BVerwG, 2. Senat — 2 A 2.25

Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens ist die Weitergewährung einer Stellenzulage und einer Erschwerniszulage an einen beim Bundesnachrichtendienst (BND) dauerhaft verwendeten Soldaten.

Der Kläger steht als Hauptmann (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) im Dienst der beklagten Bundesrepublik und ist seit dem ... beim BND tätig. Wegen seiner Verwendung beim BND erhielt der Kläger die hierfür vorgesehene Stellenzulage sowie wegen seiner konkreten dienstlichen Tätigkeit eine zusätzliche Erschwerniszulage.

Aufgrund eines qualifizierten Dienstunfalls wurde der Kläger mit Wirkung vom 8. November 2021 bis auf weiteres in die "Schutzzeit" nach dem Gesetz zur Regelung der Weiterverwendung nach Einsatzunfällen aufgenommen. Die Gewährung der Erschwerniszulage stellte die Beklagte rückwirkend zum 10. November 2021 bis 6. Februar 2022 unter Hinweis auf eine "Unterbrechung" ein. Mit weiterer Verfügung vom 17. März 2022 wurde die Erschwerniszulage rückwirkend zum 2. März 2022 mit der Begründung aberkannt, die Tätigkeit, die zur Gewährung der Erschwerniszulage berechtige, sei beendet. Im Zeitraum vom 7. Februar bis zum 1. März 2022 gewährte die Beklagte dem Kläger die Erschwerniszulage.

Vom 1. April bis zum 30. Juni 2022 sowie vom 4. Oktober bis zum 31. Dezember 2022 wurde der Kläger zum Landeskommando der Bundeswehr ... kommandiert und leistete dort Dienst. Für diese Zeiträume wurde dem Kläger die Stellenzulage aberkannt. Mit der Rückkehr des Klägers zum BND am 1. Januar 2023 wurde die Stellenzulage wieder gewährt. Seit dem 1. Juni 2023 nimmt der Kläger eine Verwaltungstätigkeit an einer BND-Außenstelle im Inland wahr.

Den gegen die Versagung der Zulagengewährung erhobenen Widerspruch des Klägers wies der BND mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2024 zurück. Nach Klageerhebung hat der BND die Angelegenheit im Hinblick auf die Einwände des Klägers erneut geprüft und im Widerspruchsbescheid vom 14. April 2025 dem Begehren des Klägers teilweise entsprochen. Insoweit haben die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Zur Begründung der im Übrigen aufrechterhaltenen Klage trägt der Kläger vor: Als ein beim BND tätiger Soldat, der im Rahmen seiner Schutzzeit zu einer Einrichtung der Bundeswehr kommandiert werde und dort auch Dienst leiste, dürfe er finanziell nicht schlechter gestellt sein als derjenige dauerhaft beim BND verwendete Soldat, der krankheitsbedingt überhaupt keinen Dienst leiste. Dieser erhalte, weil seine dienstrechtliche Stellung unverändert bleibe, sowohl die Stellen- als auch die Erschwerniszulage aber weiter. Der Anspruch auf Gewährung der Zulagen folge auch daraus, dass die Kommandierungen Teil des truppenärztlich entwickelten Konzepts zur Heilbehandlung gewesen seien. Der Anspruch ergebe sich ferner aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung. Bei anderen Fällen der Kommandierung von beim BND verwendeten Soldaten habe der BND beide Zulagen weitergewährt.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger habe beim Landeskommando der Bundeswehr tatsächlich Dienst in Vollzeit geleistet und sei während dieses Zeitraums nicht krankgeschrieben gewesen. Die Darstellung des Klägers, der BND gewähre in jedem Falle der Kommandierung eines Soldaten die Zulagen weiter, sei unrichtig. Die Weitergewährung hänge von der jeweils übertragenen Funktion ab.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgang verwiesen.

Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage, über die der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO zu entscheiden hat, zwar zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Stellenzulage gemäß Ziffer II Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) für die Zeiträume seiner Kommandierung zu einem Landeskommando der Bundeswehr vom 1. April bis 30. Juni 2022 sowie vom 4. Oktober bis 31. Dezember 2022 (1.). Für diese Zeiträume der Kommandierung sowie für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2023 hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Zahlung der Erschwerniszulage nach § 22 i. V. m. § 19 EZulV (2.).

