Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 4. Zivilsenat — 4 U 41/09 - 11, 4 U 41/09

Die Klägerin ist ein Factoringunternehmen. Nach außerordentlicher Kündigung eines mit dem Beklagten geschlossenen Factoringvertrages wegen Verletzung der Anbietungspflicht begehrt sie Schadensersatz.

Der Beklagte ist Inhaber einer Baustofffirma. Er wandte sich im Juli 2007 an die Klägerin und bekundete Interesse am Factoring. Nach Terminsabsprache fand am 28.8.2007 ein Gespräch mit dem Vertriebspartner der Klägerin für den südwestdeutschen Raum, dem Zeugen F., statt. Im Anschluss an das Informationsgespräch übersandte die Klägerin dem Beklagten ein schriftliches Vertragsangebot. Die Parteien kamen überein, dass der Factoringvertrag und andere hiermit in Zusammenhang stehende Vereinbarungen und Urkunden am 30. 10. 2007 vom Beklagten unterzeichnet werden sollten.

Der Beklagte hatte den Zeugen F. vor Vertragsunterzeichnung darauf hingewiesen, dass er seiner Hausbank, der < Bankbezeichnung 1>, eine Globalzession erteilt hatte. Der Zeuge F. erklärte dem Beklagten, der Factoringvertrag müsse von der Bank genehmigt werden, meinte aber, die Freigabe der Globalzession sei reine Formsache und bereite erfahrungsgemäß keinerlei Probleme. Der weitere Gesprächsinhalt ist streitig.

Der Beklagte unterzeichnete am 30.10.2007 den Factoringvertrag, eine „Persönliche Garantieerklärung“ über einen Höchstbetrag von 200.000 € hinsichtlich der von ihm im Rahmen des Factoring eingereichten Forderungen (Bl. 63, 64 d.A.) sowie ein Konditionenblatt zum Factoringvertrag. Unter der Garantieerklärung befand sich eine gesonderte Widerrufsbelehrung, deren Kenntnisnahme der Beklagte unterschriftlich bestätigte. Hiernach war der Beklagte berechtigt, die Garantieerklärung binnen zwei Wochen nach Erhalt der Widerrufsbelehrung unter Beachtung bestimmter Förmlichkeiten zu widerrufen. Weiter heißt es, dass nach fristgerecht erfolgtem Widerruf keine Rechte aus der Garantie mehr gegen den Beklagten geltend gemacht werden können und dass die Klägerin bei Wegfall der persönlichen Garantieerklärung berechtigt ist, den Factoringvertrag fristlos zu kündigen.

§ 2 Abs.1 des Factoringvertrages (Angebot zum Forderungskauf) lautet wie folgt:

„Der Mandant verpflichtet sich, seine künftig entstehenden Forderungen aus Warenlieferungen und/oder Dienstleistungen gegen seine sämtlichen Abnehmer (Debitoren) fortlaufend dem Factor zum Kauf anzubieten.“

In § 11 (Vom Kauf ausgeschlossene Forderungen) heißt es in Abs.1 lit d.:

„Der Mandant wird dem Factor keine Forderungen zum Kauf anbieten,... sofern der Mandant zuvor eine Globalzession zugunsten einer Bank, eines Vermieters oder eines anderen Gläubigers unterzeichnet hat“.

In dem „Konditionenblatt zum Factoringvertrag vom 1. November 2007“ findet

sich unter § 4 (Factoringentgelt) u.a. folgende Regelung:

„die Mindestgebühr beträgt pro Vertragsjahr 15.000 €“.

Nachdem der Beklagte den Factoringvertrag, wegen dessen Inhalts im Übrigen auf die Vertragsurkunde Bezug genommen wird, die Garantieerklärung nebst Widerrufsbelehrung und das Konditionenblatt unterzeichnet hatte, übersandte der Zeuge F., der keine Vertragsabschlussvollmacht hatte, die in zwei Ausfertigungen unterschriebenen Urkunden an die Klägerin, die diese am 1. 11. 2007 unterzeichnete (Bl. 42 f. d.A.).

Am 14. November 2007 gab die Klägerin die für den Beklagten bestimmten Ausfertigungen zur Post. Dem Beklagten sind die Vertragsunterlagen eigenen Angaben zufolge am 17.11.2007 zugegangen.

Obwohl sich der Zeuge F. nach Erhalt einer Mitteilung des Beklagten, dass die Hausbank die Freigabe der Globalzession verweigere, wegen der Erteilung der Freigabe mit dem Sachbearbeiter der < Bankbezeichnung 1> in Verbindung setzte und diesen umzustimmen versuchte, hielt die Hausbank an ihrer ablehnenden Haltung fest.

Daraufhin „widersprach“ der Beklagte mit Schreiben vom 30. November 2007 dem Factoringvertrag, bat die Klägerin um Bestätigung, dass der Factoringvertrag nicht zustande gekommen ist, und widerrief zugleich die persönliche Garantieerklärung. Zur Begründung machte er geltend, der Vertrag könne wegen der Weigerung der Hausbank, die bestehende Globalzession freizugeben, nicht zustande kommen (Bl. 65 d.A.).

Mit Schreiben vom 11.8.2008 erklärte die Klägerin ihrerseits die außerordentliche Kündigung des Factoringvertrages nach § 314 BGB wegen beharrlicher Verletzung der sich aus § 2 des Factoringvertrages ergebenden Anbietungspflicht. Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin das Factoringentgelt für das am 1.11.2007 begonnene erste Vertragsjahr in Höhe der Mindestgebühr von 15.000 € netto.

