BGH, 5. Zivilsenat — V ZR 25/13

Den Parteien steht jeweils das Sondereigentum an den Räumen eines Reihenhauses in einer Wohnungseigentumsanlage zu. Anfang 2008 errichtete die Beklagte direkt an der zur benachbarten Einheit des Klägers hin gelegenen Außenwand, die nach vorne versetzt ist, eine Überdachung ihrer Terrasse. Auf der Eigentümerversammlung vom 10. März 2008, in der alle Wohnungseigentümer vertreten waren, war diese Baumaßnahme Diskussionsgegenstand. In dem Protokoll heißt es zu TOP 10 „Diskussion über den Inhalt der Teilungserklärung“ unter anderem:

Eine solche schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien kam nicht zustande. Mit der Klage verlangt der Kläger die Entfernung der Terrassenüberdachung sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, „mögliche Schäden an der Außenwand des Hauses des Klägers (…), die durch das Anbringen der Terrassenüberdachung entstanden sind und durch die erfolgte Entfernung der Terrassenüberdachung noch entstehen, zu beseitigen“. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hin stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der sie die Zurückweisung der Berufung erreichen will. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZWE 2013, 418 ff. veröffentlicht ist, sieht die Terrassenüberdachung als bauliche Veränderung im Sinne von § 22 Abs. 1 WEG an. Es lässt offen, ob der Kläger - wie es das Amtsgericht angenommen hat - die auf eine schriftliche Vereinbarung über die Instandsetzung und Instandhaltung der Außenwände bezogenen Angebote der Beklagten im Sinne von § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig abgelehnt hat. Eine formlose Zustimmung der Wohnungseigentümer reiche ohnehin nicht aus, weil nach der seit dem 1. Juli 2007 geltenden Neufassung des § 22 Abs. 1 WEG ein förmlicher Beschluss zwingend erforderlich sei. Die Auslegung des Protokolls der Eigentümerversammlung vom 10. März 2008 ergebe, dass eine solche Beschlussfassung über die nachträgliche Genehmigung der Maßnahme nicht erfolgt sei; ebenso wenig sei eine Vereinbarung im Sinne von § 10 Abs. 2 WEG getroffen worden. Dass die Maßnahme für den Kläger im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG nachteilig sei, folge schon daraus, dass die Außenwände im gemeinschaftlichen Eigentum stünden und mangels einer abweichenden Bestimmung in der Teilungserklärung durch die Gemeinschaft instandzuhalten seien. Die Überdachung erschwere etwaige Sanierungsarbeiten an den Außenwänden auch dann, wenn die auf dem Ständerwerk aufliegende Konstruktion entfernt werde. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet, weil die Beklagte gegenüber dem Kläger gemäß § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet sei, mögliche Schäden an der Außenwand seines Hauses zu beseitigen.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.

1. Im Hinblick auf den Klageantrag zu Ziff. 1 nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an, dass der Kläger die Beseitigung der Terrassenüberdachung gemäß § 1004 Abs. 1 BGB verlangen kann, weil ihn keine Duldungspflicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB trifft.

a) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist der Kläger aktivlegitimiert. Auch wenn sich ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB auf die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums bezieht, kann ihn ein einzelner Miteigentümer ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung gerichtlich geltend machen. Eine gemeinschaftliche Rechtsverfolgung kommt nur dann in Betracht, wenn die Gemeinschaft - woran es hier fehlt - die Rechtsausübung durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss an sich gezogen hat. Denn insoweit besteht lediglich eine gekorene Ausübungsbefugnis des Verbandes im Sinne von § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG (st. Rspr.; näher Senat, Urteil vom 17. Dezember 2010 - V ZB 125/10, NJW 2011, 1351 Rn. 9 f.).

