BVerwG, 5. Senat — 5 AV 1.24

1. Der Antrag, nach § 53 Abs. 1 VwGO das zuständige Gericht für die Entscheidung über den bei dem 13. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in dem dortigen Verfahren über die Bestellung eines Notanwalts gestellten Antrag auf Richterablehnung zu bestimmen, ist unstatthaft und daher zu verwerfen.

a) Bei den mit Schriftsätzen des Antragstellers vom 7. und 22. November 2024 gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht zum Ausdruck gebrachten Begehren handelt es sich um einen (einheitlichen) Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 53 Abs. 1 VwGO. Beide Schriftsätze beziehen sich auf das gegen zwei Richter des 13. Senats des Oberverwaltungsgerichts bei diesem angebrachte Ablehnungsgesuch vom 5. November 2024, das der Antragsteller mit einem weiteren Schriftsatz vom 15. November 2024 gegenüber dem Oberverwaltungsgericht bekräftigt hat. Mit dem zuletzt genannten Schriftsatz hat er zwar nach Erhalt der dienstlichen Stellungnahmen der abgelehnten Richter deren Ablehnung "erneut" begehrt. Damit hat er jedoch der Sache nach keinen neuen (weiteren) Antrag gestellt, sondern lediglich sein früheres Ablehnungsgesuch wiederholt und zum Ausdruck gebracht, dass er dieses auch nach Kenntnis der dienstlichen Stellungnahmen hat aufrechterhalten wollen. Dementsprechend sind auch die Schriftsätze des Antragstellers vom 7. und 22. November 2024 bei verständiger Würdigung nicht als mehrere Anträge, sondern als einheitlicher Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts zu werten, zumal es bei einer anderen Bewertung für einen zweiten Antrag bereits am Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde.

b) Der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 53 VwGO ist unstatthaft und daher unzulässig. Nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 VwGO wird das zuständige Gericht innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch das nächsthöhere Gericht bestimmt, wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung der Gerichtsbarkeit rechtlich oder tatsächlich verhindert ist, wobei jeder am Rechtsstreit Beteiligte und jedes mit dem Rechtsstreit befasste Gericht das im Rechtszug höhere Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht anrufen kann (§ 53 Abs. 3 VwGO). Der hier allein in Betracht kommende Zuständigkeitsbestimmungsgrund des § 53 Abs. 1 Nr. 1 VwGO setzt grundsätzlich voraus, dass - was hier nicht der Fall ist - die Verhinderung des Gerichts bezogen auf die Entscheidung über den konkreten Rechtsstreit als solchen in Rede steht und geltend gemacht wird (vgl. Kraft, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 53 Rn. 4). § 53 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eröffnet nicht die Möglichkeit der isolierten Bestimmung der Zuständigkeit für die Nebenentscheidung über ein Ablehnungsgesuch (vgl. BSG, Beschluss vom 7. September 2009 - B 12 SF 10/09 S - juris Rn. 4 m. w. N., wonach im Fall der Anhängigkeit eines Hauptsacheverfahrens selbst eine isolierte Bestimmung der Zuständigkeit i. S. v. § 58 Abs. 1 Nr. 4 SGG für ein Prozesskostenhilfeverfahren unzulässig ist). Lediglich dies steht hier aber inmitten, weil der Antragsteller eine Verhinderung des Oberverwaltungsgerichts allein in Bezug auf die Entscheidung über das von ihm gestellte Ablehnungsgesuch geltend macht, die sich als (in einem Zwischenverfahren zu treffende) Nebenentscheidung im Rahmen des von ihm vor dem Oberverwaltungsgericht betriebenen Verfahrens auf Bestellung eines Notanwalts darstellt. Überdies bietet § 53 VwGO - mit der Folge der Unzulässigkeit eines entsprechenden Antrags - grundsätzlich keine Möglichkeit, ein Gericht als zuständiges Gericht zu bestimmen, wenn die Zuständigkeit eines anderen Gerichts bereits feststeht oder sich ermitteln lässt (BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 1961 - 6 ER 400.61/1 - BVerwGE 12, 363 <364> m. w. N.; Bier/Schenk, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand August 2024, § 53 VwGO Rn. 3a m. w. N.). Auch dies ist hier der Fall. Geht es um die Beschlussunfähigkeit des Gerichts hinsichtlich der Entscheidung über Ablehnungsgesuche gegen die dort tätigen Richter, ist die Entscheidung hierüber nach § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 45 Abs. 3 ZPO durch das im Rechtszug höhere Gericht gegenüber der Zuständigkeitsbestimmung nach § 53 VwGO vorrangig (vgl. Kraft, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 53 Rn. 4). Erst wenn nach einem solchen Verfahren feststeht, dass eine Beschlussunfähigkeit besteht, weil die Ablehnungsgesuche begründet sind, ist das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 VwGO für den Rechtsstreit durchzuführen. Schließlich liegt in Fällen der Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen im Sinne des § 54 VwGO eine rechtliche Verhinderung (im Sinne von § 53 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) auch nur und erst dann vor, wenn - was hier ebenfalls nicht der Fall ist - der Antragsteller nachweist, dass so viele Richter des an sich zuständigen Gerichts in Anwendung der genannten Vorschriften aus dem Verfahren ausgeschieden sind, dass über die Sache nicht mehr entschieden werden kann (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Juli 1972 - 2 ER 400.72 - Buchholz 310 § 53 VwGO Nr. 5 S. 1 f., vom 23. August 2012 - 5 AV 1.12 - juris Rn. 2 und vom 2. September 2013 - 5 AV 1.13 - juris Rn. 2).