Die Klägerin ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei ein Factoringvertrag wirksam zustande gekommen. Sie habe den von ihr am 1.11.2007 unterzeichneten Vertrag am 14.11.2007 zur Post gegeben. Selbst wenn der Beklagte die Vertragsunterlagen wie behauptet erst am 17.11.2007 erhalten haben sollte, wäre ihm die Annahmeerklärung in der Frist des § 147 Abs.2 BGB zugegangen. Im Übrigen habe der Beklagte in § 20 Abs.1 des Factoringvertrages konkludent auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet (§ 151 S.2 BGB). Das Zustandekommen des Vertrages habe entgegen der Rechtsansicht des Beklagten auch nicht unter der aufschiebenden Bedingung der Freigabe der Globalzession durch dessen Hausbank gestanden. Vielmehr habe die Zustimmung der Hausbank in der alleinigen Risikosphäre des Beklagten gelegen. Der Zeuge F. habe dem Beklagten in den Vertragsverhandlungen zwar gesagt, dass die Freigabe keine Probleme bereite und dass die Klägerin ihm hierbei behilflich sein wolle. Erklärungen, wonach auf den Beklagten bei Nichtfreigabe der Globalzession durch die Bank keine Zahlungsverpflichtungen zukommen, habe der Zeuge jedoch nicht abgegeben. Der Zeuge habe insbesondere nicht behauptet, dass der Beklagte bei Abschluss des Vertrages kein Risiko eingehe und nur etwas zahlen müsse, wenn Forderungen tatsächlich zum Kauf angeboten werden. Überdies hat die Klägerin bezweifelt, dass eine Globalzession erfolgt ist und dass die Hausbank des Beklagten die Genehmigung tatsächlich ohne dessen Zutun verweigert hat (Bl. 5 d.A.). In einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9.12.2008 hat die Klägerin ihr diesbezügliches Vorbringen vertieft und moniert, der Beklagte habe zum genauen Inhalt der Globalzession nicht substantiiert vorgetragen (Bl. 101 bis 103 d.A.).

Die Klägerin ist der Ansicht, der als Kündigung zu wertende „Widerspruch“ des Beklagten sei ohne wichtigen Grund erfolgt. Hingegen sei die von ihr erklärte außerordentliche Vertragskündigung wegen dauerhaften Verstoßes gegen die Anbietungspflicht (§ 2) gerechtfertigt. Das im Konditionenblatt unter § 4 lit. c festgelegte Mindestentgelt von 15.000 € sei individuell ausgehandelt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 15.000 € zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, der Factoringvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Der Vertragsschluss sei durch die Erteilung der Genehmigung der Hausbank aufschiebend bedingt gewesen. Auch sei ihm die Annahmeerklärung der Klägerin mit Blick auf die nur zwei Wochen betragende Frist zum Widerruf der Garantieerklärung am 17.11.2007 verspätet zugegangen. Der Beklagte hat weiter behauptet, der Zeuge F. habe ihm den Vertragsabschluss stets als risikofrei dargestellt und erklärt, der Beklagte müsse nichts zahlen, wenn keine Forderungen angeboten und angekauft werden. Auch habe der Zeuge die Erteilung der Genehmigung durch die Bank als völlig problemfrei und sicher dargestellt. Die im Konditionenblatt geregelte Mindestgebühr, auf die der Zeuge F. den Beklagten nicht hingewiesen habe, sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, zumindest verstoße sie gegen die für AGB geltenden Vorschriften und sei deshalb unwirksam.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei nach § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage wirksam vom Vertrag zurückgetreten, weshalb er der Klägerin nicht gemäß § 280 Abs.1 und 3 i.V.m. § 281 BGB zu Schadensersatz verpflichtet sei. Der Vertragsabschluss sei von der gemeinsamen Hoffnung und Vorstellung der Parteien getragen gewesen, die Hausbank werde den Factoringvertrag genehmigen. Nachdem dies nicht geschehen sei, sei die Geschäftsgrundlage entfallen. Eine Verpflichtung zu Schadensersatz ergebe sich mangels dauerhaftem subjektiven Unvermögen auch nicht aus §§ 275, 280 Abs.1 und 3 i.V.m. § 283 oder § 311 a Abs.2 S.1 BGB.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe gemäß § 540 Abs.1 S.1 Nr.1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres bisherigen Prozessvortrages an dem in der Vorinstanz vertretenen Rechtsstandpunkt festhält. Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Landgericht gehe rechtsfehlerhaft von einer Störung der Geschäftsgrundlage und einer wirksamen Vertragskündigung durch den Beklagten aus. Da die Beschaffung der Genehmigung der Hausbank allein Sache des Beklagten gewesen sei und in dessen Risikosphäre gelegen habe, sei die Geschäftsgrundlage selbst bei verweigerter Freigabe der Globalzession durch die Hausbank nicht in Wegfall geraten. Zudem habe der Beklagte die Obliegenheit verletzt, die Klägerin zeitnah von der für diese unerwartet verweigerten Freigabe durch die Bank und den hierfür maßgeblichen Gründen in Kenntnis zu setzen. Die Klägerin sei daher nicht in der Lage gewesen, noch auf eine Freigabe hinzuwirken. Entsprechende Bemühungen hätten durchaus erfolgversprechend sein können, da Factoringverträge für Banken unter objektivem Blickwinkel vorteilhaft seien. Der mit der Berufung weiter verfolgte Schadensersatzanspruch finde seine Rechtsgrundlage in den §§ 275, 311 a BGB. Auch wenn die primären Leistungsverpflichtungen wegen eines anfänglichen Leistungshindernisses, nämlich der Weigerungshaltung der Hausbank, beiderseits in Wegfall geraten sind, sei der Vertrag als solcher wirksam und ergebe sich ein auf Zahlung der „Mindestgebühr“ gerichteter Schadensersatzanspruch der Klägerin.

Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 2. 7. 2009 die Globalabtretungsvereinbarung (Bl. 184, 185 d.A.) und darüber hinaus ein Schreiben der < Bankbezeichnung 1> vom 29.6.2009 vorgelegt hat, in dem diese bestätigt, dass sie die Freigabe der Globalabtretung verweigert hat (Bl. 213 d.A.), hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat vom 1. Dezember 2009 erklärt, dass die Globalabtretung und die Authentizität des Schreibens der Bank nicht bestritten werden (Bl. 217 d.A.).

Die Klägerin beantragt (Bl. 135, 150, 216, 246 d.A.),

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 15.000 € nebst 8 % Zinsen über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt (Bl. 128, 129, 216, 246 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte bekräftigt unter Aufrechterhaltung seines erstinstanzlichen Prozessvortrages den bisherigen Rechtsstandpunkt und verteidigt das angefochtene Urteil.

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 1.12.2009 darauf hingewiesen hat, dass dem Prozessvortrag der Klägerin nicht zu entnehmen sei, dass der Zeuge F. den Beklagten vor Vertragsunterzeichnung darauf hingewiesen hat, dass die Nichterteilung der vom Zeugen als problemlos dargestellten Freigabe der Globalabtretung durch die Hausbank sein alleiniges Risiko sei und dass er sich bei verweigerter Freigabe Schadensersatzansprüchen der Klägerin Höhe der Mindestgebühr von 15.000 € ausgesetzt sieht, hat die Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 17.12.2009 vorgetragen, der Zeuge F. habe dem Beklagten vor Vertragsunterzeichnung die Bedeutung der Mindestgebühr erläutert und ihm klargemacht, dass diese Gebühr auch dann zu zahlen ist, wenn der Verkauf von Forderungen an die Klägerin durch die Globalzession zugunsten der Bank blockiert werde; der Zeuge F. habe sich nach Vertragsunterzeichnung mit dem Sachbearbeiter der Bank in Verbindung gesetzt, dieser habe sich jedoch „stur gestellt“, sei keinen Sachargumenten zugänglich gewesen und habe die Freigabe weiterhin verweigert (Bl. 226, 227 d.A.).

Der Senat hat durch Beschluss vom 12.1.2010 (Bl. 233 bis 235 d.A.) Beweis erhoben über die vom Beklagten behaupteten Erklärungen des Zeugen F. vor Vertragsunterzeichnung und die gegenteiligen Behauptungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 17.12.2009 durch Vernehmung des von beiden Parteien benannten Zeugen F..

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.3.2010 (Bl. 246 bis 250 d.A.) und wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die weitere Sitzungsniederschrift vom 1.12.2009 (Bl. 216 bis 220 d.A.) verwiesen.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und in der verlängerten Frist des § 520 Abs.2 ZPO ordnungsgemäß begründete Berufung der Klägerin ist zulässig.

Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache erfolglos.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, der Klägerin vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Es unterliegt bereits Zweifeln, ob der Factoringvertrag wirksam zustande gekommen ist und ob die Annahmeerklärung der Klägerin dem Beklagten in der Frist des § 147 Abs.2 BGB zugegangen ist (I.). Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die am 14.11.2007 zur Absendung gelangten Vertragsunterlagen dem Beklagten rechtzeitig zugegangen sind und ein Factoringvertrag wirksam zustande gekommen ist, ergibt sich keine Verpflichtung des Beklagten zu Schadensersatz, da der Beklagte den Factoringvertrag nach verweigerter Freigabe der Globalzession durch die Hausbank wegen Störung der Geschäftsgrundlage wirksam nach § 313 Abs.1 und 3 BGB gekündigt hat (II.).

Es spricht einiges dafür, dass der Factoringvertrag mangels fristgerechtem Zugang der Annahmeerklärung nicht wirksam zustande gekommen ist.

Nicht gefolgt werden kann jedoch der rechtlichen Beurteilung des Beklagten, wonach schon das Zustandekommen des Factoringvertrages durch die Freigabe der Globalzession seitens der Hausbank aufschiebend bedingt gewesen sein soll. Weder die Wortfassung des Factoringvertrages noch die von den Parteien vorgetragenen Umstände des Zustandekommens liefern valide Anhaltspunkte dafür, dass der Factoringvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Freigabe der Globalzession geschlossen wurde (§ 157 BGB). Da es sich bei dem Factoringvertrag nicht um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 312 BGB handelt, bestand anders als bei der „Persönlichen Garantieerklärung“ keine freie Widerrufsmöglichkeit. Selbst ein rechtzeitiger Widerruf der Garantieerklärung hätte nach der klaren Wortfassung der Vereinbarung keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Factoringvertrages gehabt.

Zweifelhaft erscheint, ob die Erklärung der Klägerin vom 1.11.2007, mit der diese den Antrag des Klägers vom 30. Oktober 2007 auf Abschuss des Factoringvertrages angenommen hat, dem Beklagten in der sich nach § 147 Abs.2 BGB ergebenden Frist zugegangen ist. Die Annahme ist in der Regel eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie wird, wenn sie einem Abwesenden gegenüber erklärt wird, erst mit dem Zugang wirksam. Der Beklagte macht unwiderlegt geltend, ihm sei die für ihn bestimmte, von der Klägerin am 14.11.2007 zur Post gegebene und von ihr am 1.11.2007 unterzeichnete Ausfertigung des Factoringvertrages und der Garantieerklärung am 17.11.2007 zugegangen.

