Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 5. Zivilsenat — 5 W 138/11 - 57, 5 W 138/11

Die Antragsgegnerin montierte am Anwesen der Antragstellerin Ende November/Anfang Dezember 2009 eine funkgesteuerte Schiebetoranlage. Unstreitig kam es schon kurze Zeit nach der Inbetriebnahme zu Störungen. Die Antragsgegnerin unternahm verschiedene Versuche, die Fehler zu beheben. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin treten Probleme gleichwohl nach wie vor sporadisch auf. Das Tor lasse sich dann nicht mehr funkgesteuert öffnen und müsse manuell aufgeschoben werden. Manchmal bleibe es beim automatischen Zufahren kurz vor der Endstellung stehen und müsse von Hand aufgedrückt werden, oder es fahre zwar komplett zu, der Motor schalte aber nicht ab (Bl. 3 d. A.).

Die Antragstellerin hat im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Saarbrücken die Einholung eines schriftlichen Gutachtens beantragt zur Klärung der Frage, ob die Schiebetoranlage nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet sei und störungsfrei funktioniere und in welcher Weise und mit welchem Kostenaufwand etwaige Mängel behoben werden könnten (Bl. 4 d. A.).

Die Antragsgegnerin hat sich dem Antrag nicht entgegengestellt (Bl. 15 d. A.). Das Landgericht hat ihm mit Beschluss vom 16.12.2010 entsprochen (Bl. 20 d. A.).

Der Sachverständige T. untersuchte die Anlage in einem Ortstermin am 28.3.2011. An diesem Tag ließen sich alle Funktionen der Anlage fehlerfrei ausführen (S. 28 des Gutachtens, Bl. 60 d. A.). Allerdings stellte der Sachverständige fest, dass beim Lauf des Schiebetores und gleichzeitiger Betätigung des Lichttasters für die Außenbeleuchtung das Schiebetor sofort spannungslos stehen bleibe. Das liege daran, dass der Stromkreis für die Dauer der Betätigung des Lichttasters ausgeschaltet werde. Die für den Anschluss der Anlage verwendete Lampenleitung der Außenbeleuchtung sei ungeeignet (S. 28 des Gutachtens, Bl. 60 d. A.). Es müsse eine eigenständige, in einem Hauptschalter endende Stromkreisleitung verlegt werden (S. 29 des Gutachtens, Bl. 61 d. A.). Der Sachverständige beantwortete die Beweisfragefrage der ordnungsgemäßen Errichtung der Anlage mit "nein", die Kosten einer Mängelbeseitigung bezifferte er auf insgesamt 923,55 € (S. 31 des Gutachtens, Bl. 64 d. A.).

Die Antragsgegnerin hat in ihrer Stellungnahme zu dem Gutachten mit Schriftsatz vom 21.4.2011 darauf hingewiesen, dass vorhandene Mängel ausschließlich die Zuleitung zur Schiebetoranlage beträfen, dass diese aber bauseits gestellt worden sei (Bl. 75 d. A.). Das eingebaute Schiebetor funktioniere einwandfrei, wenn nicht während des Betriebs gleichzeitig der Lichtschalter für die Außenbeleuchtung betätigt werde (Bl. 74, 76 d. A.).

Die Antragstellerin hat vorgetragen, ihr Ehemann habe darauf bestanden, dass sämtliche Arbeiten, auch soweit eine neue Zuleitung erforderlich sein sollte, von der Antragsgegnerin ausgeführt würden (Bl. 79/80 d. A.). Mit Schriftsatz vom 11.5.2011 hat sie auf ihr Vorbringen im Antragsschriftsatz vom 11.11.2010 Bezug genommen, wonach es gelegentlich vorkomme, dass das Tor zwar komplett zufahre, der Motor jedoch nicht abschalte. Sie hat beantragt, den Sachverständigen ergänzend zu befragen, ob auch eine solche sporadisch auftretende Fehlfunktion auf den von ihm festgestellten unsachgemäßen Anschluss an die Zuleitung zurückzuführen sei, verneinendenfalls, was als sonstige Ursache in Betracht komme (Bl. 87 d. A.).

