BAG, 9. Senat — 9 AZR 53/13

Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung seine Arbeitsleistung bei der Betriebskrankenkasse des beklagten Landes, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: BKK Berlin). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab.

Der Kläger erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der BKK Berlin. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber dem Kläger und den anderen ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:

Der Kläger unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der BKK Berlin.

Das beklagte Land schloss mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) und der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft (DAG) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:

Der Kläger erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt:

Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK. Das beklagte Land teilte der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand der VBSV BKK nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete ver.di dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes:

Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:

Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City BKK mit der BKK Bauknecht und der BeneVita BKK. Die dadurch entstandene Betriebskrankenkasse führte ebenfalls den Namen City BKK. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Schließung der City BKK mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte dem Kläger Anfang Mai 2011 mit, dass sein Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Der Kläger verfolgt in einem gesonderten Verfahren die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses zur City BKK.

Im Mai 2011 machte der Kläger unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten Landes vom 20. April 1998 und die VBSV BKK schriftlich sein Rückkehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von dem Kläger beantragte Wiedereinstellung ab.

Der Kläger ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten Landes vom 20. April 1998 seien erfüllt. Er behauptet, er habe dem Wechsel zur BKK Berlin nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei er so zu stellen, als wäre er über den 31. Dezember 1998 hinaus beim Land Berlin weiterbeschäftigt worden.

Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt,

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City BKK sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der BKK Berlin bezogen. Dementsprechend sei auch die VBSV BKK im Einvernehmen mit ver.di aufgehoben worden. Soweit der Kläger die Berücksichtigung von Zeiten verlange, in denen er in einem Arbeitsverhältnis zu den Betriebskrankenkassen gestanden habe, sei dies zu pauschal. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an ver.di erfolgte Zusage der Anerkennung von Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der BKK Hamburg entstandene City BKK, nicht aber auf die Betriebskrankenkasse gleichen Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen entstanden sei.

Das Arbeitsgericht hat dem erstinstanzlich gestellten Leistungsantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen, nachdem der Kläger die Klage hinsichtlich der Berücksichtigung der Beschäftigungszeit bei der City BKK zurückgenommen hatte. Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land weiterhin die vollständige Klageabweisung.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Der Kläger hat entgegen der Rechtsansicht des beklagten Landes einen Anspruch auf Abgabe eines Vertragsangebots zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

I. Der auf die Verurteilung des beklagten Landes zur Abgabe eines Angebots gerichtete Klageantrag ist zulässig. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.

1. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht unter Hinweis auf die in § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 VBSV BKK enthaltene Regelung davon ausgegangen, dass der Kläger nicht gezwungen ist, seine Klage auf die Abgabe einer Annahmeerklärung zu richten. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer könnte sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entstünde. Ihm bliebe nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen wäre. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21 mwN).

2. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) umfassen. Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“ und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20). Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (vgl. BAG 13. März 2013 - 7 AZR 344/11 - Rn. 16; 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 19 mwN). Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist freilich nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Nimmt der Kläger in seinen Klageantrag über den für den Abschluss eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weitere Arbeitsbedingungen auf, müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung herangezogen werden (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20).

3. Daran gemessen hat der Kläger den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags hinreichend bestimmt beschrieben.

a) Der Vertrag soll - vorbehaltlich der Annahme des Klägers - mit Wirkung zum 1. Juli 2011 geschlossen werden. Die von dem Kläger verlangte Beschäftigung als Verwaltungsangestellter in Vollzeittätigkeit führt nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20), das allerdings durch die Angabe der Vergütungsgruppe eingeschränkt wird. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungsgruppe zu übertragen (vgl. BAG 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 112, 361).

