BSG, 14. Senat — B 14 AS 62/12 R

Zwischen den Beteiligten ist streitig, in welchem Umfang der beklagte Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende der Klägerin Aufwendungen für die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten eines für sie erfolgreichen (isolierten) Widerspruchsverfahrens und eines Antrages auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung zu erstatten hat.

Die Klägerin, ihr Ehemann und ihre beiden gemeinsamen Söhne bezogen von dem Rechtsvorgänger des Beklagten (im Folgenden: Beklagter) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Der Beklagte beschränkte die Kosten der Unterkunft auf die nach seiner Auffassung angemessene Höhe (Bescheid vom 15.11.2006) und änderte die laufende Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts mit Wirkung ab dem Monat Dezember 2006 zu Lasten der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft entsprechend ab (Änderungsbescheid vom 15.11.2006). Der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt - ihr jetziger Prozessbevollmächtigter - begründete den dagegen eingelegten Widerspruch und forderte den Beklagten auf, die Kürzung der Leistungen umgehend zurückzunehmen und insofern die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs "wiederherzustellen". Der Beklagte half dem Widerspruch ab und entschied, dass die im Widerspruchsverfahren entstandenen Kosten auf Antrag erstattet werden, soweit sie notwendig und nachgewiesen seien. Dies gelte auch für die Gebühren und Auslagen des Rechtsanwaltes (Bescheid vom 2.5.2007).

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin machte mit Schreiben vom 20.7.2007 die Übernahme von Rechtsanwaltsgebühren nach dem Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz <RVG>) in Höhe von insgesamt 690,20 Euro geltend (Geschäftsgebühr 280 Euro, Erledigungsgebühr 280 Euro, Auslagenpauschale 20 Euro zuzüglich Umsatzsteuer). Der Beklagte setzte die erstattungsfähigen Gebühren auf insgesamt 309,40 Euro fest (Geschäftsgebühr 240 Euro, Auslagenpauschale 20 Euro zuzüglich Umsatzsteuer) und ließ die geltend gemachte Erledigungsgebühr unberücksichtigt (Bescheid vom 8.8.2007; Widerspruchsbescheid vom 22.8.2007).

Mit ihrer dagegen zum Sozialgericht (SG) Hannover gerichteten Klage hat die Klägerin die Erstattung der ursprünglich geforderten Kosten und daneben einen (weiteren) Betrag in Höhe von 602,14 Euro (Geschäftsgebühr 240 Euro, Erledigungsgebühr 240 Euro, Auslagenpauschale 20 Euro und Dokumentenpauschale 6 Euro zuzüglich Umsatzsteuer) für das Tätigwerden im Hinblick auf die Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs geltend gemacht (Schriftsatz vom 18.6.2008). Der Beklagte hat hierauf erwidert, er sehe keine Notwendigkeit, in einem gesonderten Verwaltungsverfahren über diesen zusätzlichen Kostenerstattungsantrag zu entscheiden, weil es sich um eine Erweiterung des Klageantrages handele. Auch insoweit werde Klageabweisung beantragt (Schriftsatz vom 21.7.2008). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 30.4.2009).

Nach Einlegung der Berufung zum Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen hat der Beklagte die Erstattung der Kosten für den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung abgelehnt (Bescheid vom 16.6.2009; Widerspruchsbescheid vom 11.11.2009). Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (Urteil vom 18.10.2011). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, Streitgegenstand seien sowohl der Bescheid des Beklagten vom 8.5.2007 (gemeint ist 8.8.2007) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.7.2007 (gemeint ist 22.8.2007), mit dem über die Kostennote vom 20.7.2007 entschieden worden sei, als auch der weitere Bescheid vom 16.6.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009, der über die später geltend gemachte Gebühr für das Aussetzungsverfahren befunden habe. Die Bescheide regelten einen einheitlichen Lebenssachverhalt, weil die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs eine unmittelbare Folge des Rechtsbehelfs darstelle und nur als Annex des Widerspruchs behandelt werden könne. Der weiteren vor dem SG Hannover erhobenen Klage (zum Az S 21 AS 4034/09) habe es nicht bedurft. Eine Erledigungsgebühr könne die Klägerin nicht beanspruchen, weil der Prozessbevollmächtigte eine qualifizierte, die Erledigungsgebühr begründende Tätigkeit nicht erbracht habe. Sie könne auch keine gesonderte Erstattung der Aufwendungen für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung beanspruchen. Es handele sich nicht um eine der in § 17 RVG abschließend aufgezählten verschiedenen Angelegenheiten. Eine mit § 80 Abs 5, 6 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vergleichbare Situation bestehe im sozialgerichtlichen Verfahren nicht. Ein Antrag nach § 86a Abs 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sei statthaft, löse aber kein eigenständiges Verfahren im Sinne des RVG aus (Hinweis auf BSG SozR 4-1935 § 17 Nr 1).