Ohne Erfolg argumentiert die Berufung, ein Zugang der Annahmeerklärung sei nicht erforderlich gewesen, da der Beklagte in § 20 Abs.1 des Factoringvertrages hierauf konkludent verzichtet habe (§ 151 S.1 BGB). Nach §20 Abs.1 soll der Vertrag am Tag der Unterschrift des Factors beginnen. § 20 Abs.1 kann nach der für formularmäßig ausgestaltete Vereinbarungen geltenden Unklarheitenregel des § 305 c Abs.2 BGB und kundenfreundlicher Auslegung nicht als Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung verstanden werden. Das Einverständnis mit dem früheren Vertragsbeginn steht bei Auslegung unter angemessener Abwägung der beiderseitigen Interessen (§§ 133, 157 BGB) vielmehr unter dem Vorbehalt rechtzeitigen Zugangs der Annahmeerklärung. Ein konkludenter Verzicht, an den strenge Anforderungen zu stellen sind, hätte der Interessenlage des Beklagten erkennbar widersprochen. Der Zeuge F. hatte keine Vertragsabschlussvollmacht. Die Klägerin hat sich die Prüfung der von dem Zeugen akquirierten Vertragsangebote vorbehalten. Schon um feststellen zu können, ob und wann die Klägerin die Annahme erklärt hat, musste der Beklagte auf den Zugang der Annahmeerklärung Wert legen. Wären ihm die unterschriebenen Vereinbarungen nicht zugegangen, hätte der Beklagte, der sich nach Unterschriftsleistung unstreitig nicht im Besitz schriftlicher Unterlagen befunden hat, keine eigenen Vertragsausfertigungen in Händen gehabt, anhand deren er sich über den Vertragsinhalt hätte vergewissern können.

Mithin kommt es darauf an, ob die von der Klägerin am 1.11.2007 erklärte Annahme dem Beklagten in der nach § 147 Abs.2 BGB angemessenen Frist zugegangen ist. Ein feste zeitliche Grenze gibt es nicht. Entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls, wobei die Zeit für die Übermittlung, die Bearbeitungs- und die Überlegungszeit des Empfängers sowie die Zeit für die Rückübermittlung an den Antragenden zu berücksichtigen sind. Verzögerungen in dem einen Abschnitt können durch Beschleunigungen in anderen ausglichen werden (BGH NJW 1996, 921; Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Aufl. Rn. 6 zu § 147).

Während sich die Übermittlung der vom Beklagten unterschriebenen schriftlichen Vertragsangebote und deren Annahme durch die Klägerin zügig gestaltete, ließ die Klägerin sich für die Übersendung der von ihr am 1.11.2007 unterzeichneten Vereinbarungen an den Beklagten auffällig viel Zeit, nämlich fast zwei Wochen. Dennoch wird ein Gesamtzeitraum von 17 Tagen zwischen der Unterzeichnung eines schriftlichen Vertragsangebots und dem Zugang der Annahmeerklärung im allgemeinen nicht als unangemessen lang zu beurteilen sein.

Der Streitfall weist jedoch die Besonderheit auf, dass die Frist, in welcher der Beklagte die am 30.Oktober 2007 unterzeichnete „Persönliche Garantieerklärung“ über einen Höchstbetrag von 200.000 € nach der gesondert erteilten Widerrufsbelehrung widerrufen konnte, nur zwei Wochen nach „Erhalt dieser Belehrung“ betragen hat. Auch wenn es sich bei dem Factoringvertrag und der Garantieübernahme um unterschiedliche Rechtsgeschäfte handelte, standen beide wirtschaftlich und rechtlich in sehr engem Zusammenhang. Denn die Garantieerklärung betraf die vom Beklagten im Rahmen des Factoring eingereichten Forderungen und die Klägerin hat sich bei einem widerrufsbedingten Wegfall der persönlichen Garantieerklärung das Recht ausbedungen, den Factoringvertrag fristlos zu kündigen.

Mit Blick auf diesen engen wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang beider Rechtsgeschäfte und die kurze Frist zum Widerruf der Garantieerklärung war ein beschleunigter Zugang der von der Klägerin unterzeichneten Vertragsunterlagen geboten und dürfte der vom Beklagten unwiderlegt am 17.11. 2007 behauptete Zugang verspätet sein.

Geht man, was naheliegend erscheint, davon aus, dass der die Widerrufsfrist von zwei Wochen nach der Widerrufsbelehrung in Gang setzende „Erhalt dieser Belehrung“ durch die am 30.10.2007 vom Beklagten unterschriftlich bestätigte Kenntnisnahme determiniert wird, wäre die Widerrufsfrist bei Zugang der Annahme der Angebote auf Abschluss eines Factoringvertrages sowie einer Garantievereinbarung bereits abgelaufen gewesen. Die Annahmefrist des § 147 Abs.2 BGB wäre verstrichen, da der Beklagte unter den gegebenen Umständen bei regelmäßigem Gang der Dinge einen Zugang der Annahmeerklärungen noch vor Ablauf der für das Angebot auf Abschluss einer Garantievereinbarung geltenden Widerrufsfrist von 2 Wochen erwarten durfte, und zwar schon deshalb, um sich wegen der bei einem beabsichtigten Widerruf zu beachtenden Fristen und Förmlichkeiten anhand der schriftlichen Unterlagen vergewissern zu können. Der Verdacht liegt nicht völlig fern, dass die Klägerin die Übersendung der von ihr am 1.11.2007 angenommenen Vertragsangebote verzögert haben könnte, um die Überlegungszeit des Beklagten mit Blick auf einen möglichen Widerruf der Garantieerklärung „zu verkürzen“. Nur wenn man die formularmäßig gestaltete Widerrufsbelehrung in Anwendung der Unklarheitenregel des § 305 Abs.2 BGB so verstehen würde, dass mit „Erhalt der Belehrung“ der „Wiedererhalt“ nach Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin gemeint ist, könnte die Frist des § 147 Abs.2 BGB gewahrt sein.