b) Zutreffend sieht das Berufungsgericht den Bau der Terrassenüberdachung als Maßnahme nach § 22 Abs. 1 WEG an. Daran, dass die bauliche Maßnahme - wie es § 22 Abs. 1 WEG voraussetzt (Hogenschurz in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 22 Rn. 2) - das gemeinschaftliche Eigentum betrifft, besteht kein Zweifel, weil die Außenwände der Reihenhäuser gemäß § 5 Abs. 1 WEG zwingend im gemeinschaftlichen Eigentum stehen. Entgegen der Auffassung der Revision führt der Umstand, dass die Beklagte nach der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen an der Außenwand befestigten Balken entfernt haben soll, zu keiner anderen Beurteilung. Denn selbst wenn das Ständerwerk im Übrigen auf einer Fläche errichtet worden sein sollte, für die der Beklagten ein Sondernutzungsrecht eingeräumt ist, unterfiele die Maßnahme § 22 Abs. 1 WEG. Eine nach dieser Norm erforderliche Zustimmung ist in der Zuweisung des Sondernutzungsrechts nur enthalten, soweit bauliche Veränderungen Eingang in die Beschreibung des Sondernutzungsrechts gefunden haben oder wenn sie nach dem Inhalt des jeweiligen Sondernutzungsrechts üblicherweise vorgenommen werden und der Wohnungseigentumsanlage dadurch kein anderes Gepräge verleihen (näher Senat, Urteile vom 2. Dezember 2011 - V ZR 74/11, NJW 2012, 676 Rn. 8 und vom 22. Juni 2012 - V ZR 73/11, ZWE 2012, 377). Die Errichtung einer Terrassenüberdachung überschreitet die übliche Nutzung einer Gartenfläche und ist von dem Sondernutzungsrecht ohne eine ausdrückliche Regelung nicht umfasst.

c) Rechtsfehlerfrei ist auch die Annahme, dass in der Eigentümerversammlung vom 10. März 2008 kein Beschluss über eine Genehmigung gefasst worden ist. Der einschlägige Tagesordnungspunkt ist lediglich mit „Diskussion“ und nicht mit Beschlussfassung bezeichnet; auch ist kein Beschlussantrag gestellt worden. Schließlich ist die - hier unterbliebene - Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses im Regelfall notwendige Wirksamkeitsvoraussetzung eines Beschlusses (Senat, Beschluss vom 23. August 2001 - V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 341 f.). Auch den Abschluss einer Vereinbarung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG über die Genehmigung der baulichen Maßnahme verneint das Berufungsgericht nachvollziehbar und von der Revision unbeanstandet.

d) Ob § 22 Abs. 1 WEG in der seit dem 1. Juli 2007 geltenden Fassung die Entscheidung durch förmlichen Beschluss zwingend vorschreibt oder ob - wie nach der zuvor geltenden Fassung der Norm - weiterhin eine formlose Zustimmung derjenigen Wohnungseigentümer ausreicht, deren Zustimmung gemäß § 22 Abs. 1 i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG erforderlich ist, ist umstritten. Dies betrifft vor allem Fallkonstellationen, in denen ein Wohnungseigentümer erreichen will, dass ihm gestattet wird, im Eigeninteresse auf seine Kosten bauliche Veränderungen vorzunehmen, oder dass solche Veränderungen - wie hier - nach eigenmächtiger Vornahme nachträglich genehmigt werden. Teilweise wird vertreten, die Neufassung habe nur der Klarstellung dienen sollen; die bisherige Rechtslage gelte der Sache nach unverändert fort (MünchKomm-BGB/Engelhardt, 6. Aufl., § 22 WEG Rn. 6; Erman/Grziwotz, BGB, 13. Aufl., § 22 Rn. 3; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 22 Rn. 13 f.; Müller in Lemke, Immobilienrecht, § 22 WEG Rn. 2; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Rn. 429; Armbrüster, ZWE 2008, 61, 64 f.; Häublein, NZM 2007, 752, 754; Schmidt, ZWE 2013, 399, 400 f.). Nach anderer Ansicht, der das Berufungsgericht folgt, ist nunmehr ein förmliches Beschlussverfahren vorgeschrieben (LG Berlin, ZWE 2011, 181, 182; LG München I, ZWE 2010, 98 f.; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 22 Rn. 123 ff.; Palandt/Bassenge, BGB, 73. Aufl., § 22 Rn. 6; Riecke/Schmidt/Drabek, WEG, 3. Aufl., § 22 Rn. 10, 23; Spielbauer, WEG, 2. Aufl., § 22 Rn. 8; BeckOK WEG/Elzer, Edition 18, § 22 Rn. 59 ff.; Hügel, FS Merle [2010], 167 ff.; Hügel/Elzer, NZM 2009, 457, 465; Lüke, ZfIR 2008, 225, 228 f.).

