Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 5. Zivilsenat — 5 W 100/11 - 49, 5 W 100/11

Zwischen den Parteien bestand ein Werkvertrag, auf Grund dessen der Schuldner das Haus des Gläubigers zu einem Gesamtwerklohn von 13.784,17 € neu verputzte. Der Gläubiger rügte Mängel des Werks.

Der Gläubiger machte mit der vor dem Landgericht Saarbrücken erhobenen Klage Ansprüche geltend auf das Abstemmen und Entsorgen des gesamten Verputzes und auf Rückzahlung des gezahlten Werklohn. Den Streitwert bezifferte er mit insgesamt 18.375,62 € (13.783,17 € für den Rückzahlungsanspruch und 4.592,45 € für das Abstemmen und Entsorgen des jetzigen Verputzes).

Im Verhandlungstermin vom 11.5.2010 schlossen die Parteien einen Prozessvergleich. Der Schuldner verpflichtete sich, den von ihm am Haus des Gläubigers angebrachten Putz einschließlich Sockelputz vollständig zu entfernen und zu entsorgen, sodann einen in der Qualität entsprechenden Putz – allerdings gefärbt und mit doppelter Gewebeeinlage – aufzubringen und den Sockelputz entsprechend den Regeln der Technik für den spritzwasserbelasteten Bereich auszuführen. Hierfür war eine Frist vereinbart bis Ende 2010. Der Gläubiger sollte 4.800 € zuzüglich Mehrwertsteuer an den Schuldner zu zahlen haben, nachdem dieser die Arbeiten vollständig und mängelfrei ausgeführt haben würde.

Der Gläubiger forderte den Schuldner mit Anwaltsschreiben 3.1.2011 (Anlage K 4 des Anlagenverzeichnisses) zur Zahlung des Vorschussbetrags auf und setzte ihm eine Frist bis zum 10.1.2011. Der Schuldner reagierte nicht.

Mit Schriftsatz vom 8.2.2011 hat der Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs nebst Zustellungsbescheinigung vom 8.9.2010 zur Akte gereicht und beantragt, ihn zu ermächtigen, die dem Schuldner gemäß dem Vergleich obliegende Handlung auf dessen Kosten im Wege der Ersatzvornahme durchzuführen oder von einem zu beauftragenden Dritten vornehmen zu lassen (Antrag zu 1). Des Weiteren sollte der Schuldner verurteilt werden, an ihn für die Ersatzvornahme einen Kostenvorschuss in Höhe von 10.227,34 € nebst Zinsen zu zahlen (Antrag zu 2) sowie nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 430,30 € (Antrag zu 3).

Den Vorschussbetrag hat er auf der Grundlage der (nicht protokollierten) Angaben des Schuldners in der mündlichen Verhandlung errechnet. Er hat Gesamtnettokosten von 10.500 € angesetzt abzüglich seiner im Vergleich vereinbarten Zahlungsverpflichtung von 4.800 €. Den daraus sich ergebenden 6.783 € brutto hat er – auf der Grundlage des eigenen früheren Angebots des Schuldners (Bl. 42 d. A., dort Position 3 "Gesamte Altputzfläche abstemmen und Schutt entsorgen") – einen Betrag von 3.444,34 € brutto für das Abstemmen des alten Verputzes hinzugerechnet.

Mit am 18.3.2011 zugestelltem Beschluss vom 10.3.2011 hat das Landgericht den Anträgen des Gläubigers stattgegeben. Der Schuldner hat am 1.4.2011 Beschwerde eingelegt.

Er hält die Verurteilung zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 10.227,34 € für fehlerhaft. Von den auf netto 10.500 € geschätzten Gesamtkosten zieht er 30% "für Gewinn und Arbeit" ab, von den verbleibenden 7.350 € netto wiederum die vom Gläubiger zu zahlenden 4.800 €. Zuzüglich Umsatzsteuer gelangt er zu einem Betrag von 3.034,50 €.

Der Schuldner ist der Ansicht die Nebenforderung zu Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses sei überhöht, da allenfalls eine 0,3-fache Gebühr nach Nr. 3309 der Anlage 1 zum RVG anfalle. Im Übrigen habe eine Anrechnung zu erfolgen.

Der Schuldner beantragt,

1. den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 10.3.2011 insoweit aufzuheben, als dieser ihn in Ziffer 2 verpflichtet, einen Vorschuss in Höhe von 10.227,34 € nebst 5% Zinsen seit dem 11.1.2010 zu zahlen;

2. den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 10.3.2011 unter Ziffer 3 aufzuheben.