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie zunächst rügt, die Entscheidung des LSG sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. In der Sache macht sie geltend, die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), die für die Zubilligung dieser Gebühr ein zusätzliches qualitatives, tätigkeitsbezogenes Leistungsmoment verlange, verkenne, dass für streitwertabhängige Verfahren innerhalb und außerhalb der Sozialgerichtsbarkeit keine qualitative Bewertung der anwaltlichen Beitragsleistung zur Erfolgserzielung erfolge. Schließlich rügt sie die Verletzung von § 17 RVG. § 17 Nr 1 RVG gelte auch für das Sozialverwaltungsverfahren; die anwaltliche Tätigkeit für einen bei der Behörde gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung sei daher gesondert zu vergüten. Die vom LSG herangezogene Entscheidung des BSG sei wegen der dort betonten Besonderheiten des Kassenarztrechts nicht verallgemeinerungsfähig.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 18. Oktober 2011 und das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 30. April 2009 sowie die Bescheide des Beklagten vom 21. Juli 2008 und vom 16. Juni 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. November 2009 aufzuheben und den Bescheid vom 8. August 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22. August 2007 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere Anwaltsvergütung in Höhe von 942,94 Euro nebst gesetzlicher Zinsen ab Rechtshängigkeit (26. September 2007) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Er hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG entschieden, dass der Klägerin weder ein höherer Erstattungsanspruch für ihre Aufwendungen im (isolierten) Vorverfahren noch ein Erstattungsanspruch für ihre Aufwendungen wegen des Antrages auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung zusteht.

1. Die Revision ist zulässig, insbesondere statthaft (§§ 160, 161 SGG). Wird wie vorliegend in der Hauptsache über die Kosten eines isolierten Vorverfahrens (§§ 78 ff SGG) gestritten, handelt es sich nicht um Kosten des Verfahrens iS von § 144 Abs 4 iVm § 165 Satz 1 SGG (vgl Urteil des Senats vom 21.12.2009 - B 14 AS 83/08 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 11 RdNr 11 mwN).

Beteiligt ist auf Klägerseite nur die Klägerin. Sie lebte nach den Feststellungen des LSG im streitigen Zeitraum zwar mit ihrem Ehemann und den beiden Söhnen in einer Bedarfsgemeinschaft; sie hat aber das Klageverfahren von Anfang an allein betrieben, ohne dass es einen Hinweis darauf gab, dass sie auch Ansprüche der mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen geltend macht. Die Klägerin ist auch allein prozessführungsbefugt (zur Prozessführungsbefugnis zuletzt Urteil des Senats vom 23.5.2012 - B 14 AS 156/11 R - SozR 4-4200 § 36a Nr 1 RdNr 12 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat nur sie selbst Widerspruch erhoben und "zur Erledigung der Angelegenheit" ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten beauftragt. Ihr Prozessbevollmächtigter macht nur ihr gegenüber Vergütungsansprüche aus dem anwaltlichen Dienstvertrag geltend; insbesondere eine Erhöhungsgebühr nach Nr 1008 des Vergütungsverzeichnisses der Anlage 1 zum RVG (VV RVG) ist nicht Gegenstand seiner Kostennote gewesen. Damit ist nur die Klägerin berechtigt, diese Vergütungsansprüche im Widerspruchs- und anschließenden Klageverfahren als Aufwendungen des (isolierten) Vorverfahrens und des Verfahrens auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung geltend zu machen.

