Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 1. Zivilsenat — 1 U 338/11 - 101, 1 U 338/11
Wettbewerbsverstoß: Irreführung bei Werbung für eine Waden-Massage Pflegelotion mit einem "Wadenkrampf-Beratungsset"
1. Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das am 27. Juli 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 7 O 97/11, wird zurückgewiesen.
2. Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
I.
Der Verfügungskläger, dessen satzungsmäßiger Zweck u.a. darin besteht, den unlauteren Wettbewerb in allen Erscheinungsformen im Zusammenwirken mit Behörden und Gerichten zu bekämpfen, begehrt das Unterlassen einer wettbewerbswidrigen Produktpräsentation und Auslobung durch die Verfügungsbeklagte.
Diese vertreibt insbesondere kosmetische Mittel. Unter der Marke „A. L.“ bringt sie zahlreiche Fuß- und Beinpflegeprodukte in den Verkehr, u.a. eine Waden-Massage Pflegelotion. Diese wird u.a. in Kombination mit einem Massageroller in den Verkehr gebracht. Für diese wirbt sie in Apotheken mittels eines „Wadenkrampf Beratungssets“. Dieses enthält in einer Faltschachtel (Anlage Ast 5) eine Wadenkrampf Beratungs-Broschüre (Anlage Ast 7) sowie zwei Probepackungen der Waden-Massage Pflegelotion mit einem Inhalt von jeweils 4 ml (Anlage Ast 6).
Der Verfügungskläger hat behauptet, vor dem 4. Mai 2011 keine Kenntnis von den im Verfügungsantrag bezeichneten Wettbewerbsverstößen der Verfügungsbeklagten gehabt zu haben.
Er ist der Ansicht, in sämtlichen Werbemitteln zu der Waden-Massage Pflegelotion werde ausschließlich und unterschiedslos auf eine therapeutische bzw. therapiebegleitende Wirkung bei Waden-, Bein- und Muskelkrämpfen abgestellt. Die Verfügungsbeklagte platziere ihr Massageöl in einem Marktsegment, in das es nicht gehöre. Die Lotion werde mit einer Zweckbestimmung vertrieben, die keinesfalls auf eine überwiegend kosmetiktypische Anwendung gerichtet sei. Wenn und soweit es in der beanstandeten Form vertrieben werde, sei es als kosmetisches Mittel nicht verkehrsfähig. Bei der Ermittlung der kosmetiktypischen Zweckbestimmung komme es maßgebend auf den Gesamteindruck an, mit dem das Produkt dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher präsentiert werde.
Das Produkt werde zum weit überwiegenden Teil mit einer medizinischen, therapeutischen, vorbeugenden und heilenden Wirkung bei Muskel- und Wadenkrämpfen beworben und präsentiert. Von einer kosmetiktypischen, insbesondere pflegenden Wirkung sei so gut wie gar nicht die Rede. Es werde nicht zwischen der Wirkung des Rollers und der Lotion unterschieden.
Durch die massiv krankheits- und therapiebezogene Präsentation zur Anwendung bei Waden- und Muskelkrämpfen werde bei den Verkehrskreisen der unzutreffende Eindruck erweckt, als sei das Produkt in dieser Form als kosmetisches Mittel verkehrsfähig.
Der Verfügungskläger hat beantragt,
I. der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
verboten,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen das Produkt A. L. Waden-Massage-Pflegelotion als kosmetisches Mittel in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn das Produkt
1. wie in Anlage A beworben wird und/oder
2. wie in Anlage B beworben wird
3. mit den Angaben
a. „Ihre Beratungsbroschüre zum Thema Wadenkrampf“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
b. „Sagen Sie den Krämpfen den Kampf an“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
c. „Zur Unterstützung einer therapiebegleitenden Massage“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
d. „Unterstützung einer vorbeugenden Massage gegen Wadenkrämpfe“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
e. „Zur Unterstützung einer therapiebegleitenden Massage, z.B. bei Wadenkrämpfen“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
f. „Rosskastanienextrakt enthält Aescin, dem venenstärkende Eigenschaften nachgesagt werden“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
g. „Beinwellkraut, traditionell zur Linderung von Entzündungen und Schmerzen im Muskel und Gelenken“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
h. „Der Muskelkrampf. Schmerzhaft und nicht immer harmlos“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
i. „In Deutschland leiden in etwa 40% aller Menschen hin und wieder unter Muskelkrämpfen, die man früher auch als „Krampus-Syndrom“ bezeichnete. Muskelkrämpfe sind vorübergehende, schmerzhafte, meist aber harmlose Muskel-Kontraktionen, die durch fehlgeleitete Nervenimpulse ausgelöst werden. Sie kommen sowohl während einer Muskelanstrengung – beispielsweise beim Sport – aber auch in völliger Entspannung während der Nacht vor.