Der Gläubiger beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Bemessung des Vorschussbetrags verweist er auf Berechnungen des Schuldners im Termin vor dem Landgericht. Dort seien als Kosten für den neuen Verputz pro Quadratmeter 70 € kalkuliert und dieser Betrag mit 150 m² multipliziert worden. Das Abstemmen des alten Putzes sei darin nicht enthalten gewesen.

Der Gläubiger räumt ein, dass die zu erstattenden Anwaltskosten auf 211,58 € zu reduzieren seien.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 3.5.2011 teilweise abgeholfen. Es hat den angefochtenen Beschluss – zu Ziffer 3 – dahin abgeändert, dass der Schuldner verurteilt werde, an den Gläubiger an nicht anrechenbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten 211,58 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.1.2010 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Beschwerde für unbegründet gehalten und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Die Kosten für die im Vergleich genannten Arbeiten hat das Landgericht auf mindestens 10.227,34 € beziffert. Es hat sich auf die vom Schuldner im Jahr 2005 vorgelegten Angebote gestützt.

Der Rechtsbehelf ist als sofortige Beschwerde gemäß §§ 793, 891 i. V. m. §§ 887, 788 ZPO statthaft und zulässig. Der Schuldner wendet sich mit ihr gegen die Anordnung der Zahlung eines Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO in Ziffer II und gegen die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 211,58 € gemäß Ziffer III des angefochtenen Beschlusses in der Fassung des Teilabhilfebeschlusses vom 3.5.2011 (zur sofortigen Beschwerde gegen eine Maßnahme der Kostenbeitreibung gemäß § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO, wenn, wie hier, dem Schuldner vom Vollstreckungsgericht zuvor rechtliches Gehör gewährt wurde, K. Schmidt in MünchKommZPO, 3. Aufl. 2007, § 788 Rdn. 33).

Die sofortige Beschwerde hat nur in Bezug auf die vom Landgericht angeordneten Zinszahlungen Erfolg, ansonsten ist sie unbegründet.

Die allgemeine Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 704 Abs. 1, 724, 725, 750 Abs. 1 ZPO lagen vor.

Die Anforderung des Kostenvorschusses gemäß Ziffer II des Beschlusses ist nicht zu beanstanden.

Gemäß § 887 Abs. 2 ZPO kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Zahlung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme verurteilt werden, wenn – wie hier geschehen – zugleich die Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO angeordnet wurde. Die Höhe der Vorauszahlung setzt das Gericht im Rahmen des vom Gläubiger beantragten Betrags nach billigem Ermessen fest, indem es die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme schätzt. Dem Gläubiger obliegt es, mit seinem Vollstreckungsantrag die Schätzungsgrundlagen möglichst genau darzulegen. Das geschieht in der Regel durch Vorlage eines Kostenvoranschlags (vgl. Lackmann in Musielak, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 887 Rdn. 24; Gruber in MünchKommZPO, 3. Aufl. 2007, § 887 Rdn. 36).

Das Landgericht hat den vom Gläubiger genannten Betrag zu Recht als mindestens gerechtfertigten Vorschussbetrag anerkannt. Für die Kostenschätzung hat es in zulässiger Weise auf die vom Schuldner selbst vor der Ausführung des Werks erstellten Angebote zurückgegriffen. Das "Angebot I" (Bl. 42 d. A.) bezog sich auf die Durchführung einer "Altbausanierung: Putz abstemmen, neuer Unterputz, Oberputz glatt, 2-facher Anstrich Lotusan, Balkondecke: 6 cm Dämmung". Die hierfür angesetzten Kosten können auf die Schätzung der Ersatzvornahmekosten ohne weiteres übertragen werden, weil es auch jetzt wieder darum geht, den – schadhaften – Putz zu entfernen und sodann neu zu verputzen. Der Schuldner hatte in seinem Angebot eine Gesamtsumme von 13.784,17 € errechnet (ursprünglich sogar 15.483,61 €), die den vom Gläubiger verlangten Betrag deutlich übersteigt.

Entgegen der Ansicht des Schuldners ist kein 30-prozentiger Anteil "für Gewinn und Arbeit" abzuziehen, da seine eigenen hypothetischen Kosten, wäre er seiner Verpflichtung nachgekommen, naturgemäß nicht dem entsprechen, was der Gläubiger einem nunmehr zu beauftragenden Drittunternehmen zu zahlen hat.

