Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 5. Zivilsenat — 5 W 189/11 - 81, 5 W 189/11

Der Kläger macht mit seiner vor dem Landgericht Saarbrücken erhobenen Klage Ansprüche geltend auf Räumung und Herausgabe von Mieträumen sowie auf Zahlung – unter anderem – rückständigen Mietzinses. Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 8.1.2009 zu der Frage, ob das Dach des Gebäudes in einem Bereich im Obergeschoss undicht sei (Bl. 181/182 d. A.). Der Sachverständige, Dachdeckermeister K.G., wurde gemäß Beschluss vom 18.3.2010 mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt (Bl. 369 d. A.).

Ein erstes Gutachten wurde unter dem 25.9.2010 erstellt (Bl. 467 d. A.). Der Sachverständige erläuterte es im Termin vom 15.12.2010 (Bl. 563 d. A.). Die Parteien kamen überein, dass ein zweiter Ortstermin durchgeführt werden solle, entweder an einem Regentag oder unter künstlicher Beregnung des Daches (Bl. 566 d. A.). Hierzu erging unter dem 23.12.2010 ein weiterer Beweisbeschluss (S. 573 d. A.). Die Beklagtenvertreterin teilte dem Sachverständigen unter dem 7.1.2011 mit, dass wegen aktuellen Regenwetters anheim gestellt werde, sich die Örtlichkeit anzusehen (Bl. 565 d. A.). Der Sachverständige lud die Parteivertreter kurzfristig telefonisch zur Ortsbesichtigung; von beiden wurde ihm "abgesagt" (Stellungnahme des Sachverständigen vom 30.3.2011, Bl. 643 d. A.).

Der Sachverständige erstellte ein Ergänzungsgutachten vom 17.2.2011 (Bl. 610 d. A.). Das Landgericht stellte das Gutachten den Parteivertretern zu und gab Gelegenheit, binnen drei Wochen Stellung zu nehmen. Der Klägervertreter erhielt das Gutachten 25.2.2011 (Bl. 626 d. A.). Mit am 21.3.2011 eingegangenem Schriftsatz vom 18.3.2011 hat der Kläger Stellung genommen (Bl. 635 d. A.). Zugleich hat er den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Sachverständige habe den Ortstermin am 7.1.2011 ohne Mitwirkung des Klägers durchgeführt und damit den Anschein der Parteilichkeit erweckt. Im Rahmen der Erklärungen zum Inhalt des Ergänzungsgutachtens hat er weiter vorgetragen, das Gutachten sei überflüssig und bringe keine neuen Erkenntnisse; es könne "sogar der Verdacht aufkommen, dass es sich um ein Gefälligkeitsgutachten" handele (Bl. 637 d. A.).

Der Sachverständige hat sich mit Schreiben vom 30.3.2011 (Bl. 645 d. A.) zu dem Befangenheitsantrag geäußert.

Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 29.4.2011 als unzulässig zurückgewiesen (Bl. 652 d. A.). Er sei am 21.2.2011 und damit nach Ablauf der vom Gericht gesetzten dreiwöchigen Frist zur Stellungnahme zum Gutachten gemäß § 411 Abs. 4 ZPO, endend mit Ablauf des 18.3.2011, gestellt worden und deshalb verfristet.

Der Kläger hat gegen den am 17.5.2011 zugestellten (Bl. 659 d. A.) Beschluss am 27.5.2011 sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 661 d. A.). Er behauptet, das Ablehnungsgesuch per Fax vorab schon am 18.3.2011 an das Landgericht gesandt zu haben. Wegen einer technischen Störung habe sein Faxgerät kein Protokoll ausgedruckt. Der Übertragungsvorgang sei aber ordnungsgemäß erfolgt, weil er keinen gegenteiligen Hinweis auf seinem Faxgerät gesehen habe (Bl. 667/668 d. A.). Dessen ungeachtet hält er für relevant, dass der Schriftsatz vom 18.3.2011 auch dann, wenn er an jenem Tag eingegangen wäre, nicht hätte vor dem 21.3.2011 bearbeitet werden können. Bezug nehmend auf die Stellungnahme des Sachverständigen vom 30.3.2011, stellt der Kläger in Abrede, dass sein Prozessbevollmächtigter ein oder zwei Tage nach dem durch den Sachverständigen telefonisch mitgeteilten Ortstermin vom 7.1.2011 nachgefragt habe, ob der Termin stattgefunden habe (Bl. 668 d. A.).

