BAG, 1. Senat — 1 AZR 265/22

Die Parteien streiten über die Erstattung einer Vermittlungsprovision.

Die Beklagte schloss mit dem Kläger Ende März 2021 einen Arbeitsvertrag, auf dessen Grundlage er ab dem 1. Mai 2021 für die Beklagte tätig war. Das Arbeitsverhältnis kam durch Vermittlung eines Personaldienstleisters zustande. Die Beklagte zahlte an ihn eine Vermittlungsprovision. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthält im Hinblick hierauf folgende Regelung:

Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der - vertraglich vereinbarten - sechsmonatigen Probezeit fristgerecht zum 30. Juni 2021. Der Anlass hierfür ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte behielt - im Hinblick auf § 13 des Arbeitsvertrags - von dem für den Monat Juni 2021 abgerechneten Entgelt des Klägers einen Betrag iHv. 69,21 Euro netto sowie den vereinbarten Verpflegungszuschuss iHv. 740,00 Euro netto ein.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Zahlung der ausstehenden Nettobeträge iHv. insgesamt 809,21 Euro geltend gemacht. Er hat die Ansicht vertreten, die Regelung in § 13 des Arbeitsvertrags sei unwirksam, weil sie ihn unangemessen benachteilige.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend hat sie beantragt,

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Regelung in § 13 des Arbeitsvertrags sei wirksam. Der Kläger werde durch die Erstattungspflicht nicht unangemessen benachteiligt. Sie habe ein berechtigtes Interesse daran, die für die Vermittlung gezahlte Provision nur dann endgültig aufbringen zu müssen, wenn der Kläger bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Frist tätig gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat dem Zahlungsantrag des Klägers stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist insoweit erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre Begehren auf Klageabweisung und Stattgabe der Widerklage weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten - soweit für die Revision von Interesse - zu Recht zurückgewiesen. Der Zahlungsantrag des Klägers ist begründet, während die Widerklage unbegründet ist.

I. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Erstattung der von ihr an den Personaldienstleister gezahlten Vermittlungsprovision iHv. 4.461,60 Euro aus § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags zu. Der Senat konnte offenlassen, ob die Vertragsbedingung insgesamt unwirksam ist. Jedenfalls soweit sie eine Zahlungspflicht des Klägers für den Fall vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien deshalb nicht über den 30. Juni 2022 hinaus fortbesteht, weil der Kläger es aus von ihm „zu vertretenden Gründen“ selbst gekündigt hat, hält sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand und ist unwirksam. Schon aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen der Kläger sein Arbeitsverhältnis beendet hat.

1. Bei § 13 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine Einmalbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift sind bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher § 305c Abs. 2 und §§ 306, 307 bis 309 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

a) Arbeitsverträge zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB (st. Rspr., zB BAG 19. Dezember 2018 - 10 AZR 233/18 - Rn. 29 mwN, BAGE 165, 19).

b) Zugunsten der Beklagten kann der Senat davon ausgehen, dass die Vertragsbedingung in § 13 des Arbeitsvertrags nur zur einmaligen und nicht - wie für Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB erforderlich - zur mehrfachen Verwendung bestimmt sein sollte. Der Kläger konnte aufgrund der Vorformulierung der Klausel durch die Beklagte auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen.

aa) Dem Verbraucher ist es möglich, auf den Inhalt Einfluss zu nehmen, wenn der Verwender die Vertragsbedingung im Kerninhalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit einräumt, damit dieser seine Interessen wahren kann. Das setzt zumindest voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dem Verwendungsgegner dies bei Abschluss des Vertrags bewusst war. Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich dabei auf die konkrete Klausel beziehen, deren Anwendbarkeit oder Auslegung im Streit steht. Ist streitig, ob eine Einflussnahme möglich war, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten. Er hat konkret darzulegen, wie er die Klausel zur Disposition gestellt hat und aufgrund welcher Umstände darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe sie freiwillig akzeptiert (vgl. BAG 19. Dezember 2018 - 10 AZR 233/18 - Rn. 31 mwN, BAGE 165, 19).