b) Soweit der Kläger die Vergütung nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV Land Berlin) unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin zurückgelegten Beschäftigungszeit begehrt, ergibt sich aus der Klagebegründung hinreichend deutlich, mit welchem Inhalt der Arbeitsvertrag zustande kommen soll. Zwar wird im Wortlaut nicht konkretisiert, inwiefern die Betriebszugehörigkeit berücksichtigt werden soll. Die Parteien haben jedoch bereits in der ersten Instanz auf die VBSV BKK und die dazu später zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem beklagten Land getroffene Übereinkunft hingewiesen. Im Hinblick auf die Regelung in § 2 Abs. 3 VBSV BKK ist der Tenor so zu verstehen, dass er sich auf eine Berücksichtigung als Beschäftigungszeit in Bezug auf die Regelungsgegenstände des § 19 BAT bzw. § 6 BMT-G und als Dienstzeit nach § 20 BAT unter Berücksichtigung des Angleichungs-TV Land Berlin bezieht. Aufgrund der in § 27 Angleichungs-TV Land Berlin geregelten Maßgabe zu § 14 TVÜ-Länder findet damit grundsätzlich § 34 Abs. 3 TV-L Anwendung. Auf diese Tarifnorm hat auch bereits das Arbeitsgericht seine Entscheidung gestützt. Die unterschiedlichen tariflichen Regelungen zur Beschäftigungszeit in §§ 19, 20 BAT/BAT-O und § 6 MTArb/MTArb-O bzw. § 6 BMT-G/BMT-G-O sind im TV-L durch die Regelung in § 34 Abs. 3 ersetzt worden. Dabei verzichtet die Neuregelung auf die Unterscheidung zwischen Beschäftigungs- und Dienstzeiten (vgl. BeckOK TV-L/Eylert Stand 1. September 2013 TV-L § 34 Rn. 60). Im Ergebnis ist der Klageantrag nach der Teilklagerücknahme im Berufungsverfahren vor diesem Hintergrund so zu verstehen, dass er sich auf die Anrechnung der streitgegenständlichen Zeiten als Beschäftigungszeit iSd. § 34 TV-L bezieht. Da der Kläger in der Zeit bis zum 31. Dezember 1998 in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land stand, richtet sich der Anspruch insoweit auf eine Anrechnung als Beschäftigungszeit iSv. § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L, während sich die Zeit des Arbeitsverhältnisses zur BKK Berlin auf Abs. 3 Satz 4 der Tarifvorschrift bezieht.

II. Die Klage ist im noch streitgegenständlichen Umfang auch begründet.

1. Der Begründetheit des Antrags steht nicht entgegen, dass das beklagte Land zur Abgabe eines Angebots mit Wirkung zum 1. Juli 2011 verurteilt werden soll.

a) Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN). Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 17; 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, BAGE 134, 223). Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang des Angebots voraus.

b) Diese Grundsätze stehen einer Verurteilung des beklagten Landes nicht entgegen. Durch den klagestattgebenden Tenor wird zwischen den Parteien noch kein Arbeitsverhältnis begründet. Soweit das beklagte Land verpflichtet wird, ein zum 1. Juli 2011 zurückwirkendes Angebot abzugeben, rechtfertigt sich dies aus der erteilten Rückkehrzusage und dem Umstand, dass der Kläger bereits vor diesem Zeitpunkt im Mai 2011 sein Rückkehrrecht geltend gemacht hat.

2. Das beklagte Land ist aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten Rückkehrrechts zur Abgabe des Vertragsangebots verpflichtet.

a) Das Schreiben enthält eine rechtsverbindliche Erklärung des beklagten Landes. Es begründet unter den genannten Voraussetzungen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit rückkehrwilligen Arbeitnehmern. Darüber besteht kein Streit.