Das Landgericht hat die Sache nach Nichtabhilfe gemäß Beschluss vom 28.7.2011 (Bl. 682 d. A.) dem Saarländischen Oberlandesgericht vorgelegt.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft und innerhalb der Beschwerdefrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt. Sie ist jedoch nicht begründet.

Das Landgericht hat den Befangenheitsantrag des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Es ist höchst zweifelhaft, ob der Ablehnungsantrag zulässig gewesen ist.

Gemäß § 406 Abs. 2 ZPO ist der Ablehnungsantrag spätestens binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung zu stellen. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Insbesondere wenn sich Ablehnungsgründe erst aus dem Inhalt eines Gutachtens ergeben, ist naturgemäß der Ablauf der Zweiwochenfrist des § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO unschädlich (Greger in: Zöller, ZPO, § 406 Rdnr. 11). In einem solchen Fall ist aber der Antrag unverzüglich analog § 121 BGB nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund zu stellen (OLG Celle, NJW-RR 1995, 128). Hat das Gericht eine Frist zur Stellungnahme zum Gutachten gemäß § 411 Abs. 4 ZPO gesetzt und muss sich eine Partei zur Begründung ihres Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinander setzen, läuft die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit im Allgemeinen gleichzeitig mit der gesetzten Stellungnahmefrist – das wären hier drei Wochen, endend am 18.3.2011 – ab (BGH, Beschluss vom 15.03.2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870).

Der Kläger beruft sich vorliegend – abgesehen von der unsubstanziierten Vermutung, es bestehe der Verdacht eines Gefälligkeitsgutachtens – nicht auf Umstände im Zusammenhang mit dem Gutachteninhalt, sondern darauf, dass der Sachverständige den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit gemäß § 357 ZPO missachtet habe. Die dem zu Grunde liegenden Tatsachen kannte sein Prozessbevollmächtigter aber wohl schon vor dem Ortstermin am 7.1.2011. Der Sachverständige hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, beide Rechtsanwälte hätten erklärt, am Termin nicht teilnehmen zu können, und er habe gegenüber dem Klägervertreter zum Ausdruck gebracht, wegen der zuvor besprochenen besonderen Dringlichkeit den Termin alleine durchzuführen. Wollte der Kläger in diesem Verhalten einen Befangenheitsgrund sehen, hätte er den Sachverständigen unverzüglich und nicht erst mehr als zwei Monate später ablehnen müssen.

Ob das Gesuch verfristet gewesen ist, kann aber dahinstehen. Ebensowenig kommt es darauf an, ob für den Fall, dass man den zeitlichen Rahmen für eine zulässige Ablehnung (erst) mit dem 18.3.2011 – dem Ablauf der vom Gericht gesetzten Stellungnahmefrist – enden lassen wollte, das Vorbringen des Klägers zu technischen Problemen mit dem Telefax als Entschuldigung im Sinne des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO gelten kann (zu den anwaltlichen Sorgfaltsanforderungen bei der Verwendung eines Telefax vgl. BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – III ZB 73/07 – JurBüro 2009, 168; Urt. v. 26.6.1996 – IV ZB 5/96 – VersR 1997, 84; Beschl. v. 6.3.1995 – II ZB 1/95 – NJW 1995, 1431).

Denn jedenfalls ist der Befangenheitsantrag unbegründet.

Gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen wie ein Richter gemäß § 42 ZPO abgelehnt werden, wenn objektive Umstände gegeben sind, auf Grund deren vom Standpunkt einer verständigen Partei aus die Befürchtung besteht, er stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Bereits der Anschein der Parteilichkeit rechtfertigt die Ablehnung, sofern es genügend ihn hervorrufende objektive Gründe gibt (BGH, Beschl. v. 13.1.1987 – X ZR 29/86 – NJW-RR 1987, 893).

Hieran fehlt es.

Der Kläger meint, der Sachverständige habe den Anschein der Parteilichkeit dadurch erweckt, dass er den Ortstermin am 7.1.2011 ohne Mitwirkung des Klägers durchgeführt habe (zur – analogen – Anwendbarkeit des § 357 ZPO auf den Ortstermin eines Sachverständigen zur Vorbereitung des Gutachtens siehe OLG Bremen, OLGR Bremen 1998, 422; OLG München, OLGZ 1983, 355).

Das trifft unter den gegebenen Umständen nicht zu.