e) Der Senat hat diese Frage bislang offen gelassen (Urteil vom 21. Oktober 2011 - V ZR 265/10, NJW-RR 2012, 140 Rn. 6). Sie bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil die Revision hinsichtlich des Klageantrags zu 1 nach beiden Auffassungen zurückzuweisen ist. Nach der zuerst genannten Auffassung träfe den Kläger nämlich nur dann eine Duldungspflicht, wenn alle Wohnungseigentümer der Maßnahme (formlos) zugestimmt hätten; wenn dies der Fall wäre, müsste allerdings auch nach der zweiten Auffassung geprüft werden, ob das auf den Formmangel gestützte Beseitigungsverlangen als treuwidrig anzusehen ist (vgl. Senat, Urteil vom 21. Oktober 2011 - V ZR 265/10, NJW-RR 2012, 140 Rn. 6; Niedenführ, ZWE 2012, 476, 477). An der erforderlichen Zustimmung aller Wohnungseigentümer fehlt es indes.

aa) Einer baulichen Maßnahme müssen gemäß § 22 Abs. 1 WEG alle Wohnungseigentümer zustimmen, denen über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG erwächst. Nachteil ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung. Sie muss konkret und objektiv sein; entscheidend ist, ob sich nach der Verkehrsanschauung ein Wohnungseigentümer in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann (Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 224/11, BGHZ 196, 45 Rn. 4 mwN). Ob - wovon die Wohnungseigentümer selbst offenbar ausgegangen sind - allein die optische Veränderung, die mit der Terrassenüberdachung einhergeht, einen solchen Nachteil begründet (vgl. dazu Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 224/11, aaO Rn. 5), lässt das Berufungsgericht zwar offen. Nach den getroffenen Feststellungen verursacht die Terrassenüberdachung aber jedenfalls bauliche Behinderungen - und damit einhergehend einen erhöhten Kostenaufwand - bei etwaigen Instandsetzungsarbeiten an den Fassaden, die zu den Einheiten des Klägers und eines weiteren Nachbarn hin liegen; selbst bei einer Entfernung der aufliegenden Konstruktion, die die Beklagte für solche Vorhaben angeboten hat, erschwert das verbleibende Ständerwerk die Aufstellung eines Gerüsts, und zwar unabhängig von dem Balken, den die Beklagte von der Außenwand entfernt haben soll. Derartige Behinderungen dürften im Übrigen auch bei Instandsetzungsarbeiten an der zu der Einheit der Beklagten gehörenden Fassade auftreten.

bb) Solche Erschwernisse bei der Fassadensanierung, die Mehrkosten verursachen können, stellen für jeden Wohnungseigentümer einen Nachteil dar. Sämtliche Außenwände stehen nämlich - wie ausgeführt - in gemeinschaftlichem Eigentum. Und weil die Teilungserklärung - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt - keine von der gesetzlichen Kompetenzzuweisung abweichende Regelung enthält (vgl. hierzu: Senat, Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 174/11, NJW 2012, 1722 Rn. 7), obliegt die Instandhaltung und Instandsetzung der Fassaden allen Wohnungseigentümern (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Sie haben auch die damit verbundenen Kosten zu tragen (§ 16 Abs. 2 WEG). Entgegen der Auffassung der Revision entfällt ein Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG nicht aufgrund einer von der Beklagten angebotenen Kompensation; diese kann nur als Mittel dienen, um die anderen Wohnungseigentümer zu der Erteilung der erforderlichen Zustimmung zu bewegen.

cc) Dem Protokoll der Eigentümerversammlung zufolge haben die übrigen Wohnungseigentümer dem Umbau zwar zugestimmt, aber nur unter der Voraussetzung, dass eine schriftliche Vereinbarung zwischen der Beklagten und den Sondereigentümern der benachbarten Einheiten „hinsichtlich der Möglichkeiten der ordentlichen Instandsetzung und Instandhaltung der äußeren Wände“ getroffen wird. Offensichtlich gingen die Wohnungseigentümer davon aus, dass der Kläger für eine Instandsetzung der zu seiner Einheit hin gelegenen Außenfassade zuständig ist, was allerdings nur im Einzelfall und beschränkt auf die Kosten aufgrund einer besonderen Kostenregelung gemäß § 16 Abs. 4 WEG der Rechtslage entsprechen kann.

