüssig dartun, welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen die Vorinstanz übergangen haben soll. Mit Blick auf die Entscheidungserheblichkeit muss nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass die Vorinstanz auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung bei der angeblich versäumten Gewährung rechtlichen Gehörs möglicherweise anders entschieden hätte (stRspr, vgl. zum Ganzen etwa BVerwG, Beschlüsse vom 13. Januar 2022 - 5 PB 9.21 - juris Rn. 2 m. w. N. und vom 16. Juni 2022 - 5 PB 18.21 - NZA-RR 2022, 604 Rn. 17).

Der Antragsteller trägt vor, nach der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts setze ein ausschreibungspflichtiger Beförderungsdienstposten im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 ThürLaufbG, der ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats beim Absehen von einer Ausschreibung gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 ThürPersVG a. F. begründen könne, unter anderem voraus, dass mit der Besetzung die "Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert" werde. Von diesem Rechtsstandpunkt aus habe das Oberverwaltungsgericht die zwischen den Beteiligten nicht streitige Tatsache berücksichtigen müssen, dass ausweislich des Protokolls der mündlichen Anhörung die Besetzung des betroffenen Dienstpostens in der Landespolizeidirektion die Beförderungsmöglichkeiten beeinflusse, weil die Landespolizeidirektion anders als die Polizeiinspektion Sch., wo der versetzte Beamte bisher eine Stelle im Überhang besetzt hatte, einen sogenannten Beförderungskreis bilde, in dem eine Beförderung nach den Kriterien von Leistung, Eignung und Befähigung erfolge. Hätte das Oberverwaltungsgericht diesen Umstand berücksichtigt, hätte es die vorverlagerte Auswahl für Beförderungsämter als Voraussetzung für einen ausschreibungspflichtigen Beförderungsdienstposten und damit ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats beim Absehen von einer Ausschreibung bejahen müssen.

Damit genügt die Beschwerde den Anforderungen an die Darlegung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht. Die Versetzung des Beamten in einen Beförderungskreis war für das Oberverwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich, weshalb es auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung auf den in der mündlichen Anhörung erörterten Komplex der Beförderungskreise in seiner Entscheidung nicht näher einzugehen brauchte. Das Oberverwaltungsgericht bezeichnet als Voraussetzung für das Vorliegen eines ausschreibungspflichtigen Beförderungsdienstpostens im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 ThürLaufbG nicht irgendeine Vorverlagerung der Auswahl für Beförderungsämter oder lässt gar eine lediglich faktisch bessere Beförderungschance ausreichen, sondern verlangt in rechtlicher Hinsicht, "dass sich die Besetzung des Dienstpostens als eine vorweggenommene Beförderungsentscheidung darstellt und sie mit Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ohne weitere Auswahlentscheidung zur Beförderung des ausgewählten Dienstposteninhabers führen kann". Das ist hier aber gerade nicht der Fall gewesen, weil - wie die Beschwerde unter Bezugnahme auf die Protokollierung in der mündlichen Anhörung des Oberverwaltungsgerichts selbst vorträgt - auch in einem sogenannten Beförderungskreis eine Beförderung nach den Kriterien von Leistung, Eignung und Befähigung erfolge, also eine weitere Auswahlentscheidung stattfinde. Auf der Grundlage der Rechtsansicht des Oberverwaltungsgerichts und dessen insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die für das Rechtsbeschwerdegericht bindend wären, lag daher trotz der Zuordnung zu einem bestimmten Beförderungskreis keine vorweggenommene Beförderungsentscheidung vor. Vielmehr hat - wie das Oberverwaltungsgericht (BA S. 13) mit für den Senat bindender tatsächlicher Würdigung ausführt - der betroffene Beamte durch die Versetzung auf den im Vergleich zu seinem Amt höherwertigen Dienstposten keinen Vorsprung vor den Mitbewerbern erlangen können, denn ebenso wie er selbst waren alle in seiner Laufbahn im Eingangsamt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes mit A9 besoldeten Beamten auf der Wertigkeit A10 eingesetzt, sodass ein Bewährungsvorsprung auf dem ebenfalls mit A10 bewerteten Dienstposten im Bereich der Landespolizeidirektion nicht zu erlangen gewesen sei.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 83 Abs. 2 Satz 1 ThürPersVG i. V. m. § 92a Abs. 1 Satz 2 und des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG hat eine Rechtsfrage nur dann, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss zudem klärungsfähig sein, was der Fall ist, wenn sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz beantwortet werden kann. Nach § 83 Abs. 2 Satz 1 ThürPersVG i. V. m. § 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG muss die Begründung der auf den Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gestützten Nichtzulassungsbeschwerde die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Dieses Darlegungserfordernis setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2020 - 5 PB 25.19 - juris Rn. 3 m. w. N.). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht.

a) Das gilt zunächst, soweit die Beschwerde die Frage für rechtsgrundsätzlich bedeutsam hält:

Diese Frage ist - soweit sie sich in einem Rechtsbeschwerdeverfahren stellen würde - nicht klärungsbedürftig, weil sich ihre Beantwortung bereits ohne Weiteres auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erschließt. Rechtlicher Maßstab des verfahrensgegenständlichen Feststellungsantrages, auf den das Oberverwaltungsgericht in seiner Begründetheitsprüfung allein abgestellt hat, ist dabei nicht die von der Beschwerde auch in Bezug genommene Neufassung des Gesetzes (§ 69 Abs. 1 Satz 1 und § 2 Abs. 2 des Thüringer Personalvertretungsgesetzes vom 28. Mai 2019, GVBl. S. 123), sondern die für den Ausgangsfall noch maßgebliche Regelung des § 74 Abs. 2 Nr. 1 Thüringer Personalvertretungsgesetz (ThürPersVG) in der Fassung vom 13. Januar 2012 (GVBl. S. 1) - im Folgenden ThürPersVG a. F.

In dem sowohl vom Oberverwaltungsgericht als auch von der Beschwerde in Bezug genommenen Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - (BVerwGE 136, 29 Rn. 12) hat das Bundesverwaltungsgericht unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung zu § 75 Abs. 3 Nr. 14 des Bundespersonalvertretungsgesetzes in der bis zum 15. Juni 2021 geltenden Fassung (BPersVG a. F.), der wortgleich mit § 78 Abs. 1 Nr. 12 des zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG - vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1614) sowie mit § 74 Abs. 2 Nr. 1 ThürPersVG a. F. ist, festgestellt, dass die danach bestehende Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten voraussetzt, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus dem Mitbestimmungstatbestand (im konkreten Fall § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F.) selbst zu entnehmen. Dies hatte das Bundesverwaltungsgericht zuvor bereits für das insofern ebenfalls wortgleiche Personalvertretungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen entschieden (BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36) und hat es in seinem Beschluss vom 4. Februar 2014 - 6 PB 36.13 - (Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 122 Rn. 5) für das Bundespersonalvertretungsgesetz noch einmal bestätigt. Die Beschwerde zeigt weder generell einen erneuten Klärungsbedarf auf noch legt sie dar, warum für die im Streit stehende Regelung des § 74 Abs. 2 Nr. 1 ThürPersVG a. F. etwas anderes anzunehmen sein sollte.

aa) Der Einwand der Beschwerde, dem Wortlaut der Regelung lasse sich für die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts nichts entnehmen, geht fehl. Das Bundesverwaltungsgericht hat sein Normverständnis, dass sich aus dem Mitbestimmungstatbestand selbst keine generelle Verpflichtung zur (dienststelleninternen) Ausschreibung herleiten lasse, damit begründet, dass sich ein Anhalt hierfür weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte des Mitbestimmungstatbestandes findet und gegen diese Annahme insbesondere die (vom Senat näher dargelegte) Rechtssystematik spricht (BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 13 und 14). Erhebliche Gründe, die Anlass geben könnten, daran nicht mehr festzuhalten, bringt die Beschwerde nicht vor.

bb) Das Argument der Beschwerde, das Thüringer Personalvertretungsgesetz sei zu einem Zeitpunkt geschaffen worden, zu dem ihm die "ursprüngliche" Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe zugrunde liegen müssen und nicht die Änderung im Jahr 2010, greift nicht durch. Die wortgleiche Übernahme einer Regelung des Bundespersonalvertretungsgesetzes spricht dafür, dass der Thüringer Landesgesetzgeber den Mitbestimmungstatbestand genauso verstanden wissen wollte, wie er dem Bundesrecht zugrunde liegt. Dies schließt zwischenzeitliche Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein. Hätte der Thüringer Landesgesetzgeber die überkommene, seit 2010 aufgegebene Rechtsprechung zur Auslegung des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. zur Grundlage seiner landesrechtlichen Regelung machen wollen, wäre vielmehr umgekehrt zu erwarten gewesen, dass er dies bereits im Gesetz vom 13. Januar 2012 (ThürPersVG a. F.) in geeigneter Weise auch zum Ausdruck gebracht hätte. Aus dem von der Beschwerde in diesem Zusammenhang herangezogenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2020 - 5 P 7.19 - (Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 23 Rn. 18) ergibt sich nichts Gegenteiliges, weil die Entscheidung die Mitbestimmungspflicht bei einer Änderung der Modalitäten der Ausschreibung betrifft und sich zu der Frage, ob der einschlägige Mitbestimmungstatbestand (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F.) selbst eine Ausschreibungspflicht begründet, nicht verhält.

cc) Auch die systematischen Erwägungen des Beschwerdeführers vermögen die beanstandete Auslegung des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. (§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG) und des § 74 Abs. 2 Nr. 1 ThürPersVG a. F. nicht in Frage zu stellen. Das gilt schon deshalb, weil die Beschwerde sich mit dem tragenden systematischen Argument des Bundesverwaltungsgerichts nicht auseinandersetzt, dass die Mitbestimmungstatbestände in §§ 75, 76 BPersVG (a. F.) arbeits- und dienstrechtliche Vorgänge benennen, die in anderen Gesetzen, in Tarifverträgen oder Verwaltungsvorschriften geregelt oder in der Verwaltungspraxis der Dienststellen anzutreffen sind, aber die Rechtsbeziehungen zwischen der Dienststelle und ihren Beschäftigten sowie die sich daraus ergebenden wechselseitigen Rechte und Pflichten nicht selbst regeln. Außerdem besteht die von der Beschwerde angeführte Gefahr eines Leerlaufens des Mitbestimmungstatbestandes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gerade nicht, wenn sich die Verpflichtung zur Ausschreibung aus anderweitigen Regelungen ergibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 14 ff.; ebenso bereits BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 36).

