BAG, 5. Senat — 5 AZR 65/25

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Annahmeverzugsvergütung.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision erheblich - stattgegeben. Der für die Beklagte zuständige Zusteller legte das Urteil des Arbeitsgerichts am 20. Juli 2024, einem Samstag, in den zum Betrieb der Beklagten gehörenden Briefkasten. Dieser ist außerhalb am Tor des Werkgeländes, das von einem Zaun umgeben ist, angebracht. Das Tor ist nur geöffnet, wenn im Werk gearbeitet wird. Auf dem Briefumschlag gab der Zusteller den 20. Juli 2024 als Zustellungsdatum an. In der Zustellungsurkunde vermerkte er durch Setzen entsprechender Kreuze im Vordruck, er habe das Schriftstück zu übergeben versucht. Da die persönliche Übergabe nicht möglich gewesen sei, habe er das Schriftstück in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist am 21. August 2024, einem Mittwoch, beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, ihre Berufung sei fristgemäß. Die Zustellung des Urteils am 20. Juli 2024 sei unwirksam und der Zustellungsmangel erst am Montag, den 22. Juli 2024 durch den tatsächlichen Zugang des Urteils beim Empfänger geheilt worden. Der Zusteller habe entgegen seinen Eintragungen in der Zustellungsurkunde am 20. Juli 2024 keinen Versuch einer persönlichen Übergabe unternommen. An diesem Tag sei bei ihr nicht gearbeitet worden. Der Zusteller habe ihr mitgeteilt, ihm sei klar, dass samstags, wenn das Werkstor geschlossen sei, niemand da sei. Er könne die Sendung in diesem Fall einfach in den Briefkasten legen und müsse keinen Versuch einer Übergabe machen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten durch Urteil als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin begehrt.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Berufung der Beklagten sei unzulässig, weil sie die Berufungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG mit ihrem am 21. August 2024 eingegangenen Berufungsschriftsatz nicht gewahrt habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die Revision ist zulässig.

1. Sie ist statthaft, weil das Landesarbeitsgericht über die Unzulässigkeit der Berufung durch Urteil und nicht durch Beschluss entschieden hat (vgl. BAG 7. November 2012 - 7 AZR 314/12 - Rn. 13).

2. Die Revision ist ausreichend begründet (vgl. zu den Anforderungen BAG 30. Januar 2019 - 5 AZR 450/17 - Rn. 20 mwN, BAGE 165, 168). Sie setzt sich mit den umfangreichen und tragenden Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zur Wirksamkeit der Ersatzzustellung der angefochtenen Entscheidung nach § 180 ZPO auseinander. Unschädlich ist, dass die Revisionsbegründung nicht auf die in diesem Zusammenhang erfolgten Ausführungen des Landesarbeitsgerichts eingegangen ist, wonach „auch deshalb“ nicht von einem Zugang nach dem 20. Juli 2024 ausgegangen werden könne, weil die Beklagte „abschließend“ keinen Beweis für ihren bestrittenen Vortrag, dass der Briefkasten erst am folgenden Montag geleert worden sei, angetreten habe. Zwar muss die Revision, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung zusätzlich auf eine weitere selbständig tragende rechtliche Erwägung gestützt hat, auch diese angreifen, um insgesamt zulässig zu sein (st. Rspr. zB BAG 30. Januar 2019 - 5 AZR 450/17 - aaO). Dies gilt aber nur, wenn sich aus der angefochtenen Entscheidung hinreichend deutlich ergibt, dass sie auf mehr als eine tragende Erwägung gestützt werden soll (vgl. BGH 30. Januar 2013 - III ZB 49/12 - Rn. 14; MüKoZPO/Rimmelspacher 7. Aufl. ZPO § 520 Rn. 69; Gerken in Wieczorek/Schütze ZPO 5. Aufl. § 520 ZPO Rn. 98). Daran fehlt es hier. Weder aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe noch aus deren Gliederung lässt sich mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen, dass das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung auf eine zweite tragende Begründung stützen wollte. Insbesondere seine unter II 2 der Entscheidungsgründe erfolgten Ausführungen, dass bei einer Verwerfung der Berufung die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage einer fehlenden Ausführbarkeit der Zustellung iSd. § 180 Satz 1 ZPO bei einem geschlossenen Geschäftsraum zuzulassen sei, lassen den Schluss zu, nur seine sich hierauf beziehenden Erwägungen sollten - allein - entscheidungserheblich sein.