Die Rechtsfrage, ob dem Beklagten die Annahmeerklärung rechtzeitig zugegangen und der Factoringvertrag wirksam zustande gekommen ist, kann im Ergebnis jedoch offen bleiben und bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme hätte der Beklagte selbst bei unterstelltem Vertragszustandekommen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage den Factoringvertrag nach § 313 Abs.1 und 3 BGB wirksam gekündigt, ohne dass der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zusteht.

Eine Verpflichtung des Beklagten zu Schadensersatz könnte sich nur ergeben, wenn die von der Klägerin am 11.8.2008 wegen (angeblicher) beharrlicher Verletzung der Anbietungspflicht erklärte Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) gerechtfertigt war. Gemäß § 314 Abs.4 BGB wird die Berechtigung zu Schadensersatz, etwa nach § 280 I BGB oder wegen eines von der Klägerin behaupteten, vom Beklagten zu vertretenden anfänglichen Unvermögens (§§ 275, 311 a BGB), durch die Kündigung nicht ausgeschlossen. Die Ersatzpflicht wäre auf die Zeit bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin (vorliegend 1.11.2008) beschränkt (Palandt-Grüneberg, Rn. 11 zu § 314 mwNw.).

Die von der Klägerin erklärte Kündigung aus wichtigem Grund ging jedoch ins Leere, weil der Beklagte den Factoringvertrag zuvor seinerseits wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs.1 und 3 BGB wirksam gekündigt hat. Mangels Vertragsverletzung und eines vom Beklagten zu vertretenden Unvermögens scheiden Schadensersatzansprüche der Klägerin bereits dem Grunde nach aus.

Das Landgericht wählt den richtigen rechtlichen Ausgangspunkt und hält § 313 BGB für einschlägig. Bei dem Factoringvertrag handelt es sich um ein gesetzlich nicht ausdrücklich geregeltes Dauerschuldverhältnis (BGH NJW 1980, 44; Bamberger/Roth- Unberath, BGB, 2. Aufl. Rn. 5 zu § 314). Das Verhältnis von § 314 BGB, der die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund regelt, und § 313 BGB ist in Rechtsprechung und Schrifttum nicht völlig geklärt. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass beide Rechtsinstitute zwar auf die Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsdurchführung für einen Teil abstellen, das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 314 BGB jedoch ein vertragsimmanentes Mittel zur Auflösung der Vertragsbeziehung darstellt (BGH NJW 1996, 714), wohingegen die Auflösung eines Vertrages wegen Störung der Geschäftsgrundlage eine außerhalb des Vertrages liegende, auf besondere Ausnahmefälle beschränkte Möglichkeit darstellt, sich von übernommenen Vertragspflichten zu lösen (BGH NJW 1997, 1702). Die Anforderungen an § 314 BGB sind mithin weniger streng als die des § 313 BGB (Bamberger/Roth a.a.O. Rn. 7 zu § 314).

Teilweise wird die Auffassung vertreten, das bei Dauerschuldverhältnissen bestehende Kündigungsrecht aus wichtigem Grund verdränge die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage jedenfalls dann, wenn es um die nach § 313 Abs.3 S.1 BGB nur ausnahmsweise in Betracht kommende Auflösung des Vertrages gehe (so Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl. Rn.15 unter Hinweis auf ein zum alten Recht ergangenes Urteil des BGH vom 9.10.1996 – Az. VIII ZR 266/ 95 = BGH ZIP 97, 257, 259; Erman-Hohloch, BGB, 12. Aufl. Rn. 16 zu § 314 mwNw.).

Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Da Störungen der Geschäftsgrundlage die Tatbestandsvoraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 314 BGB erfüllen können, sind Überschneidungen möglich. Aus § 313 Abs.3 BGB soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vorrang der Regelung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ergeben (BT-Drucks. 14/6040, 177). Hiervon ausgehend kann der Vertrag, wenn das Vertragsverhältnis aus anderen als in der Pflichtverletzung einer Partei liegenden Gründen, insbesondere wegen Nichteintritts eines Umstandes, der nicht Vertragsinhalt geworden ist, mit dem die Parteien jedoch gerechnet haben und auf dem der Vertrag aufbaut, gestört ist, nach § 313 Abs.3 BGB gekündigt werden, ohne dass es der Einhaltung einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund (§ 314 Abs.3 BGB) bedarf (Feldhahn NJW 2005, 3381 bis 3383).

Im Streitfall hat der Beklagte die Kündigung unmittelbar nach Abschluss des Factoringvertrages erklärt, weil die von den Vertragsparteien übereinstimmend erwartete, für das Vertragsgelingen erforderliche Freigabe einer auch der Klägerin bekannten Globalabtretung durch die Hausbank verweigert wurde. In so gelagerter Fallgestaltung gelangen, wenn sich eine Vertragsanpassung nicht als möglich erweist, die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Anwendung und kann eine Kündigung nach § 313 Abs.3 BGB erfolgen.