b) Die gemäß § 151 Satz 1 BGB auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung des Klägers zustande gekommene Vereinbarung über sein Rückkehrrecht ist nicht nach § 4 Abs. 2 BAT iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich nicht um eine dem Schriftformerfordernis unterliegende Nebenabrede zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 BAT, die in Bezug auf das vormals bestehende Arbeitsverhältnis nur sekundäre Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelte (vgl. dazu BAG 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 - zu 2 der Gründe, BAGE 52, 33). Vielmehr wurde mit der Vereinbarung ein Anspruch des Klägers auf Neuabschluss eines Arbeitsverhältnisses unter den genannten Bedingungen begründet. Aus der Annahme, dass ein Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen nach Ausspruch einer Kündigung wieder einstellen muss (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21), folgt entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht, dass eine entsprechende Vereinbarung der Parteien über ein Rückkehrrecht als Nebenabrede iSd. § 4 Abs. 2 BAT anzusehen ist. Deshalb kann dahinstehen, ob es dem beklagten Land nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit der Zusage wegen Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses zu berufen.

c) Die Schließung der City BKK durch das Bundesversicherungsamt mit Ablauf des 30. Juni 2011 löste das Rückkehrrecht gemäß § 158 Abs. 1 BGB aus.

aa) Bei dem Schreiben vom 20. April 1998 handelt es sich um eine typische Erklärung, die vom beklagten Land für eine Vielzahl von Fällen formuliert wurde. Das an den Kläger gerichtete Schreiben entspricht - mit Ausnahme der Anrede - wortgleich den Schreiben, mit denen das beklagte Land den anderen betroffenen Arbeitnehmern das Rückkehrrecht einräumte.

bb) Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von solchen Mustererklärungen, die keine individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt selbstständig auslegen (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 670/10 - Rn. 26; 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07 - Rn. 18).

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes ist ein Rückkehrrecht entstanden, obwohl die vom Bundesversicherungsamt zum 30. Juni 2011 geschlossene Arbeitgeberin des Klägers unter dem Namen City BKK im Rechtsverkehr auftrat und aus dem Zusammenschluss der BKK Berlin mit anderen Betriebskrankenkassen hervorgegangen war.

(1) Der Wortlaut der Erklärung steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zwar ist im Schreiben vom 20. April 1998 nur der Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin ausdrücklich genannt. Für die Erklärungsempfänger war aus dieser Formulierung jedoch nicht zu entnehmen, dass ein Rückkehrrecht nur im Falle der Schließung/Auflösung der im Zeitpunkt der Zusage bestehenden und unter „BKK Berlin“ firmierenden Betriebskrankenkasse entstehen und die Schließung einer - ggf. unter anderem Namen auftretenden - Rechtsnachfolgerin nicht erfasst sein sollte. Zum Zeitpunkt der Einräumung des Rückkehrrechts existierten die Rechtsnachfolgerinnen noch nicht. Die BKK Berlin konnte auch als „Platzhalter“ für mögliche Rechtsnachfolgerinnen verstanden werden. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes hat die Erklärung insoweit keinen eindeutigen Inhalt. Ob eine empfangsbedürftige Willenserklärung eindeutig ist, steht erst als Ergebnis einer Auslegung fest (vgl. BAG 20. Juli 2004 - 9 AZR 626/03 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 111, 260; BGH 8. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 86, 41; Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 133 BGB Rn. 6; MüKoBGB/Busche 6. Aufl. § 133 Rn. 53). Der Beschränkung des Rückkehrrechts auf den Fall der Schließung/Auflösung der „BKK Berlin“ im wörtlichen Sinn steht schon die Möglichkeit der Namensänderung der Betriebskrankenkasse entgegen. Das eingeräumte Rückkehrrecht wäre praktisch wertlos, wenn der Bedingungseintritt durch eine bloße Umbenennung der Körperschaft hätte ausgeschlossen werden können. Letzteres hat auch das beklagte Land in der Revisionsverhandlung so gesehen.

(2) Vor allem der von dem beklagten Land mit der Erteilung der Wiedereinstellungszusage verfolgte Zweck gebietet ein Verständnis, dass das Rückkehrrecht durch den Zusammenschluss mit einer anderen Betriebskrankenkasse weder ausgelöst wurde noch unterging.