1. Eine Stellenzulage ist nach § 42 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG auf herausgehobene Funktionen und auf die Dauer ihrer Wahrnehmung beschränkt. Herausgehoben im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (BVerwG, Urteil vom 27. November 2003 - 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28). Welche Funktionen im Sinne des § 42 Abs. 1 BBesG herausgehoben sind, ist in den einzelnen Zulagevorschriften normativ entschieden (BVerwG, Urteile vom 26. März 2009 - 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32 Rn. 11 und vom 28. Oktober 2010 - 2 C 29.09 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33 Rn. 15). Der Zulagentatbestand muss sich aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung oder einer Rechtsverordnung aufgrund einer den Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 GG entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung ergeben (BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 2 C 39.11 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 38 Rn. 7). Denn bei den Zulagen handelt es sich um einen Bestandteil der Dienstbezüge nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG, die gemäß § 2 Abs. 1 BBesG durch Gesetz zu regeln sind.

a) Werden Soldaten beim Bundesnachrichtendienst verwendet, so erhalten sie nach Ziffer II Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) eine Stellenzulage nach Anlage IX zum Bundesbesoldungsgesetz. Entsprechend der Vorgabe des § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG steht diese Stellenzulage nur solchen Soldaten zu, die beim BND verwendet werden. Diese Voraussetzung erfüllte der Kläger in den Zeiträumen der Kommandierung nicht, weil er entsprechend dieser Anordnung beim Landeskommando der Bundeswehr tatsächlich Dienst geleistet hat; ihm war sogar der Zutritt zu den Liegenschaften des BND verwehrt. Für die Tätigkeit bei einem Landeskommando der Bundeswehr haben weder Gesetz- noch Verordnungsgeber einen Anspruch auf eine Stellenzulage nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG begründet.

b) In § 42 Abs. 3 BBesG hat der Gesetzgeber geregelt, unter welchen Voraussetzungen einem Soldaten, der wegen seiner eigentlichen Verwendung einen Anspruch auf eine Stellenzulage - hier wegen der Tätigkeit beim BND - hat, im Hinblick auf die vorübergehende Übertragung einer anderen Funktion dauerhaft oder zumindest für einen Zeitraum von drei Monaten die Stellenzulage weiterzugewähren ist. Auch diese Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht erfüllt.

Die Vorgaben zur Zuständigkeit in § 42 Abs. 3 Satz 4 BBesG sind zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gegeben. Das Bundeskanzleramt als der dem BND übergeordneten obersten Dienstbehörde hat am 27. August 2025 entschieden, dass die Dienstleistung des Klägers beim Landeskommando der Bundeswehr die Voraussetzungen der beiden Fälle des § 42 Abs. 3 Satz 2 BBesG nicht erfüllt. Auch inhaltlich ist diese Entscheidung des Bundeskanzleramtes nicht zu beanstanden. Die Kommandierungen dienten in erster Linie der Wiedereingliederung des gesundheitlich beeinträchtigten Klägers in das Arbeitsleben.

c) Die Argumentation des Klägers, er dürfe im Hinblick auf seine vorübergehende Dienstleistung beim Landeskommando der Bundeswehr in Bezug auf die Stellenzulage nicht schlechter gestellt werden, als ein beim BND verwendeter Soldat, der krankheitsbedingt keinen Dienst leistet, führt nach den für die Gewährung der Stellenzulage geltenden strikten gesetzlichen Vorgaben nicht zum Erfolg. Für die monatsweise Gewährung der Stellenzulage kommt es nach § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 BBesG darauf an, ob der Normgeber die vom Soldaten jeweils wahrgenommene dienstliche Funktion als herausgehoben bewertet hat oder die Voraussetzungen für die Weitergewährung der Stellenzulage wegen der Bedeutung der vorübergehend ausgeübten Tätigkeit gegeben sind. Danach besteht kein Anspruch des Klägers auf die Stellenzulage.

d) Schließlich begründet auch der Verweis des Klägers auf den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht dessen Anspruch auf Zahlung der für die Tätigkeit beim BND vorgesehenen Stellenzulage für die Zeiträume seiner Kommandierung.