dd) Ob der Kläger den Abschluss der Vereinbarung - wie es das Amtsgericht angenommen hat - im Sinne von § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig vereitelt hat, prüft das Berufungsgericht nicht. Der Senat kann diese Frage selbst

beurteilen, weil ausreichende Feststellungen getroffen worden sind. Dabei ist der von den Wohnungseigentümern eingenommene Rechtsstandpunkt zugrunde zu legen, wonach die Instandhaltung der Außenfassade dem Sondereigentümer obliegt. Auch wenn alle Wohnungseigentümer unter Einschluss des Klägers in der Eigentümerversammlung eine Zustimmung unter Vorbehalt erteilt haben, verstößt die spätere Weigerung des Klägers, die Vereinbarung abzuschließen, nicht gegen Treu und Glauben. Dies gilt auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Revision, wonach ihm die Beklagte angeboten hat, die aufliegende Konstruktion bei Bedarf zu entfernen und ihm die Mehrkosten zu erstatten, die bei einem Anstrich der Außenfassade entstehen. Denn die Wohnungseigentümer wollten dem Anbau nur dann zustimmen, wenn es gelang, Streitigkeiten über die spätere Instandhaltung durch eine Vereinbarung nachhaltig zu unterbinden und den Frieden in der Gemeinschaft wieder herzustellen. Dass dem Kläger damit bestimmte Verhandlungspflichten auferlegt werden sollten, lässt sich dem Protokoll der Eigentümerversammlung dagegen nicht entnehmen. Zudem verstößt sein Verhalten auch deshalb nicht gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte ihrerseits kein schutzwürdiges Vertrauen für sich in Anspruch nehmen kann. Denn sie hat die Terrassenüberdachung ohne Zustimmung ihrer direkten Nachbarn und ohne eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung errichten lassen; insbesondere hat sie die mit der baulichen Maßnahme verbundenen Aufwendungen nicht etwa im Vertrauen auf den Bedingungseintritt getätigt, sondern schon vor Erteilung der bedingten Zustimmungen.

2. Zu Unrecht sieht das Berufungsgericht dagegen den unter Ziff. 2 gestellten Feststellungsantrag als begründet an.

a) Weil die Fassaden im gemeinschaftlichen Eigentum stehen, ist der Kläger nicht, wie das Berufungsgericht offenbar meint, alleiniger Inhaber von Ansprüchen, die die Beseitigung von etwaigen Beschädigungen der Außenwand zum Inhalt haben. Solche Ansprüche stehen den Wohnungseigentümern vielmehr gemeinschaftlich zu. Sie richten sich auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB). Schadensersatzansprüche sind nach der Rechtsprechung des Senats im Interesse einer geordneten Verwaltung des Gemeinschaftseigentums einheitlich geltend zu machen; es besteht - anders als bei Ansprüchen gemäß § 1004 BGB - eine geborene Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft im Sinne von § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG (Urteil vom 10. Dezember 2011 - V ZR 125/10, NJW 2011, 1351 Rn. 10 mwN). Dies gilt auch für einen auf § 823 Abs. 1 i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB gestützten Wiederherstellungsanspruch (aA Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 22 Rn. 319). Richtig ist zwar, dass dieser in Konkurrenz zu dem Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB treten kann. Aber schon weil die Wahl zwischen Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) und Geldersatz (§ 249 Abs. 2 BGB) gemeinschaftlich getroffen werden muss, sind Schadensersatzansprüche insgesamt als gemeinschaftsbezogene Rechte im Sinne von § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG anzusehen.

b) Ob der Kläger das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse geltend machen könnte (dazu Senat, Urteil vom 19. Juli 2013 - V ZR 109/12, ZWE 2014, 25 Rn. 9; für den Verwalter Senat, Urteil vom 28. Januar 2011 - V ZR 145/10, BGHZ 188, 157 Rn. 15), kann dahinstehen, weil es jedenfalls an seiner Ermächtigung durch die übrigen Wohnungseigentümer hinsichtlich der Klageerhebung fehlt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.