Nicht in Abzug zu bringen sind richtigerweise die vom Gläubiger nach Ziffer 3. des Vergleichs zu zahlenden 4.800 €. Zwar kann der Gläubiger, der einen Geldbetrag als Kostenzuschuss oder Gegenleistung für die vorzunehmende Leistung schuldet, grundsätzlich nur die abschätzbaren Mehrkosten der Ersatzvornahme verlangen. Das kann jedoch nicht gelten, wenn der Schuldner vorleistungspflichtig ist. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, muss er folgerichtig auch die Gesamtkosten vorschießen, weil dem Gläubiger ansonsten der Vorteil der Vorleistung verloren ginge (Brehm in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 887 Rdn. 46). Im vorliegenden Fall soll der Gläubiger nach der Vereinbarung im Prozessvergleich 4.800 € "nach vollständiger und mängelfreier Ausführung" der Arbeiten zahlen. Die damit vereinbarte Reihenfolge der Leistungen von Schuldner und Gläubiger setzt sich für den Vorschussanspruch fort, so dass dieser nicht um die vom Gläubiger zu leistenden 4.800 € zu vermindern ist (vgl. OLG Hamm, MDR 1984, 591).

Allerdings spricht der angefochtene Beschluss zu Unrecht auch eine Pflicht zur Verzinsung des Vorschussbetrags ab dem 11.1.2011 aus. Eine rechtliche Grundlage hierfür besteht nicht. Die §§ 286, 288 BGB sind nicht anwendbar.

Zwar ist für einen aus werkvertraglicher Gewährleistung geschuldeten Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Schuldner hierauf auch Verzugszinsen zu zahlen hat (siehe BGH, Urt. v. 20.5.1985 – VII ZR 266/84 – NJW 1985, 2325). Ob dem Gläubiger real ein Schaden im Sinne ausgebliebener Zinserträge entstanden sei, sei nach der typisierenden Betrachtung der Verzugszinsregeln unerheblich, denn § 288 BGB ordne (wie auch § 291 BGB) einen von einem tatsächlichen Gewinnentgang unabhängigen, gesetzlich festgelegten Mindestersatz für die zeitweilige Vorenthaltung eines Geldbetrags an. Dass ein Vorschussbetrag alsbald für eine Mängelbeseitigung zu verwenden sei, hindere deshalb die Verpflichtung des Schuldners, Zinsen auf ihn zu entrichten, nicht.

Diese Erwägungen zur werkvertraglichen Gewährleistung sind auf einen dem Schuldner im Rahmen der Zwangsvollstreckung auferlegten Vorschuss wegen der Kosten einer Ersatzvornahme nicht zu übertragen. Die gemäß § 887 Abs. 2 ZPO ausgesprochene Anordnung ist nicht die Verurteilung wegen einer sich aus materiellem Recht ergebenden Verpflichtung, sondern eine auf Antrag des Gläubigers zu treffende Vollstreckungsmaßnahme. Sie dient allein der Realisierung der Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 1 ZPO und entfaltet Wirkung erst ab dem Zeitpunkt, zu dem sie vom Prozessgericht als Vollstreckungsorgan nach Prüfung der allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen getroffen wurde. Im Hinblick auf eine erst noch zu beantragende, rein vollstreckungsrechtlich wirkende und im Übrigen der Höhe nach von einer gerichtlichen Ermessensentscheidung abhängige Verpflichtung, eine Vorauszahlung gemäß § 887 ZPO zu leisten, konnte der Gläubiger den Schuldner mit dem Schreiben vom 3.1.2010 nicht in Verzug setzen (zur Wesensverschiedenheit des materiellrechtlichen und prozessualen Vorschussanspruchs siehe auch OLG Düsseldorf, BauR 2010, 110).

Der Schuldner ist verpflichtet, dem Gläubiger Rechtsanwaltskosten in Höhe von 211,58 € zu erstatten (Ziffer III des Beschlusses vom 10.3.2011 in der Fassung des Teilabhilfebeschlusses vom 3.5.2011). Das Landgericht konnte als gemäß § 887 Abs. 1 ZPO zuständiges Vollstreckungsorgan diese Kosten gemäß § 788 ZPO als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung ansetzen.

Eines eigenständigen Vollstreckungstitels – neben dem Prozessvergleich – bedurfte es nicht, weil § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO vom Titelerfordernis befreit (Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 788 Rdn. 13). Die Kostenbeitreibung konnte im Zusammenhang mit der Vollstreckungsmaßnahme gemäß § 887 ZPO erfolgen (zum Verfahren der "Mitvollstreckung" nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO siehe K. Schmidt in: MünchKommZPO, 3. Aufl. 2007, § 788 Rdn. 28). Das Landgericht hatte lediglich zu prüfen, ob die verlangten Kosten dem Grunde nach Kosten der Zwangsvollstreckung des titulierten Anspruchs, ob sie in der verlangten Höhe entstanden und notwendig gewesen sind.