bb) Ausgehend hiervon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, bei § 13 des Arbeitsvertrags handele es sich um eine von der Beklagten vorformulierte Vertragsbedingung, auf deren Inhalt der Kläger keinen Einfluss nehmen konnte. Sowohl aus dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags als auch aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie die Klausel vorformuliert hat. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dem Kläger sei die Regelung ausführlich erläutert worden, er habe dafür Verständnis gehabt und sie aus freien Stücken akzeptiert, lässt dies weder erkennen, dass die Beklagte deren Inhalt ernsthaft zur Disposition gestellt hätte, noch dass der Kläger auf ihre Bereitschaft hätte schließen können, etwa von ihm gewünschte Änderungen vorzunehmen.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers scheidet ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der gezahlten Vermittlungsprovision allerdings nicht schon deshalb aus, weil die Regelung in § 13 des Arbeitsvertrags überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und daher nicht Bestandteil des Vertrags geworden wäre. Ob die genannte Norm wegen des eingeschränkten Verweises in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB überhaupt auf Einmalbedingungen Anwendung findet, kann dahinstehen (offengelassen auch von BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 18). Die Vertragsbedingung ist nicht überraschend.

a) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt objektiv eine ungewöhnliche Regelung voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte (BAG 16. Februar 2023 - 6 AZR 95/22 - Rn. 31 mwN). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Im Einzelfall kann der Verwender gehalten sein, auf die Regelung besonders hinzuweisen oder sie drucktechnisch hervorzuheben (BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 19 mwN).

b) Danach fehlt es zumindest an einem subjektiven Überraschungsmoment. Ein solches ist nicht gegeben, wenn der Verwender seinen Vertragspartner vor Vertragsschluss besonders auf die Klausel hinweist (vgl. Clemenz/Kreft/Krause/Hoefs AGB-Arbeitsrecht 3. Aufl. § 305c BGB Rn. 14; MüKoBGB/Fornasier 9. Aufl. § 305c Rn. 10). Das war hier der Fall. Nach dem - unwidersprochen gebliebenen - Vorbringen der Beklagten wurde die Klausel dem Kläger bei Vertragsschluss eingehend und ausführlich erläutert und mit ihm besprochen.

3. Die Beklagte kann die Erstattung der von ihr gezahlten Vermittlungsprovision aber deswegen nicht verlangen, weil die Bedingung in § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags jedenfalls insoweit unwirksam ist, als sie eine Zahlungspflicht des Klägers an eine von ihm aus „zu vertretenden Gründen“ erklärte Eigenkündigung knüpft. Dies benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) § 13 des Arbeitsvertrags unterliegt der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Allgemeine Geschäftsbedingungen und - aufgrund der Verweisung in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB - vorformulierte Einmalbedingungen der in § 307 Abs. 1 BGB vorgesehenen Inhaltskontrolle, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Aus Gründen der Vertragsfreiheit sind damit vor allem Abreden zu den Hauptleistungspflichten von einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen (vgl. ausf. BAG 7. September 2022 - 5 AZR 128/22 - Rn. 45 ff. mwN).

bb) § 13 des Arbeitsvertrags gestaltet nicht die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten der Parteien. Die Einmalbedingung betrifft nicht das unmittelbare Gegenleistungsverhältnis von Arbeit und Entgelt. Sie regelt vielmehr eine Pflicht des Klägers, der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss getätigte Aufwendungen zu erstatten, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund eines der in der Klausel aufgeführten Beendigungstatbestände nicht über den dort genannten Zeitpunkt hinaus fortbesteht. Durch den mit der Zahlungsklausel ausgelösten Bleibedruck wird die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete arbeitsplatzbezogene Berufswahlfreiheit des Klägers eingeschränkt (vgl. BAG 1. März 2022 - 9 AZR 260/21 - Rn. 13 mwN). Damit handelt es sich um eine kontrollfähige Nebenabrede.

b) § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags benachteiligt den Kläger zumindest insoweit iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen, als die Klausel seine Erstattungspflicht an den Ausspruch einer - aus von ihm „zu vertretenden Gründen“ erfolgenden - Eigenkündigung bindet.