(a) Das beklagte Land weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Recht auf Rückkehr von einer im Wege einer Vereinigung entstandenen neuen Betriebskrankenkasse bestünde, wenn bereits die freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit einer anderen Betriebskrankenkasse das Rückkehrrecht ausgelöst hätte (vgl. zum Vorbehalt der Konzernzugehörigkeit: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 37). Die Erklärung vom 20. April 1998 begründet jedoch entgegen der Ansicht des beklagten Landes für den Fall einer solchen Vereinigung kein Rückkehrrecht. Aus dem Umstand, dass nach den Vorschriften des SGB V Rechtsfolge einer Vereinigung zweier Betriebskrankenkassen ist, dass diese geschlossen sind, folgt nicht, dass bereits die Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg das Rückkehrrecht auslöste. Mit der Formulierung „für den Fall der Schließung/Auflösung“ stellte die Rückkehrzusage des beklagten Landes nicht auf die in § 150 SGB V geregelte freiwillige Vereinigung von Betriebskrankenkassen ab, sondern auf die Regelungen in §§ 152, 153 SGB V, die die Auflösung und Schließung von Betriebskrankenkassen betreffen. Das wird schon daraus deutlich, dass die Vereinigung von Betriebskrankenkassen regelmäßig nicht per se zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führt, den das Rückkehrrecht ausgleichen soll. Die Vereinigung führt vielmehr zu einer Gesamtrechtsnachfolge, die auch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der fusionierten Krankenkassen erfasst (BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 25, BAGE 135, 327).

(b) Dass nach dem Willen des beklagten Landes die Vereinigung mit einer anderen Betriebskrankenkasse das im Schreiben vom 20. April 1998 zugesagte Rückkehrrecht grundsätzlich noch nicht auslösen sollte, zeigt auch die Regelung in § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 VBSV BKK. Danach besteht ein Recht zur Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zwar ausdrücklich auch für den Fall der Vereinigung iSd. § 150 SGB V, jedoch nur, wenn die Arbeitnehmer selbst von „Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind“.

(c) Der Zweck der Einräumung des Rückkehrrechts gebietet ein Verständnis, das auch die Schließung einer Rechtsnachfolgerin umfasst, die in die Arbeitsverhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist. Das Rückkehrrecht sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit dem beklagten Land im Vergleich zu der BKK Berlin, die unstreitig bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 20. April 1998 wirtschaftliche Probleme hatte, einen „sicheren“ Arbeitgeber verloren. Für den damit vom beklagten Land verfolgten Zweck, den zur BKK Berlin wechselnden Arbeitnehmern bei einem Verlust ihres Arbeitsplatzes einen Arbeitsplatz bei ihm zu garantieren, ist es ohne Bedeutung, wenn an die Stelle der „BKK Berlin“ im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 150 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V ein anderer Arbeitgeber getreten ist (vgl. zur Rechtsnachfolge gemäß § 613a BGB: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 41).

(d) Wirtschaftliche Interessen des beklagten Landes geben kein anderes Auslegungsergebnis vor. Zwar ist bei der Auslegung einer Willenserklärung neben den Verständnismöglichkeiten des Empfängers auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25, BAGE 116, 336). Auch muss ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist (BAG 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112). Allerdings war das beklagte Land nicht zur Einräumung des Rückkehrrechts verpflichtet. Die Rückkehrzusage lag freilich in seinem wirtschaftlichen Interesse. Das beklagte Land hatte bis 1998 die Arbeitnehmer der BKK Berlin gestellt. Es hatte jedoch gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin erklärt, es lehne die weitere Übernahme der Kosten des für die Führung der Geschäfte erforderlichen Personals ab. Gemäß § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V hatte dies zur Folge, dass die BKK Berlin die bisher mit der Führung der Geschäfte der Betriebskrankenkasse beauftragten Personen übernahm. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse hing jedoch von der Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer ab. Die Rückkehrzusage diente dazu, diese Zustimmung zu erreichen. Das beklagte Land nahm in seinem Schreiben vom 20. April 1998 ausdrücklich auf den von der BKK Berlin an die Arbeitnehmer übersandten Arbeitsvertragsentwurf Bezug und räumte das Rückkehrrecht für den Fall des Abschlusses eines Arbeitsvertrags ein.