Abgesehen von den zugesprochenen Verzugszinsen (dazu unten), hat das Landgericht die vom Gläubiger zuletzt geforderten 211,58 € – wenn auch nicht im Einzelnen begründet – im Ergebnis zu Recht in Ansatz gebracht.

Kosten der Zwangsvollstreckung sind solche, die der Gläubiger mit dem Ziel der Befriedigung der titulierten Forderung aufwendet. Hierzu zählen auch die Gebühren des mit der Vollstreckung beauftragten Rechtsanwalts nach Nr. 3309 VV-RVG. Ihre Notwendigkeit im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO ist im Regelfall zu bejahen, sofern der Gläubiger – wie hier – eine vollstreckbaren Ausfertigung des Titels hatte, die Forderung fällig und dem Schuldner genügend Zeit zur freiwilligen Erfüllung eingeräumt war (K. Schmidt in: MünchKommZPO, 3. Aufl. 2007, § 788 Rdn. 23).

Das Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Gläubigers vom 3.1.2011, mit welchem auf das fruchtlose Verstreichen der im Vergleich eingeräumten Frist hingewiesen und der Schuldner aufgefordert wurde, einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, damit der Gläubiger die Arbeiten nunmehr selbst in Auftrag geben könne, war der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung zuzuordnen. Es löste die 0,3-fache Gebühr nach Nr. 3309 VV-RVG aus einem Gegenstandswert von 10.227,34 € aus (vgl. – Schreiben eines Rechtsanwalts, durch das der Schuldner zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung zur Zahlung aufgefordert wird, als notwendige Vollstreckungsmaßnahme – BGH, Beschl. v. 18.7.2003 – IXa ZB 146/03 – MDR 2003, 1381). Rechnet man Auslagenpauschale und Umsatzsteuer hinzu, gelangt man zu dem vom Landgericht angesetzten Betrag von 211,58 €.

Die Rechtmäßigkeit der Anordnung gemäß Ziffer III des angefochtenen Beschlusses wird nicht dadurch infrage gestellt, dass der Gläubiger unter dem 29.3.2011 (Bl. 95 d. A.) unter Bezugnahme auf Nr. 3309 VV-RVG auch einen Antrag auf Festsetzung der Kosten in Höhe von 211,58 € gestellt hat (Bl. 95 d. A.) und der Schuldner insoweit den Einwand erhebt, "im Übrigen [sei die Gebühr] in vollem Umfange auf die nunmehr entstandene Gebühr für den Zwangsvollstreckungsantrag nach § 887 anzurechnen" (Bl. 112 d. A.).

Allerdings bilden alle zu einer bestimmten Vollstreckungsmaßnahme gehörenden und miteinander in einem inneren Zusammenhang stehenden Einzelmaßnahmen gebührenrechtlich dieselbe Angelegenheit, beginnend mit der Vorbereitung der Vollstreckung bis zur Befriedigung des Gläubigers (Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 18 RVG Rdn. 22). Deshalb erhält der Gläubiger die 0,3-fache Gebühr nach Nr. 3309 VV-RVG, ausgelöst durch die erste Maßnahme zur Vorbereitung der Vollstreckung nach § 887 ZPO, im Ergebnis nur einmal. Das macht die angefochtene Regelung in Ziffer III des Beschlusses aber nicht rechtswidrig. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bleibt die Beitreibung nach § 788 Abs. 1 ZPO selbst dann zulässig, wenn bereits eine Kostenfestsetzung erfolgt ist (OLG Brandenburg, JurBüro 2007, 548; Stöber in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 788 Rdn. 18).

Erfolg hat die Beschwerde, soweit in Ziffer III des angefochtenen Beschluss die Zahlung von Zinsen ausgesprochen wurde. Das Beitreibungsrecht des § 788 Abs. 1 ZPO erstreckt hierauf nicht. Die Festsetzung von Zinsen ist dem Kostenfestsetzungsverfahren (§ 104 Abs. 1 S. 2 ZPO) vorbehalten (hierzu Stöber in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 788 Rdn. 14; Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 788 Rdn. 14).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Gegenstandswert ist nach dem Interesse des Gläubigers an der Verurteilung des Schuldners zu bemessen (Senat, Beschl. v. 18.7.2005 – 5 W 126/05 –). Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) bestehen nicht.