dd) Aus den teleologischen Erwägungen der Beschwerde folgt nichts anderes. Auch die auf Gesetz oder Übung beruhenden Ausschreibungsverpflichtungen dienen dazu, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschäftigten einer Dienststelle zu gewährleisten; ein Absehen von Ausschreibung muss auch im Hinblick darauf gerechtfertigt sein, sodass sich aus diesem Zweck nichts für die Begründung einer umfassenden Ausschreibungsverpflichtung durch den Mitbestimmungstatbestand selbst ergibt.

b) Die Beschwerde genügt auch nicht den Darlegungsanforderungen, soweit sie die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam hält:

Denn die Beschwerde erläutert die Klärungsbedürftigkeit dieser Fragen nicht im Hinblick darauf, dass § 3 Abs. 1 Satz 2 ThürLaufbG eine Ausschreibungspflicht für Beförderungsdienstposten (und nur für solche) anordnet. Sollte die Beschwerde, wofür die Beschwerdebegründung sprechen könnte, die Fragen dahin verstanden wissen wollen, dass sie darauf abzielen, ob in den genannten Fällen ein Beförderungsdienstposten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 ThürLaufbG vorliegt, würde sie den Darlegungsanforderungen ebenfalls nicht gerecht. Denn sie setzt sich mit den diesbezüglichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts nicht hinreichend auseinander, wonach ein Beförderungsdienstposten voraussetze, dass - erstens - der Dienstposten gegenüber dem Statusamt des betroffenen Beamten höherwertig sei und dass - zweitens - sich die Besetzung des Dienstpostens auch nach der in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 17) als eine vorweggenommene Beförderungsentscheidung darstelle und sie mit Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ohne weitere Auswahlentscheidung zur Beförderung des ausgewählten Dienstposteninhabers, der durch die Übertragung dieses Dienstpostens einen Bewährungsvorsprung erlangt, führen könne. Dem hält die Beschwerde entgegen, dass ein Beförderungsdienstposten jeder Dienstposten sei, dem ein höheres Amt als das Eingangsamt zugeordnet worden sei, und zwar unabhängig von den Verhältnissen konkret betroffener Beamter. Damit bezeichnet die Beschwerde unter Hinweis auf weitere landesbeamtenrechtliche Vorschriften eine notwendige Bedingung für die Annahme eines Beförderungsdienstpostens. Sie erläutert jedoch nicht, weshalb es sich zugleich auch um eine hinreichende Bedingung handeln sollte und setzt sich insoweit nicht (ausreichend) mit der angefochtenen Entscheidung auseinander.

3. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen der vom Antragsteller geltend gemachten Divergenz zuzulassen.

Nach § 83 Abs. 2 Satz 1 ThürPersVG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde wegen Divergenz zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. März 1994 - 6 PB 22.93 - AP Nr. 8 zu § 92a ArbGG 1979 und vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9, jeweils m. w. N.). Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2004 - 6 PB 10.03 - Buchholz 251.2 § 91 BlnPersVG Nr. 2 S. 1 f.). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9). Gemessen daran ist die Beschwerde nicht ausreichend begründet.

Die Beschwerde ist der Ansicht, das Oberverwaltungsgericht habe in seinem Beschluss den Rechtssatz aufgestellt:

Damit weiche es von folgendem Rechtssatz ab, von dem das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - (BVerwGE 136, 29 Rn. 21) verkürzt ausgehe:

Einen solchen Rechtssatz hat das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung aber weder ausdrücklich formuliert noch sinngemäß oder "verkürzt" aufgestellt. Vielmehr hat es - was von der Beschwerde insofern in Bezug genommen wird - ausgeführt:

Diese Ausführungen behandeln entgegen dem Vorbringen der Beschwerde nicht die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Verwaltungspraxis zur Entstehung einer Ausschreibungspflicht führen kann, sondern wann es sich beim Absehen von einer Ausschreibung nicht um eine Maßnahme, sondern um ein nicht mitbestimmungspflichtiges schlichtes Unterlassen handelt. Dies ergibt sich zweifelsfrei auch aus dem im Anschluss an das Zitat verwiesenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - (Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34).

4. Schließlich verfehlt die Beschwerde die Darlegungsanforderungen auch im Hinblick auf die im Anschluss an die Divergenzrüge hilfsweise erhobene Grundsatzrüge. Die von ihr für rechtsgrundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,

5. Von einer weiteren Begründung wird nach § 83 Abs. 2 Satz 1 ThürPersVG i. V. m. § 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG abgesehen.