(e) Vor diesem Hintergrund kann die Formulierung „unbefristetes Rückkehrrecht“ aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer nur so verstanden werden, dass auch die Schließung oder Auflösung einer Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin dieses Recht auslöst. Insofern unterscheidet sich die Zusage des beklagten Landes erheblich von der Zusage, über deren Auslegung das Bundesarbeitsgericht am 19. Oktober 2005 (- 7 AZR 32/05 -) zu entscheiden hatte. Jene Zusage war in einer Betriebsvereinbarung enthalten, die im Wesentlichen nur eine befristete Beibehaltung der bisher bei der Arbeitgeberin geltenden Arbeitsbedingungen und Vergünstigungen vorsah (vgl. BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 20). Die Erstreckung der Rückkehrzusage auch auf den Fall der Schließung einer aufgrund von Vereinigungen entstandenen Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin stellte auch kein unkalkulierbares Risiko für das beklagte Land dar (vgl. zum Risikoaspekt: BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 25). Typischerweise sinkt die Zahl der Anspruchsberechtigten im Laufe der Zeit aufgrund altersbedingten Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Im Übrigen ging das beklagte Land das verbleibende Risiko bewusst ein. Bereits die Einflussmöglichkeiten des beklagten Landes auf die BKK Berlin, auf die sich das Rückkehrrecht unstreitig bezog, waren aufgrund der Regelungen zum Verwaltungsrat der Betriebskrankenkasse wesentlich geringer als der Einfluss einer herrschenden Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft im Konzern.

(3) Das vom beklagten Land eingeräumte Rückkehrrecht steht nicht unter der Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass das mit der BKK Berlin bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin begründete Arbeitsverhältnis infolge der Schließung beendet ist. Bereits ihrem Wortlaut nach knüpft die Erklärung vom 20. April 1998 an die Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse und nicht an die Beendigung des einzelnen Arbeitsverhältnisses an. Dies ist auch interessengerecht. So stellt die Schließung einer Betriebskrankenkasse eine konkrete Gefahr für den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dar. Zwar enthielt § 155 SGB V aF noch keinen Verweis auf § 164 Abs. 2 bis Abs. 4 SGB V. Spätestens nach der Abwicklung der Geschäfte durch den Vorstand entfällt jedoch typischerweise der Beschäftigungsbedarf für die Arbeitnehmer. Es dient zudem der Rechtssicherheit, für die Frage des Bedingungseintritts nach § 158 Abs. 1 BGB nicht an die unter Umständen erst durch ein gerichtliches Verfahren zu klärende Frage der Beendigung des konkreten Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, sondern an die Schließung/Auflösung der Betriebskrankenkasse und die damit verbundene typische Gefahr für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

3. Der Kläger hat auch einen Anspruch darauf, unter Berücksichtigung seiner im Dezember 1998 zuletzt bestehenden Eingruppierung so gestellt zu werden, als habe er über den 31. Dezember 1998 hinaus bis zum 31. Dezember 2003 in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden. Auch dies folgt bereits aus der Zusage des beklagten Landes vom 20. April 1998.