Die Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage liegen vor:

§ 313 BGB gilt für alle schuldrechtlichen Verträge. Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut und diese nicht Vertragsinhalt geworden sind (BGH NJW 1995, 592, 593; NJW-RR 2006, 1037, 1038). Einseitige Erwartungen einer Partei, die für deren Willensbildung maßgebend waren, gehören nur dann zur Geschäftsgrundlage, wenn sie in den gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien, der dem Vertrag zugrunde liegt, aufgenommen worden sind (BGH NJW –RR 1989, 753). Dazu genügt nicht, dass die Partei ihre Erwartungen bei den Vertragsverhandlungen der anderen Partei mitgeteilt hat. Entscheidend ist, ob das Verhalten des anderen Teils als bloße Kenntnisnahme oder als Einverständnis und Aufnahme in die gemeinsame Grundlage des Geschäftswillens zu werten ist (BGH NJW-RR 1993, 774).

Voraussetzung einer Störung der Geschäftsgrundlage ist, dass sich die zur Grundlage des Vertrages gewordenen Umstände nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändern (§ 313 Abs.1 BGB) oder dass sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, als falsch herausgestellt (§ 313 Abs.2 BGB) haben.

Dabei hat eine Risikobetrachtung stattzufinden mit der Folge, dass § 313 BGB nicht anwendbar ist, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht, das eine der Parteien allein zu tragen hat (BGH NJW 2006, 899; 2000, 1714, 1716). Wie die Risikosphären gegeneinander abzugrenzen sind, ergibt sich aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und dem anzuwendenden dispositiven Recht. So trägt z.B. in Ermangelung abweichender Vereinbarungen der Geldleistungsschuldner das Risiko der Geldbeschaffung und Finanzierung und der Sachleistungsschuldner das Risiko von Leistungserschwerungen. Hat der Schuldner die Änderung vorsätzlich herbeigeführt (BGH NJW 2005, 359, 362) oder war die Änderung vorhersehbar, ergeben sich keine Rechte aus § 313 BGB (BGH NJW 2002, 3695, 3698).

Schließlich setzt § 313 BGB voraus, dass der von der Störung betroffenen Partei ein Festhalten am Vertrag unzumutbar ist und dass dieser zu mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde (BGHZ 133, 321), wobei ein Kündigungsrecht nur in Betracht kommt, wenn sich eine Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände nicht als möglich erweist (§ 313 Abs.3 BGB). .

Wendet man diese Grundsätze auf den Streitfall an, ergibt sich Folgendes:

Beide Vertragsparteien hatten nach ihrem insoweit übereinstimmenden, vom Zeugen F. bestätigten Sachvortrag bei Abschluss des Factoringvertrages die Vorstellung, dass die Hausbank des Klägers die Globalzession freigeben und den angestrebten fortlaufenden Kauf künftig entstehender Forderungen des Beklagten aus Warenlieferungen und/oder Dienstleistungen gegen dessen Abnehmer durch die Klägerin ermöglichen wird (§ 2 des Factoringvertrages). Den Parteien war ferner klar, dass der Factoringvertrag bei Nichterteilung der Genehmigung zum Scheitern verurteilt sein würde, da Forderungen, wegen deren der Beklagte zuvor eine Globalzession zugunsten einer Bank erteilt hatte, nach § 11 vom Kauf ausgeschlossen waren. Die den Parteien gemeinsame Vorstellung hat in den Factoringvertrag selbst keinen Eingang gefunden. Es handelte sich um eine schwerwiegende Störung der Geschäftsgrundlage, die eine Vertragsanpassung unmöglich machte.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin steht der Anwendung des § 313 BGB nicht entgegen, dass sich in der Störung ein Risiko verwirklicht hat, das alleine der Beklagte zu tragen hat. Zwar würde es im Grundsatz in den Risikobereich des Beklagten, der um die Globalzession wusste, fallen, wenn seine Hausbank die Globalzession nicht freigibt. Denn der Beklagte hat sich gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet, künftig entstehende Forderungen aus betrieblicher Tätigkeit fortlaufend zum Kauf anzubieten (§ 2 Abs.1 ). Er hat in § 9 eine Veritätsgarantie für die Durchsetzung der Forderungen übernommen und sich in § 11 ferner verpflichtet, dem Factor keine Forderungen zum Kauf anzubieten, sofern er zuvor eine Globalzession zugunsten einer Bank unterzeichnet hat (lit. d).

Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Beklagte die Klägerin und den von dieser mit den Vertragsverhandlungen beauftragten Vertriebsagenten F., dessen Erklärungen sich die Klägerin nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, vor Vertragsunterzeichnung von der Globalzession, die den Vertragserfolg gefährden konnte, unterrichtet hat. Bei der Beantwortung der Frage nach der Risikozuweisung kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin als auf Factoringgeschäfte spezialisiertes Fachunternehmen wegen des bestehenden Erfahrungsvorsprungs und Informationsgefälles und der wirtschaftlichen Tragweite des dem Beklagten angedienten Factoringvertrages eine Aufklärungs- und Beratungspflicht traf.

Hiervon ausgehend kommt es für die Frage der Risikozuweisung maßgeblich auf die dem Beklagten im Zusammenhang mit der angestrebten, für das Vertragsgelingen erforderlichen Freigabe der Globalzession erteilten Informationen an.

Der Zeuge F. hat in seiner Vernehmung durch den Senat zwar nicht die Behauptung des Beklagten bestätigt, wonach er geäußert haben soll, der Beklagte gehe bei Vertragsunterzeichnung keinerlei Risiko ein, der Beklagte müsse nur Zahlungen an die Klägerin leisten, wenn aufgrund des Factoringvertrages Umsätze getätigt werden, wenn also der Beklagte der Klägerin Forderungen zum Kauf anbiete und diese Forderungen tatsächlich ankaufe.