Man unterscheidet:
- Muskelkrämpfe, die unvermittelt auftreten (ähnlich dem Schluckauf)
- Muskelkrämpfe, die auftreten weil der Mineralstoffhaushalt aus dem Gleichgewicht geraten ist
- Muskelkrämpfe als Warnzeichen für Krankheiten (bei langzeitigen Krämpfen daher Arzt befragen)“
wenn dies geschieht wie in Anlage A
J. „Wodurch wird ein Musekelkrampf ausgelöst?“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
k. „Die Ursachen für Muskelkrämpfe sind vielschichtig. Häufig sind Mineralstoffwechselstörungen der Grund, beispielsweise, wenn der Betroffene zu wenig getrunken oder stark geschwitzt und zu viel Flüssigkeit verloren hat. Dann kommt es oft zu einem Magnesiummangel, der sich krampfauslösend auswirkt.
Andere wichtige Gründe können Durchblutungsstörungen der Beine sein, z.B. durch eine Minderversorgung der Muskulatur, wie sie bei Venenschwäche und Krampfadern vorkommen. Bei Menschen mit Krampfadern fühlen sich die Beine zusätzlich schwer und müde an, zeitweilig treten Spannungsgefühle auf. Auch nehmen diese Beschwerden bei warmem Wetter und in den Abendstunden zu. Hilfreich ist es daher für eine gute Durchblutung der Beine zu sorgen“,
wenn dies geschieht wie in Anlage A
l. „Die Lösung für verkrampfte Nächte …“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
m. „Wirken Sie den Krämpfen gezielt entgegen. Vor allem bei nächtlichen Krampf-Attacken haben sich Massagen bestens bewährt.
Regelmäßige Massagen mit dem A. L. Wadenkrampfreduzierermassageroller entspannen die Muskulatur. Die durch eine verminderte Durchblutung der Muskulatur ausgelösten Wadenkrämpfe werden verhindert. Unterstützen Sie die entspannende Wirkung durch die Waden-Massage-Pflegelotion“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
n. „Die richtige Strategie im Kampf gegen den Krampf…“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
o. „Akuten Muskelverkrampfungen kann man mit einer gezielten Gegenbewegung entgegenwirken. Bei Wadenkrämpfen eignet sich beispielsweise eine Gegenbeugung durch Strecken oder Dehnen des Fußes in Richtung Schienbein. Auch Gehen bewirkt häufig eine Entkrampfung des angespannten Muskels.
Außerdem haben sich Massagen bewährt. Reiben Sie die verkrampfte Stelle mit A. L. Waden-Massage-Pflegelotion ein und massieren Sie diese sorgfältig mit dem Massageroller. So wird die Durchblutung gefördert, der Muskel wird erwärmt und entspannt sich. Nach dem akuten Krampf bringen warme Bäder meist Linderung. Da Muskelkrämpfe häufig durch ein Ungleichgewicht des Mineralienhaushaltes im Körper ausgelöst werden, sollten Sie vorbeugend auf eine ausgewogene Ernährung achten. Vor allem Mangel an Magnesium, Calcium, Kalium und Vitamin B kann Wadenkrämpfe auslösen. Hier helfen Vollkornprodukte, Haferflocken, Schokolade und Mineralwasser. Sie sollten ausreichend trinken, mindestens zwei Liter täglich an kalorienarmen Getränken wie ungesüßter Tee, Mineralwasser und Apfelsaftschorle. Zudem kann regelmäßige Gymnastik die Gefahr einer Verkrampfung senken. Bei ständig wiederkehrenden oder lang anhaltenden Krämpfen befragen Sie einen Arzt, um eine Erkrankung als Ursache auszuschließen.“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
p. „Wadenkrampfberatungsset“, wenn dies geschieht wie in Anlage B
q. „Besonders wirksam in Kombination mit dem Wadenkrampfreduzierer“, wenn dies geschieht wie in Anlage C
beworben wird.