II. Die Revision ist begründet. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die einmonatige Berufungsfrist nach § 64 Abs. 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG sei nicht gewahrt, weil das Urteil des Arbeitsgerichts der Beklagten am 20. Juli 2024 wirksam zugestellt worden sei, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Mit der gegebenen Begründung durfte es nicht davon ausgehen, der Nachweis einer wirksamen Zustellung an diesem Datum sei durch die in der Akte befindliche Zustellungsurkunde geführt. Die Beklagte hat einen Geschehensablauf geschildert und unter Beweis gestellt, der nicht dem in der Zustellungsurkunde dokumentierten - erfolglosen - Versuch einer persönlichen Übergabe entspricht. Das Landesarbeitsgericht hätte daher von der beantragten Vernehmung des Zustellers nicht absehen dürfen.

1. Die Berufungsfrist beginnt nach § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit der - von Amts wegen vorzunehmenden (§ 50 ArbGG) - Zustellung des vollständig abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Nur eine wirksame Zustellung kann die Frist in Gang setzen (BAG 23. Juli 1971 - 2 AZR 244/70 - zu 1 der Gründe).

a) Zuzustellen ist bei nicht prozessfähigen Personen nach § 170 Abs. 1 Satz 1 ZPO an ihren gesetzlichen Vertreter, vorliegend also an den Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GmbHG) der Komplementär-GmbH (§ 161 Abs. 2, § 124 Abs. 1, § 170 HGB) oder an einen Leiter iSv. § 170 Abs. 2 ZPO. Eine Ersatzzustellung durch Einlegen des Schriftstücks in einen zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten kann nach § 180 Satz 1 ZPO nur dann erfolgen, wenn sowohl dies als auch eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO - die Übergabe des Schriftstücks im Geschäftsraum an eine dort beschäftigte Person - „nicht ausführbar“ ist. Hiervon ist etwa dann auszugehen, wenn kein in dieser Vorschrift bezeichneter Ersatzempfänger angetroffen wurde (vgl. BFH 25. Juni 2024 - X R 13/23 - Rn. 22; 22. März 2023 - X B 135/21 - Rn. 21), zB weil der Geschäftsraum geschlossen ist (vgl. BVerwG 2. August 2007 - 2 B 20.07 -). Da der Gesetzgeber bei der Neuordnung der Zustellungsvorschriften daran festgehalten hat, dass eine Zustellung in ihrer Grundform durch körperliche Übergabe stattfindet (vgl. BFH 6. Mai 2014 - GrS 2/13 - Rn. 68, BFHE 244, 536; BGH 29. Juli 2022 - AnwZ (Brfg) 28/20 - Rn. 19; sh. auch Schultzky in Zöller ZPO 36. Aufl. § 180 ZPO Rn. 2), setzt eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO immer voraus, dass zuvor der Versuch einer persönlichen Übergabe des Schriftstücks vorgenommen wurde. Fehlt es hieran, ist sie unwirksam (vgl. BFH 25. Juni 2024 - X R 13/23 - Rn. 21; 22. März 2023 - X B 135/21 - Rn. 21; 19. Oktober 2022 - X R 14/21 - Rn. 26, BFHE 277, 88).

b) Zum Nachweis einer Zustellung ist nach § 182 ZPO eine Zustellungsurkunde anzufertigen (vgl. BGH 11. Juli 2018 - XII ZB 138/18 - Rn. 5). Diese begründet gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 418 Abs. 1 ZPO wie eine öffentliche Urkunde den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen (vgl. BFH 22. März 2023 - X B 135/21 - Rn. 24 mwN). Allerdings ist der Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO). Dieser Gegenbeweis erfordert die volle Überzeugung des Gerichts von einem anderen als dem beurkundeten Sachverhalt (vgl. BFH 25. Juni 2024 - X R 13/23 - Rn. 15; 19. Oktober 2022 - X R 14/21 - Rn. 17 f., BFHE 277, 88; BGH 31. Mai 2017 - VIII ZR 224/16 - Rn. 18 mwN). Eine - erwiesenermaßen - unrichtige Zustellungsurkunde ist zum Nachweis der Zustellung nicht geeignet.

2. Ausgehend hiervon hat die Beklagte einen Sachverhalt vorgetragen und unter Beweis gestellt, der - sein tatsächliches Vorliegen unterstellt - zur Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen und damit zur Unwirksamkeit der vorliegend erfolgten Ersatzzustellung führen würde. Anders als das Landesarbeitsgericht meint, wäre es daher gehalten gewesen, hierüber Beweis durch Vernehmung des Zustellers zu erheben.

a) Die Beklagte hat behauptet, der Zusteller habe einen Versuch der Zustellung durch persönliche Übergabe von vorneherein unterlassen, weil er davon ausgegangen sei, er könne bei geschlossenem Werkstor das zuzustellende Schriftstück „einfach“ sofort in den Briefkasten der Beklagten einlegen. Damit hätte der von ihm in der Zustellungsurkunde angegebene Geschehensablauf nicht den Tatsachen entsprochen, weil er nicht zuvor vergeblich versucht hat, das Urteil einer im Geschäftsraum beschäftigten Person zu übergeben.