aa) Nach der vertraglichen Klausel soll der Kläger zum Ersatz der von der Beklagten an einen Dritten gezahlten Vermittlungsprovision verpflichtet sein, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 30. Juni 2022 von ihm selbst, der Beklagten oder im gegenseitigen Einvernehmen aus vom Kläger „zu vertretenden Gründen“ beendet wird. Da sich diese Formulierung nicht nur auf eine Kündigung der Beklagten, sondern auch auf eine Eigenkündigung und eine einvernehmliche Vertragsbeendigung der Parteien bezieht, beschreibt sie erkennbar kein schuldhaftes und daher notwendigerweise an eine Pflichtverletzung des Klägers anknüpfendes Verhalten iSd. § 276 BGB. Ein „zu vertretender Grund“ ist vielmehr schon dann gegeben, wenn der Auslöser, Anlass oder die Ursache für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus dem alleinigen Verantwortungs- und Risikobereich des Klägers und damit ausschließlich aus seiner Sphäre stammt. Der Kläger soll - soweit die Tatbestandsvariante der Eigenkündigung betroffen ist - nur dann nicht mit der Vermittlungsprovision belastet werden, wenn er sich wegen eines Fehlverhaltens der Beklagten als zur Eigenkündigung berechtigt ansehen durfte. Entscheidet er sich hingegen ausschließlich aus freien Stücken, das Arbeitsverhältnis vor oder spätestens zu dem vereinbarten Zeitpunkt zu kündigen, soll - wovon auch die Parteien übereinstimmend ausgehen - eine Erstattungspflicht eintreten.

bb) Diese Vorgaben benachteiligen den Kläger unangemessen.

(1) Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. zB BAG 1. März 2022 - 9 AZR 260/21 - Rn. 20 mwN).

(2) Die Vertragsbedingung beeinträchtigt den Kläger in seinem durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantierten Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes. Dazu gehört bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners (st. Rspr., vgl. zB BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69 mwN, BVerfGE 128, 157). Neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung ist daher auch der Wille des Einzelnen geschützt, die Beschäftigung beizubehalten oder aufzugeben. Diese Freiheit schränkt § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ein. Da der Kläger verpflichtet ist, im Fall einer vom ihm selbst veranlassten Kündigung mit Wirkung zu einem vor dem 1. Juli 2022 liegenden Zeitpunkt die von der Beklagten gezahlte Vermittlungsprovision zu erstatten, löst die Regelung einen Bleibedruck aus.

(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten wird diese Beeinträchtigung nicht durch ihr Interesse aufgewogen, die Arbeitsleistung des Klägers für eine bestimmte Dauer auch tatsächlich in Anspruch nehmen zu können, damit sich ihre im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses getätigte „Investition amortisiert“ oder sogar „rentiert“. Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses hat grundsätzlich der Arbeitgeber das unternehmerische Risiko zu tragen, dass sich von ihm - zumal aus eigenem Antrieb - getätigte finanzielle Aufwendungen zur Personalbeschaffung nachträglich nicht „lohnen“, weil der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis während oder nach der Probezeit beendet. Es besteht kein billigenswertes Interesse eines Arbeitgebers, solche Kosten auf einen Arbeitnehmer zu übertragen, der von seinem ihm zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch macht. Zwar hat die Beklagte an sich ein anerkennenswertes Interesse daran, dass ein Arbeitnehmer, für dessen Vermittlung sie einem von ihr beauftragten Personaldienstleister eine vertraglich vereinbarte Provision gezahlt hat, möglichst lange im Unternehmen bleibt und für sie tätig ist. Dieses Interesse kann sie aber nicht durch die Vereinbarung einer Pflicht zur Erstattung von Kosten durchsetzen, die sie selbst für die Vermittlung des Arbeitsverhältnisses aufgewendet hat. Ihrem Bedürfnis, einen solchen Arbeitnehmer zu einer längeren Betriebstreue anzuhalten, kann sie lediglich dadurch Rechnung tragen, dass sie im Rahmen des jeweils Zulässigen das Recht zur ordentlichen Kündigung ausschließt, die Kündigungsfrist für solche Kündigungen verlängert (vgl. zu den Grenzen der Verlängerung BAG 26. Oktober 2017 - 6 AZR 158/16 - Rn. 33 ff., BAGE 161, 9) oder einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt, der nicht nach § 15 Abs. 4 TzBfG der ordentlichen Kündigung unterliegt. Um sicherzustellen, dass ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nicht vertragswidrig beendet, hat sie zudem die Möglichkeit, die Zahlung einer Vertragsstrafe zu vereinbaren (vgl. dazu BAG 20. Oktober 2022 - 8 AZR 332/21 - Rn. 31 ff.; 24. August 2017 - 8 AZR 378/16 - Rn. 16 ff.).