Weder in den schriftsätzlichen Ausführungen noch in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage hat der Kläger einen konkreten Fall benennen können, der für die Bewertung herangezogen werden könnte, ob der Kläger seinen Anspruch auf die Stellenzulage auf Art. 3 Abs. 1 GG stützen kann. Der pauschale Verweis, der BND habe in anderen Fällen der Kommandierung die Zulage weitergewährt, reicht angesichts der Vorgaben der gesetzlichen Bestimmungen nicht aus.

Wie ausgeführt, hängt bei der vorübergehenden Übertragung einer anderen Funktion als der der Tätigkeit beim BND, die nach Ziffer II Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) den Anspruch auf Stellenzulage begründet, die Weitergewährung dieser Stellenzulage davon ab, ob die neue Funktion die besonders engen Voraussetzungen des § 42 Abs. 3 Satz 2 BBesG erfüllt. Sollte der BND dagegen in einem mit dem Fall des Klägers identischen Sachverhalt die Stellenzulage nach § 42 Abs. 3 Satz 2 BBesG weitergewährt haben, so könnte sich der Kläger hierauf nicht berufen. Denn die Leistungen wären zu Unrecht gewährt worden und Art. 3 Abs. 1 GG begründet keinen Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht".

2. Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse zu regeln. Aufgrund seiner früheren Verwendung im Ausland ist dem Kläger die Zulage für besondere Einsätze nach § 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 bis 13 EZulV gewährt worden. Danach erhalten Soldaten mit Anspruch auf die Stellenzulage nach Ziffer II Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) die Zulage für besondere Einsätze, wenn sie in einer Observationsgruppe, als zur verdeckten Informationsbeschaffung operativ tätiger Bediensteter im Außendienst oder mit unmittelbarem Kontakt zu Personen von nachrichtendienstlichem Interesse oder als überwiegend im Außendienst zur verdeckten Einsatz- und Ermittlungsunterstützung eingesetzter Operativtechniker verwendet werden.

a) In den Zeiträumen der Kommandierung zum Landeskommando der Bundeswehr hatte der Kläger, wie unter 1. ausgeführt, keinen Anspruch auf die Stellenzulage nach Ziffer II Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz). Damit ist bereits das generelle Tatbestandsmerkmal des § 22 Abs. 1 Satz 1 EZulV für einen Anspruch auf die Stellenzulage wegen der Verwendung bei einem Nachrichtendienst des Bundes nicht erfüllt.

b) Zwar ist der Kläger seit dem 1. Januar 2023 wieder beim BND tätig, sodass ihm die Stellenzulage für die Verwendung beim BND wieder zusteht. Allerdings übt er seit dem 1. Juni 2023 eine reine Verwaltungstätigkeit an einer Außenstelle des BND im Inland aus, sodass er sich nicht mehr in einem besonderen Einsatz i. S. v. § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 bis 13 EZulV befindet, der Voraussetzung für die Zahlung der Erschwerniszulage ist.

c) Der Kläger kann seinen Anspruch auf Zahlung der Zulage für besondere Einsätze nach § 22 EZulV auch nicht auf die für sämtliche Zulagen in festen Monatsbeträgen geltende Vorschrift des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV stützen. Danach wird die Zulage bei einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit im Falle einer Erkrankung einschließlich Heilkur weitergewährt. Bei einem Soldaten, der infolge eines Dienstunfalls vorübergehend dienstunfähig ist, gelten die zeitlichen Beschränkungen für die Weitergewährung der Zulage (§ 19 Abs. 1 Satz 2 und 3 EZulV) nicht.