b) Das Landesarbeitsgericht missversteht den Vortrag der Beklagten, wenn es davon ausgeht, auch hiernach liege der vom Zusteller dokumentierte erfolglose Versuch einer persönlichen Übergabe vor. Dieser soll nach seiner Auffassung schon darin bestehen, dass der Zusteller zum Werk der Beklagten gegangen und sich ein Bild davon gemacht habe, ob das Werkstor geöffnet war. Angesichts des geschlossenen Werkstors habe er wissen können, dass niemand anwesend sei. Der Vortrag der Beklagten zielt jedoch darauf ab, dass der Zusteller sich bei geschlossenem Werkstor für berechtigt hielt, das zuzustellende Schriftstück - ohne Weiteres - in den Briefkasten einzulegen, ohne zuvor den Versuch einer persönlichen Übergabe unternommen zu haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können Überlegungen des Zustellers, ob eine persönliche Übergabe im konkreten Fall tatsächlich ausführbar oder erfolgversprechend ist, den Versuch einer persönlichen Übergabe, der sich zB durch Klopfen oder Klingeln nach außen manifestiert, nicht ersetzen. Dies gilt auch, wenn der Zusteller über besondere Kenntnisse zu den jeweiligen Einzelumständen verfügt. Wegen des Charakters der Zustellungsurkunde als öffentliche Urkunde iSd. § 418 ZPO und der Funktion des Zustellungsrechts, einen möglichst einfachen und rechtssicheren Nachweis des Zugangs zu ermöglichen, ist es geboten, die tatsächliche Richtigkeit der beurkundeten Vorgänge in allen Anwendungsfällen zu verlangen. Da die Zustellungsvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit formalen Charakter haben (vgl. MüKoZPO/Häublein/Müller 7. Aufl. ZPO § 166 Rn. 6), verbieten sich an den Einzelfallumständen orientierte Ausnahmen.

III. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Es ist nicht - wie die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts andeuten - mangels Beweisantritts der Beklagten davon auszugehen, dass eine Heilung des unterstellten Zustellungsmangels nach § 189 ZPO bereits am 20. Juli 2024 eingetreten wäre.

a) Die Beklagte als Rechtsmittelführer muss zwar grundsätzlich nachweisen, dass die Berufung rechtzeitig eingelegt wurde (vgl. Musielak/Voit/Ball 22. Aufl. ZPO § 517 Rn. 14). Sie trägt aber - wenn die Zustellung des anzufechtenden Urteils nicht wirksam erfolgte - nicht die Beweislast dafür, dass ihr das Urteil erst zu einem Zeitpunkt zugegangen ist, der zur Einhaltung der Berufungsfrist führt. Bei unwirksamer Zustellung gibt es zunächst keinen Ansatzpunkt für den Beginn der Berufungsfrist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Heilung durch tatsächlichen Zugang trifft diejenige Partei, die sich hierauf beruft (vgl. Schultzky in Zöller ZPO 36. Aufl. § 189 ZPO Rn. 14; Anders/Gehle/Vogt-Beheim 84. Aufl. ZPO § 189 Rn. 14).

b) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe Kenntnis iSv. § 189 ZPO erst am Montag, den 22. Juli 2024 erlangt, da an diesem Tag der Geschäftsbriefkasten geleert wurde. Damit wäre ihre Berufung, die am 21. August 2024 beim Landesarbeitsgericht einging, rechtzeitig eingelegt. Wenn die Klägerin geltend machen möchte, eine Heilung iSv. § 189 ZPO sei bereits am 20. Juli 2024 eingetreten, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür (vgl. BGH 15. März 2023 - VIII ZR 99/22 - Rn. 32). Die Beklagte hat zu den in ihrem Kenntnisbereich liegenden Vorgängen - auch bei Annahme einer sekundären Darlegungslast - bereits ausreichend vorgetragen.

2. Auf ein etwaiges Verschulden des Beklagtenvertreters bei der Fristenkontrolle oder -eintragung kommt es, anders als die Klägerin meint, nicht an. Die Berufungsfrist kann nur durch eine wirksame Zustellung in Gang gesetzt werden. Auch Fragen der Wiedereinsetzung stellen sich nur, wenn überhaupt eine Frist zu laufen begonnen hat und versäumt wurde.

IV. Das angefochtene Urteil ist hiernach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zu den Umständen der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an die Beklagte bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es wird dabei auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.