Das Landgericht (Einzelrichter) hat den Antrag mit Beschluss vom 13.5.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Sachverständige habe die "nunmehr behauptete Fehlfunktion" nicht festgestellt (Bl. 89 d. A.). Eine ergänzende Befragung komme daher nicht in Betracht. Sinn eines selbstständigen Beweisverfahrens sei es nicht, dass ein Sachverständiger sich spekulativ zu von ihm tatsächlich nicht festgestellten Fehlern äußere.

Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss vom 13.5.2011 am 18.5.2011 Beschwerde eingelegt. Sie macht darauf aufmerksam, dass sporadische Fehler naturgemäß eben nicht jederzeit aufträten (Bl. 93 d. A.).

Der Einzelrichter beim Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 1.6.2011 dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 96 d. A.). Er verweist die Antragstellerin auf die Möglichkeit, die näheren Umstände etwaiger anderer Mängel gegebenenfalls unter Beweisantritt in ein Hauptsacheverfahren einzuführen. Er meint, sie begehre mit den ergänzend gestellten Fragen eine unzulässige Ausforschung (Bl. 98 d. A.).

Die Beschwerde ist unzulässig.

Die Entscheidung des Landgerichts vom 13.5.2011 ist nicht anfechtbar.

Mit der – hier allein in Betracht kommenden – sofortigen Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (Zurückweisung eines "das Verfahren betreffenden Gesuchs") kann eine Fortsetzung der Beweisaufnahme im Wege einer ergänzenden schriftlichen Befragung des Sachverständigen, der sein schriftliches Gutachten erstellt und die Beweisfragen beantwortet hat, nicht erzwungen werden.

Die Frage, inwieweit einzelne Entscheidungen im selbstständigen Beweisverfahren über § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO angefochten werden können, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zu den "zahlreichen Aspekten" der Rechtsbehelfe Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 490 Rdn. 8-10).

Der Bundesgerichtshof erachtet die sofortige Beschwerde als statthaft, wenn das Gericht einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens nach den §§ 492, 411 Abs. 3 ZPO zurückgewiesen hat (BGH, Beschl. v. 13.9.2005 – VI ZB 84/04 – BGHZ 164, 94).

Anders beurteilt er die Anfechtbarkeit der Ablehnung einer neuen oder ergänzenden Begutachtung gemäß § 412 ZPO (BGH, Beschl. v. 9.2.2010 – VI ZB 59/09 – MDR 2010, 767; bestätigt mit Beschl. v. 20.4.2011 – VII ZB 42/09 – MDR 2011, 746; ebenso die überwiegende Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur, siehe KG, BauR 2010, 502; OLG Hamm, NVersZ 2001, 384; OLG Hamm, OLGR Hamm 1996, 203; OLG Köln, OLGR Köln 2002, 128; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1996, 82; Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2010, § 412 Rdn. 31; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 490 Rdn. 9; a. A. Huber in: Musielak, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 412 Rn. 5 a. E.). Der Bundesgerichtshof argumentiert, es handele sich in diesen Fällen nicht um eine von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfasste Entscheidung. Nach § 492 ZPO folge die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren den Regeln des Erkenntnisverfahrens, und die Beweismöglichkeiten gingen hierüber grundsätzlich nicht hinaus. Im Erkenntnisverfahren sei aber gegen die Ablehnung der Einholung eines neuen Gutachtens grundsätzlich kein Rechtsmittel gegeben. Würde den Parteien im selbständigen Beweisverfahren hier ein Beschwerderecht eingeräumt, erhielten sie ein Rechtsmittel an die Hand, welches ihnen bei einer Beweiserhebung in der Hauptsache nicht zur Verfügung stünde. Wolle die Partei ein weiteres Gutachten, bleibe es ihr unbenommen, im Hauptsacheverfahren einen entsprechenden Antrag zu stellen. Auch dort habe das Gericht bei der Entscheidung, ob es dem gemäß § 412 ZPO stattgebe, einen Ermessensspielraum, wobei er das bisherige Beweisergebnis zu würdigen habe. Eine Beweiswürdigung finde im selbständigen Beweisverfahren indessen nicht statt. Die Tätigkeit des Gerichts beschränke sich dort vielmehr auf die Entgegennahme und formelle Prüfung des Antrags (§§ 487, 490 ZPO), die Ladung des Gegners (§ 491 ZPO) und die Durchführung der Beweisaufnahme nach Maßgabe des § 492 ZPO. Sei dem Gericht im selbständigen Beweisverfahren eine Prüfung der Frage der Erforderlichkeit eines neuen Gutachtens mithin verwehrt, sei die Ablehnung eines darauf gerichteten Antrags auch der Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen. Die Zielsetzung des selbstständigen Beweisverfahrens, ein Hauptsacheverfahren zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof als unerheblich angesehen. Ob eine weitere Begutachtung dem Hauptsachestreit tatsächlich vorbeuge, sei eine Frage des Einzelfalls und rechtfertige es nicht, den Parteien im selbständigen Beweisverfahren die Möglichkeit an die Hand zu geben, über den verfahrenseinleitenden Antrag hinaus Art, Umfang und Dauer der Beweiserhebung zu bestimmen. Zudem stehe einer Überprüfung von Entscheidungen über die Art und Weise der Beweiserhebung die – auch im selbstständigen Beweisverfahren anwendbare – Vorschrift des § 355 Abs. 2 ZPO entgegen.