Der Zeuge hat die in sein Wissen gestellte Behauptung der Klägerin bestätigt, dass vor Vertragsunterzeichnung mit dem Beklagten über die Mindestgebühr gesprochen worden sei. Der Zeuge hat erklärt, er habe dem Beklagten - wie anderen Kunden auch - deren Bedeutung anhand eines Beispiels erläutert und gesagt, die Klägerin könne die Mindestgebühr auch dann beanspruchen, wenn der Beklagte einen Lottogewinn mache und er die Liquiditätshilfen des Factors deshalb nicht mehr benötige. Wegen der Globalzession habe er den Beklagten darauf hingewiesen, dass der Factoringvertrag voraussetze, dass die Bank die Globalzession freigibt, dass die Freigabe aber noch nie ein Problem gewesen sei. Darüber, was geschehen würde, wenn die Bank ausnahmsweise die Globalzession nicht freigibt, habe er mit dem Beklagten nicht gesprochen. Er habe dem Beklagten nicht gesagt, dass die Mindestgebühr auch dann fällig wird (Bl. 247, 248 d.A.).

Selbst wenn man trotz eines mit Blick auf mögliche Provisionsansprüche auf Seiten des Zeugen bestehenden Interesses an einem der Klägerin günstigen Prozessausgang von der Richtigkeit seiner Angaben ausgeht, erscheint es nicht gerechtfertigt, das Ausbleiben der beiderseits erhofften und vom Zeugen F. als völlig unproblematisch dargestellten Freigabe der Globalzession durch die Hausbank der alleinigen Risikosphäre des Beklagten zuzuweisen.

Indem der Vertriebsbeauftragte der Klägerin dem Beklagten die Freigabe der Globalzession durch die Bank als sicher dargestellt hat, hat er verhindert, dass der im Factoring unerfahrene Beklagte die Freigabe als ernsthaftes Vertragsrisiko wahrnehmen und die Vorstellung entwickeln konnte, dass die Mindestgebühr von 15.000 € nicht nur dann zu entrichten ist, wenn der Beklagte wegen eines großen Lottogewinnes das Interesse an dem Factoringvertrag verliert, sondern auch bei einem Scheitern des Vertrages wegen Nichterteilung der als sicher dargestellten Freigabe. Die der Klägerin zurechenbare Erklärung des Zeugen zur vorgeblich problemfreien Freigabe der Globalzession verbietet es, das Ausbleiben dieses beiderseits erwarteten Umstandes, auf dem der Vertragsschluss aufbaute, der alleinigen Risikosphäre des Beklagten zuzuordnen. Hätte der Zeuge den Beklagten nicht wie geschehen informiert, hätte dieser sich vor Unterzeichnung des Factoringvertrages mit Sicherheit an seine Hausbank gewandt und nachgefragt, ob diese die an sie abgetretenen Forderungen tatsächlich freigeben wird, was sich für Personen, die über keine ausreichende Kenntnis von der Handhabung der Banken in Fällen des Factoring verfügen, nicht von selbst verstand.

Nach den festgestellten Erklärungen des Zeugen F. zur (angeblich) völlig problemfreien Forderungsfreigabe in den zur Vertragsunterzeichnung führenden Gesprächen ist es nicht gerechtfertigt, die eingetretene Störung der Geschäftsgrundlage allein der Risikosphäre des Beklagten zuzuweisen. Werden vom Verhandlungsführer einer Vertragspartei vor Abschluss des Vertrages Erklärungen abgegeben, die beim Vertragsinteressenten die Vorstellung evozieren, mit dem Eintritt eines für das Vertragsgelingen wesentlichen Umstandes sei sicher zu rechnen, und tritt der erwartete Umstand dann nicht ein, ist es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar, dem unzutreffend Instruierten mit dem Argument, der für das Scheitern maßgebliche Umstand habe ausschließlich in seiner Sphäre gelegen, die Vertragskündigung nach § 313 Abs.3 BGB zu verwehren. Die Störung war für den Beklagten nach den Erklärungen des Zeugen F. auch nicht vorhersehbar.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte, wie klägerseits zu Beginn des Prozesses gemutmaßt, die Nichtfreigabe schuldhaft herbeigeführt oder sonst vorwerfbar zu einer möglichen Beseitigung des Vertragshindernisses nicht beigetragen hat.

Der Zeuge F. hat bestätigt, dass der Beklagte ihn kurz nach Unterzeichnung des Factoringvertrages angerufen und ihm mitgeteilt hat, dass seine Hausbank die Globalzession nicht freigebe. Daraufhin habe er, der Zeuge, den Beklagten um den Namen und die Rufnummer des zuständigen Sachbearbeiters der Bank gebeten und mit diesem telefonisch Kontakt aufgenommen. Alle Sachargumente, mit denen er dem Mitarbeiter der Bank klarzumachen versucht habe, dass der Factoringvertrag letztlich auch im Interesse der Bank liege, hätten nicht gefruchtet. Man habe mit dem Mann nicht reden können. Der habe immer nur „nein“, „nein“, „nein“ gesagt. Kurz darauf habe er vom Beklagten ein Telefax bekommen, in dem dieser wegen der verweigerten Freigabe vom Vertrag zurückgetreten sei. Er selbst habe nach dem Telefonat keine Möglichkeit gesehen, die Globalzession der Bank zu überwinden, und das Telefax an die Klägerin weitergeleitet. Er habe den Eindruck gehabt, dass die Bank sich deshalb „so komisch“ verhalten habe, weil sie vom Beklagten immer mehr Sicherheiten wollte und dass sie ihn durch die verweigerte Genehmigung unter Druck setzen wollte. Der Zeuge glaubte sogar zu wissen, dass es um das Privathaus des Beklagten ging (Bl. 248, 249 d.A.).