2. Der weitere, am 4. Dezember 2024 gestellte Antrag, den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 29. November 2024, mit dem dieses das Ablehnungsgesuch des Antragstellers zurückgewiesen hat, für "wirkungslos" zu erklären, ist vor diesem Hintergrund rechtsschutzfreundlich als Beschwerde des Antragstellers auszulegen. Diese ist ebenfalls zu verwerfen. Dabei kann offenbleiben, ob die Beschwerde ungeachtet des Beschwerdeausschlusses in § 146 Abs. 2, § 152 Abs. 1 VwGO statthaft ist, weil eine außerordentliche Beschwerde für den Fall zugelassen werden müsste, dass die angefochtene Entscheidung greifbar gesetzeswidrig bzw. willkürlich ist und deshalb auf eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG führt, die nicht ausnahmsweise als Verfahrensmangel in einem Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden kann (vgl. Kaufmann, in: Posser/Wolff/Decker, BeckOK VwGO, Stand April 2025, § 146 Rn. 2; offengelassen in BVerwG, Beschluss vom 3. März 2016 - 1 B 16.16 - BtPrax 2016, 154 <155>). Zwar hat der Antragsteller vor dem Oberverwaltungsgericht allein die Entscheidung über einen isolierten Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts begehrt, die jedenfalls nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar wäre. Auch macht der Antragsteller eine willkürliche Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts geltend, weil dieses über das Befangenheitsgesuch entschieden habe, ohne (was ggf. ratsam gewesen wäre) die Entscheidung des Senats in diesem Verfahren abzuwarten. Ein greifbar gesetzeswidriges Vorgehen des Oberverwaltungsgerichts ist jedoch nicht zu erkennen, so dass eine außerordentliche Beschwerde - auch wenn man sie trotz des Beschwerdeausschlusses in § 146 Abs. 2, § 152 Abs. 1 VwGO zuließe - jedenfalls aus diesem Grund keinen Erfolg haben kann.

a) Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch das Oberverwaltungsgericht war nicht deshalb greifbar gesetzeswidrig, weil zunächst die Bestimmung des hierfür zuständigen Gerichts nach § 53 VwGO abzuwarten gewesen wäre. Denn aus den unter 1. dargelegten Gründen war das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren von vornherein unstatthaft. Daher hat das Oberverwaltungsgericht auch keine Zuständigkeitsbestimmung durch den Senat vereitelt.

b) Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts war schließlich nicht deshalb greifbar gesetzeswidrig, weil sie eine Zuständigkeit des im Rechtszug höheren Gerichts nach § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 45 Abs. 3 ZPO missachtet hätte und die Sache deshalb vom Oberverwaltungsgericht abzugeben gewesen wäre. Nach § 45 Abs. 3 ZPO entscheidet das im Rechtszug zunächst höhere Gericht, wenn das ursprünglich zur Entscheidung berufene Gericht durch Ausscheiden des abgelehnten Mitglieds beschlussunfähig wird. Eine solche Beschlussunfähigkeit hat zu keinem Zeitpunkt bestanden.

Der Antragsteller hat die beiden verbliebenen Mitglieder des 13. Senats des Oberverwaltungsgerichts abgelehnt, nachdem dessen drei weitere Mitglieder bereits nach § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 41 Nr. 7 ZPO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen waren. In einem solchen Fall entscheidet anstelle des ursprünglich berufenen Spruchkörpers dessen geschäftsplanmäßiger Vertreter (§ 4 VwGO, § 21e Abs. 1 Satz 1, § 21g Abs. 4 GVG). Erst wenn die Vertretungsregelungen erschöpft sind, also keine Mitglieder des betreffenden Gerichts einschließlich des Präsidenten und der Vorsitzenden Richter zur geschäftsplanmäßigen Vertretung herangezogen werden können, liegt Beschlussunfähigkeit vor (vgl. Gerken, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 45 Rn. 10). Der Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts für das Jahr 2024 sieht für den Fall, dass eine Vertretung im Senat nicht möglich ist, weil die erforderliche Spruchkörperbesetzung nicht gewährleistet ist, vor, dass dessen Richter durch die Richter eines anderen Senats (Vertretungssenat) vertreten werden. Vertretungssenat des 13. Senats ist danach der 12. Senat des Oberverwaltungsgerichts (Geschäftsverteilungsplan S. 46).

Soweit der Antragsteller geltend macht, die Beschlussunfähigkeit des 13. Senats in dem Verfahren sei hier nicht auf der Grundlage von Vertretungsregeln überwindbar, weil bei einem gesetzlichen Ausschluss an der Mitwirkung kein Vertretungsfall vorliege, trifft dies nicht zu. Wenn der Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts den Vertretungsfall als einen Fall definiert, in dem die erforderliche Spruchkörperbesetzung nicht gewährleistet ist, umfasst dies bereits seinem Wortlaut nach alle denkbaren Fälle, in denen die Spruchkörperbesetzung allein mit Mitgliedern des Senats nicht möglich ist. Das gilt unabhängig davon, ob die Verhinderung dauernd oder nur vorübergehend ist und ob sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen besteht (vgl. auch Pabst, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2022, § 21e GVG Rn. 60). Erfasst sind deshalb entgegen der Auffassung des Antragstellers auch und gerade Fälle, in denen Senatsmitglieder nach § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 41 Nr. 7 ZPO aus gesetzlichen Gründen von einer Entscheidung ausgeschlossen sind.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Verfahren über die Bestimmung des zuständigen Gerichts (§ 53 VwGO) ist gerichtskostenfrei. Über die außergerichtlichen Kosten ist insoweit hier nicht zu entscheiden, weil die Kosten des Zuständigkeitsbestimmungsverfahrens Teil der Kosten des zugrunde liegenden Hauptsacheverfahrens sind (BVerwG, Beschluss vom 11. August 2022 - 20 F 9.22 - NVwZ-RR 2022, 933).