Grundsätzlich kann die Durchführung eines Ortstermins in Anwesenheit nur einer Partei die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen rechtfertigen. Das gilt aber nur dann, wenn sein Verhalten in irgendeiner Weise auf die Intention schließen lässt, eine Partei dadurch zu benachteiligen, dass sie von der Teilnahme – etwa durch ein (bewusstes) Absehen von einer Terminsmitteilung – ausgeschlossen wird (OLG Celle, OLGR Celle, 2009, 448; OLG München, OLGZ 1983, 355).

Eine dem vergleichbare Konstellation war hier nicht gegeben.

Der Sachverständige hat in seiner Stellungnahme vom 30.3.2011 (Bl. 645 d. A.) erklärt, er habe beide Parteivertreter telefonisch zur Ortsbesichtigung eingeladen, nachdem er von der Beklagtenvertreterin auf einen Wassereinbruch aufmerksam gemacht worden sei. Ihm sei aber abgesagt worden. Gegenüber dem Klägervertreter habe er angekündigt, den Termin allein wahrzunehmen, "so wie es im Gerichtstermin wegen der Dringlichkeit besprochen und auch von beiden Parteien abgenickt" worden sei. Das wird vom Kläger – anders als der in der Stellungnahme weiter erwähnte spätere Anruf des Klägervertreters beim Sachverständigen mit der Rückfrage zum Ortstermin – nicht bestritten. Auch in der Kurznachricht des Sachverständigen an das Landgericht vom 8.1.2011 (Bl. 608 d. A.) nimmt der Sachverständige Bezug auf im Gerichtstermin vom 15.12.2010 besprochene Dringlichkeitsgründe und darauf, dass die Rechtsanwälte telefonisch unterrichtet worden seien, beide jedoch nicht hätten kommen können.

Bei diesem Sachverhalt bestehen aus der maßgeblichen vernünftigen Sicht der Partei keine Gründe für die Besorgnis, der Sachverständige hätte den Gutachtenauftrag nicht mit der gebotenen Neutralität erledigt. Der Sachverständige ist offenbar der Ansicht gewesen, er müsse möglichst rasch tätig werden, wenn die Wetterlage Feststellungen zum Beweisthema ermögliche, und dies sei auch im Sinne der Parteien. Der Klägervertreter hat nichts dazu vorgetragen, dass er dem Sachverständigen gegenüber in irgendeiner Weise zu verstehen gegeben hätte, mit der Durchführung des telefonisch mitgeteilten Ortstermins ohne seine oder des Klägers Anwesenheit nicht einverstanden zu sein. Der Sachverständige durfte deshalb annehmen, die Klägerseite habe kein gesteigertes Interesse an der Teilnahme (vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG Celle, OLGR Celle, 2009, 448).

Womit er vor diesem Hintergrund den Anschein erweckt haben sollte, er agiere einseitig zum Nachteil des Klägers, ist nicht erkennbar.

Sonstige befangenheitsrelevante Einwände bringt der Kläger nicht vor. Im Schriftsatz vom 18.3.2011 nimmt er im Wesentlichen Stellung zum Inhalt des Ergänzungsgutachtens. Die Tatsache, dass Feststellungen in einem Gutachten mit der Einschätzung einer Partei nicht im Einklang stehen, ist indessen nicht geeignet, die Neutralität des Sachverständigen infrage zu stellen, selbst wenn die Feststellungen möglicherweise inhaltlich falsch sein sollten (vgl. OLG Bremen, OLGR Bremen 1998, 422). Auch dass der Kläger das Ergänzungsgutachten für "völlig überflüssig" hält, weil es keine neuen Erkenntnisse bringe, ändert daran nichts. Der Sachverständige ist tätig geworden, weil das Landgericht ihm dieses mit weiterem Beweisbeschluss vom 23.12.2010 aufgegeben hatte (Bl. 573 d. A.). Der vom Kläger geäußerte Verdacht eines "Gefälligkeitsgutachtens" (Bl. 641 d. A.) wird außer mit – insoweit unerheblichen – sachlichen Einwendungen gegen die Schlussfolgerungen des Gutachtens nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens ist auf ein Drittel des Streitwerts der Hauptsache festzusetzen (vgl. BGH, Beschl. v. 15.12.2003 – II ZB 32/03, AGS 2004, 159; Senat, Beschl. v. 9.10.2007 – 5 W 253/07 – OLGR Saarbrücken 2008, 66). Der Streitwert beläuft sich gemäß der Bezifferung der Klageschrift vom 31.3.2008 in Verbindung mit der Klageerweiterung im Schriftsatz vom 7.1.2009 (Bl. 184 d. A.) auf 35.517,52 €. Ein Drittel hiervon entspricht 11.870 €.