Legt man die Angaben des Zeugen F. der rechtlichen Betrachtung zugrunde, gibt es weder einen Anhalt dafür, dass der Beklagte die Nichtfreigabe vorwerfbar herbeigeführt hat, noch erweist sich der Vorwurf als gerechtfertigt, der Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, gemeinsam mit der Klägerin auf eine Beseitigung des Vertragshindernisses hinzuwirken. Die Klägerin wurde von der Nichtfreigabe durch das Telefax des Beklagten vom 30.11.2007 (Bl. 75 d.A.) zeitnah in Kenntnis gesetzt. Sie behauptet nicht, irgendwelche Anstrengungen unternommen zu haben, die von ihrem Vertriebsagenten vergeblich versuchte Freigabe doch noch zu erreichen oder den Beklagten aufgefordert zu haben, mit ihr insoweit zusammenzuarbeiten. Die Klägerin hat bis zum 11.8.2008 zugewartet und den Vertrag wegen angeblichen beharrlichen Verstoßes gegen die Anbietungspflicht (§ 2 des Factoringvertrages) außerordentlich gekündigt.

Hat der Beklagte den Factoringvertrag mithin wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage wirksam nach § 313 BGB gekündigt, ergibt sich weder eine schuldhafte Verletzung der Anbietungspflicht, noch kann von einem anfänglichen subjektiven Unvermögen ausgegangen werden, das der Beklagte zu vertreten hätte und das eine Verpflichtung zu Schadensersatz gegenüber der Klägerin begründen könnte.

Alternativ zu dem Kündigungsrecht nach § 313 Abs.3 BGB ist an einen auf Freistellung von allen Vertragspflichten gerichteten Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin wegen Verschuldens bei der Vertragsanbahnung zu denken (§§ 311 Abs.2, 241 Abs.2, 280 f.; 249 f. BGB):

Die Klägerin hat dem Beklagten, handelnd durch ihren Vertriebsbeauftragten, den Zeugen F. (§ 278 BGB), die Freigabe der Globalzession durch die Hausbank objektiv zu Unrecht als sicher dargestellt und den Beklagten unter vorwerfbarer Verletzung der ihr als Fachunternehmen obliegenden Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht in der gebotenen Klarheit auf die finanziellen Risiken hingewiesen, die dem Beklagten drohen, wenn er den Factoringvertrag im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Zeugen F. unterzeichnet, ohne zuvor mit seiner Hausbank geklärt zu haben, ob diese die Freigabe tatsächlich erteilt und mit der Globalzession zurücktritt.

Es mag sein, dass Banken die angestrebte Freigabe üblicherweise erteilen, weil das Factoring ihnen zum Vorteil gereicht. Gleichwohl durfte dem Beklagten die Freigabe nicht als sicher und völlig problemfrei dargestellt werden, und zwar schon deshalb nicht, weil die Klägerin selbst vorträgt, dass es durchaus vorkommen kann, dass Banken die an sie abgetretenen Forderungen nicht freigeben, insbesondere wenn sie die Liquiditätsprobleme des Kunden durch ein eigenes oder verbundenes Factoringinstitut lösen wollen. Die Klägerin und der Zeuge F. behaupten nicht, den Beklagten auf dieses ernstzunehmende Genehmigungshindernis hingewiesen und sich vor der als sicher behaupteten Freigabe bei dessen Hausbank wegen des Fehlens möglicher Genehmigungshindernisse erkundigt zu haben. In dem Zusammenhang war auch zu berücksichtigen, dass Banken, selbst wenn das Factoring ihnen im Prinzip zum Vorteil gereicht und sie nicht über ein eigenes Factoringinstitut verfügen oder mit einem solchen geschäftlich verbunden sind, die Person und Bonität des Factors nicht völlig gleichgültig sein wird, dass sie über den Factor Erkundigungen einziehen und ihre Bereitschaft zur Freigabe einer Globalzession vom Ergebnis entsprechender Nachforschungen abhängig machen. Es lag auch nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit und Vorhersehbarkeit, dass im Verhältnis des – wie die Inanspruchnahme der Dienste des Factors belegt, an Liquiditätsproblemen leidenden - Kunden zur Bank Umstände vorliegen konnten, die der Bank hätten Anlass sein können, die Freigabe zu verweigern.

Wäre der Beklagte vom Zeugen F. nicht darauf hingewiesen worden, dass die Freigabe sicher erfolgen wird, hätte er sich - aufklärungsrichtiges Verhalten unterstellt – vor Vertragsunterzeichnung bei seiner Hausbank wegen der Freigabe erkundigt und wäre es nicht zum Abschluss des zum Scheitern verurteilten Factoringvertrages und einer Inanspruchnahme des Beklagten in Höhe der Mindestgebühr von 15.000 € gekommen. Der Kläger hätte wie dargelegt mit seiner Hausbank Rücksprache genommen und in Erfahrung gebracht, dass diese sich – aus welchen Gründen auch immer – weigerte, die an sie abgetretenen Forderungen freizugeben. Entscheidend ist die Ursächlichkeit des Aufklärungsmangels für den Vertragsabschluss als solchen.

Die nach alldem nicht begründete Berufung der Klägerin war mit der Kostenfolge des § 97 Abs.1 ZPO und Vollstreckbarkeitserklärung gemäß den §§ 708 Nr.11, 713 ZPO zurückzuweisen.

Die Zulassung der Revision hatte zu unterbleiben, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.