2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist zunächst das Begehren der Klägerin auf Erstattung höherer Gebühren für das Widerspruchsverfahren. Gegenstand des Rechtsstreits ist damit der Kostenfestsetzungsbescheid des Beklagten vom 8.8.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22.8.2007, mit dem die Aufwendungen der Klägerin für die Vertretung ihres Prozessbevollmächtigten im isolierten Vorverfahren auf einen Betrag in Höhe von 309,40 Euro festgesetzt und die Festsetzung höherer Vergütung abgelehnt worden ist. Hiergegen richtet sich die Klägerin zulässigerweise mit ihrer Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, 4 SGG).

Daneben ist Streitgegenstand das weitere Begehren der Klägerin auf Erstattung der Gebühren des Rechtsanwalts für die Tätigkeit im Hinblick auf den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Entgegen der Auffassung des LSG handelt es sich insoweit um einen weiteren prozessualen Anspruch unabhängig davon, ob die geltend gemachten Kosten materiell-rechtlich (nur) als Annex zu den Kosten des Widerspruchs angesehen werden können. Die Kosten für den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung entstammen nicht demselben Lebenssachverhalt wie die Kosten für das Widerspruchsverfahren. Erst die gesonderte Kostenrechnung des Rechtsanwalts vom 18.6.2008, mit der eine Gebührenforderung für die anwaltliche Tätigkeit insoweit bestimmt worden ist (§ 14 Abs 1 RVG), hat die Kostenbelastung der Klägerin ausgelöst, für die sie Erstattung verlangt. Die Klägerin hat die Klage damit im laufenden Klageverfahren um ein weiteres prozessuales Begehren erweitert (§ 99 Abs 1 SGG). Diese Klageänderung war zulässig, schon weil der Beklagte sich zur Sache eingelassen hat, ohne der Erweiterung zu widersprechen (§ 99 Abs 1 iVm Abs 2 SGG).

Auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen hinsichtlich der geänderten Klage liegen vor. Zwar ist eine Anfechtungs- und Leistungsklage grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie auf Aufhebung eines Verwaltungsakts iS des § 31 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) zielt. Die vor Erlass eines solchen Bescheides unzulässige Klage wird aber jedenfalls zulässig, wenn der zunächst fehlende Verwaltungsakt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem SG nachgeholt wird (BSG Urteil vom 13.3.1985 - 9a RV 47/83 - Der Versorgungsbeamte 1985, 119 = juris RdNr 15; dazu auch Ulmer in Hennig, SGG, Stand Februar 2009, § 54 RdNr 94). Der Beklagte hat hier vor diesem Zeitpunkt über die Festsetzung der Aufwendungen der Klägerin für die Vertretung ihres Prozessbevollmächtigten wegen des Antrages auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung entschieden.

Eine solche Entscheidung iS des § 31 Satz 1 SGB X ist im Schriftsatz des Beklagten vom 21.7.2008 zu sehen, weil dieser Schriftsatz über eine bloße Prozesserklärung zum bis dahin streitigen Rechtsverhältnis hinaus einen weitergehenden Regelungswillen unmissverständlich erkennen lässt (vgl BSG aaO; Engelmann in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 31 RdNr 56; Luthe in jurisPK-SGB X, Stand 1.12.2012, § 31 RdNr 42). Der Beklagte ist zwar rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass es wegen dieses Kostenfestsetzungsantrages einer weiteren Entscheidung durch Verwaltungsakt nicht bedürfe. Er hat aber gleichwohl mit den Ausführungen, ein Anspruch auf Kostenübernahme in Bezug auf diese anwaltliche Tätigkeiten bestehe nicht, verbunden mit dem Antrag der Klageabweisung eine entsprechende Regelung in der Sache gegenüber der Klägerin getroffen. Mit dem Kostenfestsetzungsbescheid vom 16.6.2009 ist diese vorangegangene Entscheidung nur wiederholt worden.

Das SG hat über das weitere prozessuale Begehren der Klägerin ausdrücklich entschieden, sodass die Sache mit der Berufung auch insoweit beim LSG angefallen ist (§ 157 SGG). Das notwendige Vorverfahren (§ 78 SGG) ist schließlich im laufenden Berufungsverfahren mit Erlass des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 nachgeholt worden (vgl dazu nur Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 78 RdNr 3 mwN). Die hiergegen vor dem SG Hannover zum Az S 21 AS 4034/09 erhobene Klage steht einer Entscheidung in der Sache nicht entgegen, weil sie später als der vorliegende Rechtsstreit anhängig gemacht worden ist.