a) Das beklagte Land wollte mit der Rückkehrzusage bewirken, dass die betroffenen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V zustimmen. Insofern unterscheidet sich die Situation von der eines Betriebsübergangs, in der die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber nach § 613a Abs. 1 BGB übergehen, wenn die Arbeitnehmer passiv bleiben und dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Nach § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V bedurfte es zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der Zustimmung und damit eines aktiven Tuns der betroffenen Arbeitnehmer. Hierzu lag diesen ein Arbeitsvertragsangebot der BKK Berlin vor. Es war für das beklagte Land erkennbar, dass die Arbeitnehmer ihren beim beklagten Land erreichten sozialen Besitzstand nur dann aufgeben würden, wenn sie im Falle einer Schließung oder Auflösung der Betriebskrankenkasse die Folgen ihrer Zustimmung rückgängig machen konnten. Wenn das beklagte Land in dieser Situation ohne weitere Vorbehalte ein Rückkehrrecht einräumte, durften die betroffenen Arbeitnehmer die Rückkehrzusage so verstehen, dass sie im Falle ihrer Rückkehr so gestellt werden, als wären sie durchgehend beim beklagten Land beschäftigt gewesen. Auch wenn diese Rechtsfolge nicht jeder Rückkehrzusage immanent ist (vgl. zu § 17 Satz 1 HVFG: BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 138/10 - Rn. 29), folgt dies aus den Besonderheiten der Situation im Jahre 1998. Ins Gewicht fällt, dass die betroffenen Arbeitnehmer aufgrund der Personalgestellung durch das beklagte Land bereits seit Jahren bei der BKK Berlin tätig waren. Ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin hätte diese Form der gespaltenen Arbeitgeberstellung fortgeführt werden können. Die Ausübung des Rückkehrrechts stellt also nur die Situation her, die ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes und die Zustimmung der Arbeitnehmer gemäß § 147 Abs. 2 SGB V bestanden hätte. Eine Besserstellung der zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer ist mit ihrer Rückkehr zum beklagten Land entgegen dessen Ansicht nicht verbunden.

b) Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Rückkehrzusage die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer im Falle ihrer Rückkehr zum beklagten Land nicht so stellen sollte, als wären sie bei diesem durchgehend beschäftigt gewesen, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem Inkrafttreten des Angleichungs-TV Land Berlin wird anders als unter der Geltung des BAT das Entgelt in den einzelnen Entgeltgruppen nicht nach Lebensaltersstufen bemessen, sodass das Alter für die Höhe der Vergütung ohne Bedeutung ist. Dies konnten weder das beklagte Land noch die zur BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer voraussehen. Die durch das Inkrafttreten des Angleichungs-TV Land Berlin nachträglich entstandene Regelungslücke in der Wiedereinstellungszusage kann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nur so geschlossen werden, dass die Stufenzuordnung mithilfe des (fiktiven) Vergleichsentgelts vorzunehmen ist. Ist eine vertragliche Regelung planwidrig unvollständig, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 512/11 - Rn. 34 mwN). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31 mwN). Die Arbeitnehmer sollten durch den Wechsel zur BKK Berlin nicht Gefahr laufen, ihren bei dem beklagten Land erworbenen sozialen Besitzstand im Falle einer Auflösung oder Schließung der sie beschäftigenden Betriebskrankenkasse zu verlieren. Diesem Regelungszweck der Rückkehrzusage wird eine Stufenzuordnung nach § 16 TV-L nicht gerecht. Im Jahre 1998 erfolgte die Vergütung der betroffenen Arbeitnehmer nach dem BAT. Nach § 27 BAT bemaß sich die Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen (vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - BAGE 140, 1). Die vom Übergang nach § 147 Abs. 2 SGB V betroffenen Arbeitnehmer durften berechtigt darauf vertrauen, dass die Bemessung der Vergütung nach erreichten Lebensaltersstufen auch nach der Rückkehr zum beklagten Land Berücksichtigung findet. Dies ist nur bei einer Überleitung anhand des fiktiven Vergleichsentgelts gewährleistet.

c) Danach hat der Kläger an sich einen Anspruch, in dem neu zu begründenden Arbeitsverhältnis so gestellt zu werden, als habe über den 31. Dezember 1998 hinaus ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis zum beklagten Land bestanden. Der Kläger hat jedoch in der Berufungsinstanz seine Klage zurückgenommen, soweit sie auf eine Berücksichtigung der bei der City BKK verbrachten Beschäftigungszeit gerichtet war. Insoweit ist der Senat gemäß § 308 Abs. 1 ZPO gehindert, über diesen Streitgegenstand zu entscheiden.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.