(4) Der Kläger erhält im Übrigen auch keinen gleichwertigen Vorteil, der die Beeinträchtigung seiner Arbeitsplatzwahlfreiheit ausgleichen könnte. Selbst wenn - wie die Beklagte meint - das aufgrund einer Vermittlung zustande gekommene Arbeitsverhältnis für einen Arbeitnehmer besonders wertig, passend oder lukrativ sein sollte, stellt es als solches gerade keinen Vorteil dar, der eine Bindung hieran ausgleichen könnte. Der Kläger erlangt - anders als etwa bei einer beruflichen Fortbildung - keinen vom Bestand seines Arbeitsverhältnisses unabhängigen Ausgleich, den er auch in einem anderen Arbeitsverhältnis gewinnbringend verwerten könnte.

c) Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände, die im Streitfall nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen sind (ausf. hierzu BAG 21. August 2012 - 3 AZR 698/10 - Rn. 27, BAGE 143, 30), führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Interessenverteilung ändert sich nicht dadurch, dass der Kläger in 24 Jahren bereits 21-mal den Arbeitgeber gewechselt hat. Damit war das Risiko der Beklagten, dass sich ihre durch Zahlung einer Vermittlungsprovision an einen Personaldienstleister getätigte „Investition“ nicht „lohnt“, zwar höher. Dies ändert aber nichts daran, dass derartige Kosten für die Personalbeschaffung ihrem Risikobereich zuzuordnen sind und dem Arbeitnehmer nicht aufgebürdet werden dürfen, wenn er sein ihm zustehendes Kündigungsrecht ausübt. Im Übrigen hat die Beklagte es in Kenntnis dieser Umstände bewusst in Kauf genommen, dass sich das Risiko realisiert.

d) Aus der Entscheidung des Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Juli 2010 (- 3 AZR 777/08 -) folgt ebenfalls nichts Gegenteiliges. Sie bezieht sich schon nicht auf eine Regelung zur Erstattung von Vermittlungsprovision für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern befasst sich mit einer Ablösungsentschädigung für vom Arbeitgeber getätigte Aufwendungen im Fall der Herauslösung einer bestimmten betrieblichen Einheit. Zudem hat der Dritte Senat lediglich angenommen, die dort streitgegenständliche Regelung sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil der zahlungspflichtigen Arbeitnehmerin nicht die Möglichkeit des Nachweises „eines fehlenden oder wesentlich geringeren Anspruchs“ eingeräumt werde (BAG 27. Juli 2010 - 3 AZR 777/08 - Rn. 36). Entgegen der Annahme der Beklagten lässt sich hieraus nicht ableiten, die Einmalbedingung in § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags genüge den Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

II. Da der Arbeitsvertrag der Parteien trotz - zumindest partieller - Unwirksamkeit seines § 13 Abs. 2 wirksam ist (§ 306 Abs. 1 BGB), hat der Kläger aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 611a BGB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer 809,21 Euro netto nebst Zinsen ab dem 11. September 2021.

1. Mangels Gegenforderung ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung restlicher - von der Beklagten für den Monat Juni 2021 abgerechneter - Vergütung iHv. 69,21 Euro netto und des vereinbarten Verpflegungszuschusses iHv. 740,00 Euro netto nicht nach § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen.

2. Der Kläger hat die zweistufige Ausschlussfrist in § 11 Abs. 1 und 2 des Arbeitsvertrags - ungeachtet des Umstands, dass die Beklagte seine Ansprüche abgerechnet hat (vgl. BAG 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 18, BAGE 135, 197) - gewahrt. Der Beklagten wurde die Klage über den Teilbetrag iHv. 740,00 Euro am 16. August 2021 und über die weiteren 69,21 Euro am 15. September 2021 und damit - selbst ausgehend von einer insgesamt erst am 1. Juli 2021 gegebenen Fälligkeit (§ 614 Satz 2 BGB) - innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Fälligkeit zugestellt.

3. Der Zinsanspruch folgt für den Betrag iHv. 740,00 Euro aus § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, für die restliche Vergütung iHv. 69,21 Euro aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB. Soweit das Arbeitsgericht gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen hat, indem es - anders als vom Kläger zunächst beantragt - Zinsen einheitlich für die Zeit ab dem 11. September 2021 zuerkannt hat - ist dieser Verstoß in zweiter Instanz geheilt worden. Der Kläger hat sich mit seinem Antrag, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, die angefochtene Entscheidung im zweiten Rechtszug zu eigen gemacht (vgl. BAG 18. November 2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 19 mwN, BAGE 150, 50).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.