3. Das LSG hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Klägerin ein höherer Erstattungsanspruch für ihre Aufwendungen nicht zusteht. Die beiden Kostenfestsetzungsentscheidungen des Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten.

a) Die Revision der Klägerin ist nicht schon aufgrund eines Verfahrensmangels vor dem LSG begründet. Die Rüge der Verletzung von § 127 SGG und § 128 Abs 2 SGG, die beide Anwendungsfälle des in § 62 SGG und Art 103 Abs 1 Grundgesetz (GG) garantierten rechtlichen Gehörs regeln, greift nicht durch. Das LSG hat zwar die im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesene Klägerin zuvor von der Beiziehung der Akten des SG Hannover zum Az S 21 AS 4034/09 nicht benachrichtigt. Schon die Beiziehung von Akten und die Kenntnisnahme von den darin enthaltenen Urkunden und Gutachten ist eine Beweiserhebung iS des § 127 SGG (BSG Urteil vom 26.9.1974 - 5 RJ 371/72 -, nicht veröffentlicht, juris RdNr 13), von der die Beteiligten zu benachrichtigen sind. § 127 SGG steht einer Beweiserhebung im Termin nicht entgegen; die Vorschrift ist allerdings - unabhängig von dem aus der nicht angekündigten Beweiserhebung gezogenen Schluss - immer schon dann verletzt, wenn in dem Termin ein für den nicht benachrichtigten Beteiligten ungünstiges Urteil ergeht (BSG aaO; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 127 RdNr 2; Bolay in Lüdtke, SGG, 4. Aufl 2012, § 127 RdNr 6; R. Wagner in Hennig, SGG, § 127 RdNr 25, Stand August 2007; Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, Stand 08/2011, § 127). Da die Verletzung rechtlichen Gehörs im sozialgerichtlichen Verfahren nicht als absoluter Revisionsgrund ausgestaltet ist, muss das angegriffene Urteil als weitere Voraussetzung für einen beachtlichen Verfahrensmangel aber auf diesem Mangel beruhen. Daran fehlt es, denn das LSG hat den Inhalt der beigezogenen Akten nicht zu Lasten der Klägerin verwertet. Es ist nach Einsichtnahme in die Akten wie die Klägerin davon ausgegangen, dass sich Bedenken gegen die Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsstreits aus der Rechtshängigkeit dieses weiteren Verfahrens nicht ergeben. Damit ist nicht ersichtlich, dass es bei einem entsprechenden Sachvortrag oder Beweisantrag der Klägerin, den § 127 SGG ermöglichen will, zu einem für sie günstigen Ergebnis gekommen wäre. § 128 Abs 2 SGG ist deshalb ebenfalls nicht verletzt.

b) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung höherer Aufwendungen für die Kosten des (isolierten) Widerspruchsverfahrens nach § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X als mit dem Kostenfestsetzungsbescheid vom 8.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.8.2007 festgesetzt.

Nach § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X hat, soweit der Widerspruch erfolgreich ist, der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Nach § 63 Abs 2 SGB X sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn - was der Beklagte hier mit Bescheid vom 2.5.2007 entschieden hat - die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Gemäß § 63 Abs 3 Satz 1 Halbs 1 SGB X setzt die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen fest. Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung sind grundsätzlich auch die Gebühren und Auslagen, die ein Rechtsanwalt seinem Mandanten, hier der Klägerin, in Rechnung stellt. Diese Vergütung bemisst sich seit dem 1.7.2004 nach dem RVG (§ 1 Abs 1 Satz 1, § 2 Abs 2 Satz 1 RVG) sowie dem VV RVG.