§ 19 EZulV betrifft als allgemeine Regelung des 4. Abschnitts der Verordnung Fälle, in denen der Bezieher der Zulage dem Dienst berechtigterweise fernbleibt; diese Zeiten werden wie Dienstzeiten behandelt (BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2011 - 2 C 73.10 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 13 Rn. 16; Beschluss vom 10. April 2017 - 2 B 14.16 - juris Rn. 9). Wie sich aus dem Wortlaut ("Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit ... im Falle einer Erkrankung einschließlich Heilkur" und "vorübergehend dienstunfähig") sowie der Systematik der Vorschrift ergibt, erfasst § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV die Fälle, in denen der Berechtigte wegen einer Erkrankung von der Dienstleistungspflicht befreit ist. In dem Zeitraum ab dem 1. Juni 2023, in dem der Kläger beim BND verwendet wurde, war der Kläger aber im aktiven Dienst auf einem Dienstposten in einer Außenstelle des BND im Inland tätig. Zudem kann beim Kläger eine bloße "Unterbrechung" derjenigen Tätigkeit im Ausland, die ursprünglich den Anspruch auf Zahlung der Erschwerniszulage für besondere Einsätze begründet hat, nicht mehr angenommen werden. Das Merkmal einer "Unterbrechung" setzt voraus, dass die Wiederaufnahme der früheren besonderen, die Zulage berechtigenden Einsatztätigkeit ernsthaft möglich erscheint. Der Kläger hat aber in der mündlichen Verhandlung selbst zu erkennen gegeben, dass hiermit angesichts seines gesundheitlichen Zustands infolge des Dienstunfalls nicht zu rechnen ist.

d) Der Kläger kann sich zur Begründung seines Anspruchs auf Weiterzahlung der früher bezogenen Erschwerniszulage für besondere Einsätze ab dem 1. Juni 2023 auch nicht auf den Umstand berufen, dass er mit Wirkung vom 8. November 2021 bis auf weiteres als Einsatzgeschädigter in die Schutzzeit nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2012 (BGBl. I S. 2070 - EinsatzWVG) i. V. m. der Einsatzunfallverordnung aufgenommen worden ist.

Die Gewährung der Schutzzeit nach diesem Gesetz soll einsatzgeschädigten Soldaten die Herstellung der Dienstfähigkeit für die Wiederaufnahme der bisherigen beruflichen Tätigkeit, für eine Weiterverwendung beim Bund oder für eine sonstige Eingliederung in das Arbeitsleben sowie die hierfür erforderlichen beruflichen Qualifizierungen im Soldatenstatus ermöglichen (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 16/6564 S. 1 und S. 16 f. zu § 4 des Gesetzes). Die Schutzzeit, deren Dauer nach § 4 Abs. 3 EinsatzWVG grundsätzlich begrenzt ist, hat nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 EinsatzWVG für den Kläger als Soldaten zur Folge, dass er als Einsatzgeschädigter i. S. v. § 1 Nr. 1 EinsatzWVG während dieser Zeit wegen der durch den Einsatzunfall bedingten Dienstunfähigkeit nicht gegen seinen Willen, sondern nur auf eigenen Antrag hin in den Ruhestand versetzt werden darf.

Wenn die Aufnahme eines Einsatzgeschädigten in die Schutzzeit nach § 4 EinsatzWVG auch zur Folge hätte haben sollen, dass dem betreffenden Soldat die Erschwerniszulage für besondere Einsätze auf der Grundlage von § 19 EZulV bis zum Ende der Schutzzeit weiterzugewähren ist, obwohl er nicht infolge der auf den Dienstunfall zurückzuführenden gesundheitlichen Beeinträchtigung vorübergehend dienstunfähig ist, sondern beim BND in einer anderen Funktion aktiven Dienst leistet und zudem die Wiederaufnahme der zulageberechtigenden Tätigkeit wegen der Folgen des Einsatzunfalls ausgeschlossen erscheint, so hätte dies der Gesetz- oder Verordnungsgeber im Einsatz-Weiterverwendungsgesetz oder in der Erschwerniszulagenverordnung deutlich zum Ausdruck bringen müssen.

3. Die einheitliche Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit das Verfahren in der Hauptsache eingestellt worden ist, trägt die Beklagte die Kosten des Verfahrens. Denn die Beklagte hat dem Begehren des Klägers durch die Gewährung der Zulagen teilweise entsprochen und sich damit insoweit in die Position der Unterlegenen begeben.