Etwas anderes gelte allein für den Antrag einer Partei auf Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens (vgl. die oben zitierte Entscheidung BGH, Beschl. v. 13.9.2005 – VI ZB 84/04 – BGHZ 164, 94), denn einem solchen Antrag habe das Gericht grundsätzlich ohne Würdigung der bisher erhobenen Beweise zu entsprechen. Die Partei habe nämlich zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich halte, zur mündlichen Beantwortung vorlegen könne, und das gelte auch im selbständigen Beweisverfahren.

Ob die ablehnende Entscheidung des Landgerichts verfahrensmäßig sinnvoll gewesen ist, mag dahinstehen. Jedenfalls führt die Anwendung der oben dargestellten, überzeugend begründeten Grundsätze im gegebenen Fall zur Unstatthaftigkeit der Beschwerde.

Ob die ergänzenden Fragen der Antragstellerin darauf gerichtet sind, eine "neue Begutachtung" wegen eines "für ungenügend" zu erachtenden Gutachtens zu erreichen (so § 412 Abs. 1 ZPO), oder ob es um eine möglicherweise nicht unter § 412 Abs. 1 ZPO fallende bloße Erläuterung getroffener Feststellungen geht, kann dahinstehen. In beiden Fällen würde die Antragstellerin im Beschwerdeweg das Ziel verfolgen, über den verfahrenseinleitenden Antrag, seine positive Bescheidung und Erledigung mit der Erstellung des Gutachtens hinaus den Umfang und die (Fort-)Dauer der Beweiserhebung zu bestimmen. Das kann sie auf der Grundlage der Argumentation des Bundesgerichtshofs aber richtigerweise nicht (im hier vertretenen Sinne – offen lassend, ob eine Entscheidung nach § 412 Abs. 1 ZPO oder nach den §§ 402, 398 ZPO [wiederholte Befragung des Sachverständigen] in Rede stand – auch OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1996, 82; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 490 Rdn. 9; anders für Ergänzungsfragen OLG Schleswig, OLGR Schleswig 2004, 41). Wollte man das anders sehen, verlagerte man Gutachtenstreitigkeiten in ein Nebenverfahren, anstatt ihre Klärung dem hierfür gedachten und geeigneten Hauptsacheverfahren vorzubehalten (vgl. Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2010, § 490 Rdn. 20).

Die Möglichkeit, beim Landgericht eine mündliche Erläuterung des Gutachtens zu beantragen, bleibt unberührt (§ 411 Abs. 3 ZPO; hierzu OLG Hamm, OLGR Hamm 1996, 203).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Beschwerdewert bemisst sich an dem Interesse der Antragstellerin an der von ihr begehrten Ergänzung des Gutachtens, das demjenigen an der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens entspricht (vgl. KG, BauR 2010, 502). Dieses wiederum ist, weil das Verfahren dem vorgezogenen Hauptsachebeweis dient, auf den Wert der Hauptsache als solcher zu beziffern (vgl. BGH, Beschl. v. 16.09.2004 – II ZB 33/04 – NJW 2004,34881111, OLG Rostock, JurBüro 2008, 369; OLG Celle, BauR 2008, 1188). Er orientiert sich an den vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten (vgl. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 7.11.2003 – 8 W 256/03 – BauR 2004, 885 [Leitsatz]), mithin 923,55 €.