Eine Erledigungsgebühr nach Nr 1005 iVm Nr 1002 VV RVG, deren Erstattung die Klägerin zusätzlich geltend macht und um die vorliegend allein gestritten wird, kommt bei einer Einigung oder Erledigung in sozialrechtlichen Angelegenheiten, in denen - wie vorliegend - im Falle eines gerichtlichen Verfahrens Betragsrahmengebühren entstehen (§ 3 Abs 1 Satz 1 RVG, § 183 Satz 1 SGG), in Betracht. Abs 1 gilt entsprechend für eine Tätigkeit außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens (§ 3 Abs 2 RVG). Nach der Rechtsprechung des BSG kann eine Erledigungsgebühr nach Nr 1005 iVm Nr 1002 VV RVG für die Mitwirkung an der Erledigung eines isolierten Vorverfahrens durch Abhilfebescheid allerdings nur beansprucht werden, wenn der Anwalt eine über die Einlegung und Begründung des Widerspruchs hinausgehende besondere Tätigkeit entfaltet hat. Daran fehlt es hier.

Nach dem Wortlaut der Erläuterungen zu Nr 1002 (Satz 2) VV RVG kommt es für das Entstehen einer Erledigungsgebühr sowohl in einer Anfechtungssituation als auch bei einem Verpflichtungsrechtsbehelf auf die auf Erledigung gerichtete Mithilfe des Anwalts an. Die Regelungssystematik, der Sinn und Zweck der Regelung sowie ihre Entstehungsgeschichte erfordern eine qualifizierte erledigungsgerichtete Mitwirkung des Rechtsanwalts, die über das Maß desjenigen hinausgeht, das schon durch den allgemeinen Gebührentatbestand für das anwaltliche Auftreten im sozialrechtlichen Widerspruchsverfahren abgegolten wird (vgl BSG vom 9.12.2010 - B 13 R 63/09 R - juris RdNr 26 ff; BSGE 104, 30 = SozR 4-1935 § 14 Nr 2, RdNr 22; BSG SozR 4-1935 VV Nr 1002 Nr 1 RdNr 14; BSG vom 2.10.2008 - B 9/9a SB 3/07 R - juris RdNr 15; BSG vom 21.3.2007 - B 11a AL 53/06 R - juris RdNr 16; BSG SozR 4-1300 § 63 Nr 8 RdNr 20 ff; BSG vom 7.11.2006 - B 1 KR 22/06 R - und - B 1 KR 13/06 R -, jeweils RdNr 20 ff; zustimmend Becker in Hauck/Noftz, SGB X, Stand 2010, K § 63 RdNr 98; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, Anhang zu § 63 RdNr 43b; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl 2012, Nr 1002 VV RdNr 38; Curkovic in Bischof, RVG-Kompaktkommentar, 4. Aufl 2011, Nr 1002 VV RdNr 9 f und Nr 1005 VV RdNr 3).

Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe im vorliegenden Fall keine über die Einlegung und Begründung des Widerspruchs hinausgehende besondere Tätigkeit im Sinne einer qualifizierten Mitwirkung ihres Prozessbevollmächtigten vor, die ursächlich für die (unstreitige) Erledigung des Vorverfahrens durch Abhilfebescheid gewesen ist. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat den Widerspruch nach den für den Senat bindenden (§ 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG lediglich begründet. Dabei hat er keine qualifizierten "erledigungsgerichteten" Leistungen erbracht, die über das Maß dessen hinausgehen, was schon durch den allgemeinen Gebührentatbestand für das anwaltliche Auftreten im sozialrechtlichen Widerspruchsverfahren abgegolten wird. Entgegen der klägerischen Auffassung reicht es nicht aus, dass sein Sachvortrag besonderes Bemühen ausdrückt und kausal zur Abhilfeentscheidung des Beklagten beigetragen hat.

Soweit die Klägerin die bisherige Rechtsprechung unter Hinweis auf streitwertabhängige Verfahren innerhalb und außerhalb der Sozialgerichtsbarkeit, in denen ein zusätzliches qualitatives, tätigkeitsbezogenes Leistungsmoment für die Zuerkennung der Erledigungsgebühr nicht gefordert werde, für korrekturbedürftig hält, geht dieser Hinweis fehl. Mit dem RVG sind für alle Gebührentatbestände, für die im Allgemeinen Wertgebühren anfallen, eigene Betragsrahmengebühren geregelt worden (vgl BT-Drucks 15/1971 S 187). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Entstehung der Erledigungsgebühr sind dementsprechend für die streitwertunabhängigen Verfahren und die streitwertabhängigen Verfahren identisch. Auch in den streitwertabhängigen Verfahren, die der Nr 1002 VV RVG zugrunde liegen, wird eine anwaltliche Mitwirkung verlangt, die über die Tätigkeit hinausgeht, die bereits mit der Geschäftsgebühr abgegolten ist (vgl hierzu Wolf in Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl 2012, Nr 1002 VV RVG, RdNr 20 mwN).

c) Auch die (zulässig gewordene) Klage gegen die in den Bescheiden des Beklagten vom 21.7.2008 und vom 16.6.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 getroffene Entscheidung ist unbegründet. Dies war im Tenor klarstellend zum Ausdruck zu bringen, weil es sich - wie ausgeführt - um einen weiteren prozessualen Anspruch handelt, der vor dem SG und dem LSG ohne Erfolg geblieben ist. Die geltend gemachten Kosten für die anwaltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren nach § 86a Abs 3 SGG gehören von vornherein nicht zu den Kosten des Vorverfahrens iS des § 63 Abs 1 SGB X, sodass es auch für den Fall des Erfolges eines solchen Antrages an einer Rechtsgrundlage für die Erstattung durch die Behörde fehlt.

Erstattungsfähig nach § 63 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 2 SGB X ist, wie bereits der Normtext und die systematische Stellung im Gesetz - nämlich im Fünften Abschnitt (Rechtsbehelfsverfahren) des Ersten Kapitels (Verwaltungsverfahren) des SGB X - deutlich machen, ausschließlich die anwaltliche Vergütung, die für das isolierte Vorverfahren anfällt. Die Möglichkeit der Kostenerstattung nach § 63 SGB X korrespondiert insoweit mit der Kostenregelung für ein ggf nachfolgendes gerichtliches Verfahren in § 193 Abs 2 SGG, wonach die notwendigen Aufwendungen eines für die sozialgerichtliche Klage gemäß § 78 SGG zwingend vorgeschriebenen Vorverfahrens zu den zu erstattenden Kosten gehören (grundlegend dazu bereits BSG SozR 1500 § 193 Nr 3). War der Widerspruchsführer schon mit seinem Widerspruch erfolgreich und erübrigt sich eine Anrufung des Gerichts, besteht deshalb die Möglichkeit der Kostenerstattung nach § 63 SGB X (BSGE 106, 21 = SozR 4-1300 § 63 Nr 12 RdNr 15). Die Aufwendungen für eine weitergehende Vertretung durch einen Rechtsanwalt, die nicht Vorverfahrenskosten sind, können dagegen auf Grundlage von § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X nicht erstattet werden (vgl BSG SozR 3-1300 § 63 Nr 14 <zu Kosten eines vorgreiflichen Rechtsstreits>; BSG SozR 3-1300 § 63 Nr 1 <zu Kosten des Anhörungsverfahrens>; BSGE 55, 92, 93 = SozR 1300 § 63 Nr 1 <zu Kosten eines Verwaltungsverfahrens betreffend die Rücknahme eines Verwaltungsaktes>; Becker in Hauck/Noftz, SGB X, Stand 2010, K § 63 RdNr 61; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 63 RdNr 12). Die Gerichte können § 63 SGB X nicht allein deshalb, weil es wünschenswert erscheinen mag, durch Rechtsfortbildung auf andere Verfahrensabschnitte als das Widerspruchsverfahren erstrecken. Eine planwidrige Regelungslücke, die eine analoge Anwendung des § 63 SGB X auf andere (ggf vorgelagerte) Verwaltungsverfahrensabschnitte rechtfertigen könnte, fehlt (ausführlich BSG SozR 1500 § 193 Nr 3 S 3 ff und BSG SozR 3-1300 § 63 Nr 1).

Damit scheidet auch die Übernahme von Kosten für einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung nach § 86a Abs 3 SGG aus. Fragen der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs iS des § 86a Abs 1 und 2 SGG und die in diesem Zusammenhang an die Verwaltung gerichteten Anträge und Anregungen sind für den Gang des eigentlichen Vorverfahrens und die Zulässigkeit einer sozialgerichtlichen Klage ohne Belang. Kosten, die durch entsprechende Verfahrenshandlungen von Bevollmächtigten entstehen, sind deshalb keine Vorverfahrenskosten iS des § 63 Abs 2 SGB X; sie gehören nicht zu den in Bezug auf das Vorverfahren zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen (vgl LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 5.11.2008 - L 3 B 1007/05 U - juris RdNr 17; OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 10.5.2006 - 14 E 252/06 - NVwZ-RR 2006, 856 = juris RdNr 2 f; VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 18.9.2000 - 2 S 2012/00 - VBlBW 2001, 111 f = juris RdNr 4; vgl auch Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 80 VwVfG RdNr 10). Ein erfolglos durchlaufenes Antragsverfahren nach § 86a Abs 3 SGG ist schließlich nicht Voraussetzung für einen Antrag nach § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG. Solche Kosten gehören deshalb im Falle der anschließenden Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes nicht zu den Verfahrenskosten (vgl LSG Berlin-Brandenburg aaO), auch wenn für diese gerichtlichen Verfahren eine Kostenerstattung in entsprechender Anwendung des § 193 SGG erfolgt. Mithin ist eine Anwendung des § 63 SGB X in Fällen, in denen ausschließlich ein Verwaltungsverfahren wegen der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs geführt wird, nicht geboten.

Allerdings ist damit - anders als das LSG meint - kein Gesichtspunkt erkennbar, der dafür spricht, dass das Verwaltungsverfahren auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung nach § 86a Abs 3 SGG in dem Fall, in dem einem Widerspruch nach § 39 Nr 1 SGB II keine aufschiebende Wirkung zukommt, keine im Verhältnis zum Vorverfahren verschiedene Angelegenheit iS des § 17 Nr 1 RVG ist. Der Wortlaut des § 17 Nr 1 RVG bietet hierfür jedenfalls keinen Anhaltspunkt. Systematische Besonderheiten, wie sie der 6. Senat des BSG für das Verfahren vor dem Berufungsausschuss nach § 97 Abs 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch herausgestellt hat (BSG SozR 4-1935 § 17 Nr 1 RdNr 18 f), sind im Anwendungsbereich des § 39 Nr 1 SGB II gegenüber vergleichbaren verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten, die dem Verwaltungsverfahrensgesetz und der VwGO unterfallen, nicht erkennbar. Das Verhältnis von Anträgen nach § 86a Abs 3 SGG zu Anträgen nach § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG entspricht insoweit den vergleichbaren Konstellationen eines bundesgesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (Fall des § 80 Abs 2 Satz 1 Nr 3 VwGO), wie sie in § 80 Abs 4 und § 80 Abs 5 VwGO geregelt sind.

Die gesonderte Abrechenbarkeit als verschiedene gebührenrechtliche Angelegenheiten nach § 17 RVG allein führt aber nicht zum Erfolg der Klage. Aus der in § 17 Nr 1 RVG vorgesehenen Aufspaltung in verschiedene gebührenrechtliche Angelegenheiten lässt sich nicht folgern, dass ein dem beauftragten Rechtsanwalt gebührenpflichtiger Antragsteller die jeweils entstandene Gebühr auch von einem unterlegenen Gegner erstattet verlangen kann. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass in den Gesetzesmaterialien zum RVG deutlich zum Ausdruck komme, dass der Gesetzgeber eine Verbesserung des Gebührenrechts durch die Regelung des § 17 Nr 1 RVG gerade für die Tätigkeit im Verfahren auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung beabsichtigt habe (BT-Drucks 15/1971 S 190 f), ergibt sich nichts anderes. Da nach Auffassung des Senats die grundsätzliche "Abrechnungsfähigkeit" der Kosten für die Vertretung im Verfahren auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung nicht zweifelhaft ist, sondern nur die Frage tangiert ist, ob die Kosten von der unterlegenen Behörde zu erstatten sind, stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage nach einem Verstoß gegen Art 3 und Art 12 GG von vornherein nicht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, weil die Klägerin als Leistungsempfängerin iS des § 183 Satz 1 SGG und nicht ihr Prozessbevollmächtigter aus abgetretenem Recht den Rechtsstreit auf höhere Kostenerstattung geführt hat (vgl BSGE 106, 21 = SozR 4-1300 § 63 Nr 12, RdNr 32-33).