4. mit der nachfolgend eingeblendeten Abbildung […; s. Bl. 29 d.A.] wenn dies geschieht wie in Anlage A
beworben wird.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte war der Ansicht, die angesprochenen Verkehrskreise wüssten, was eine Pflegelotion sei und dass diese nicht massiere, sondern als Gleitmittel fungiere. Der aufmerksame Verbraucher erkenne, dass Lotion und Roller zwei verschiedene Dinge seien, die eine unterschiedliche Zweckbestimmung besäßen und deshalb in ihren Wirkungen und Funktionen auch unterschiedlich ausgelobt würden. Die Aussage, „Sagen Sie den Krämpfen den Kampf an“ ordne der aufmerksame Verbraucher dem Massageroller, nicht der Lotion zu.
Mit am 27. Juli 2011 verkündetem Urteil, auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Verfügungsklägers.
Der Verfügungskläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, das Landgericht Saarbrücken habe bereits den Streitgegenstand verkannt, indem es angenommen habe, es sei unstreitig, dass es sich bei der vertriebenen Pflegelotion um ein Kosmetikum handele. Streitgegenstand sei allein die Frage, ob es sich bei dem Produkt in dieser Präsentation und Ausstattung um ein kosmetisches Mittel handeln könne, mithin ob das Produkt als kosmetisches Mittel gemäß § 2 Abs. 5 LFGB eingeordnet werden könne.
Die isolierte Würdigung der vorgelegten Broschüre, der Faltschachtel und der Probepackung außerhalb der Gesamtpräsentation sei rechtsfehlerhaft. Bei der Ermittlung, ob ein Produkt ausschließlich oder überwiegend auf eine kosmetiktypische Zweckbestimmung gerichtet sei, komme es maßgeblich auf den Gesamteindruck an, mit dem das Produkt dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbetrachter präsentiert werde.
Das Landgericht Saarbrücken gehe nicht darauf ein, dass die Lotion im Gesamtzusammenhang derart prominent zur Anwendung bei Muskelkrämpfen ausgelobt werde, was nicht kosmetiktypisch sei. Auch darauf, dass Produkte zur Anwendung bei Muskelkrämpfen auf dem deutschen Markt nur als zulassungspflichtige Fertigarzneimittel in den Verkehr gebracht werden, gehe das Landgericht nicht ein.
Die streitgegenständliche Lotion sei überwiegend auf eine Anwendung bei Muskelkrämpfen insbesondere Wadenkrämpfen gerichtet. Sie werde bewusst in einem Marktsegment platziert, welches zugelassenen apothekenpflichtigen, zum Teil gar verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln vorbehalten sei. Dabei sei maßgebend, welche überwiegende Zweckbestimmung dem Verbraucher im Gesamteindruck vermittelt werde. Es sei insbesondere die optische Hervorhebung der Zweckbestimmung des Gesamtprodukts zu berücksichtigen. In der Produktpräsentation dominiere eine nicht kosmetiktypische Zweckbestimmung, sondern im „Wording“ und der „visuellen Gestaltung“ ganz eindeutig die Zweckbestimmung des Gesamtprodukts zur Reduktion bzw. Beseitigung von Muskelkrämpfen. Bei den beworbenen Verkehrskreisen solle der Eindruck entstehen, als sei auch die Lotion dazu bestimmt und geeignet, Muskelkrämpfe wenigstens reduzieren zu können. Durch ausdrückliche Vorstellung der maßgeblichen Inhaltsstoffe (Beinwellkraut, Rosskastanienextrakt und Latschenkiefernöl), die nicht den kosmetiktypischen Stoffen zugeordnet würden, sei die Präsentation nicht überwiegend auf eine kosmetiktypische Zweckbestimmung gerichtet. Auf die Abgrenzung zu einem Arzneimittel komme es folglich nicht an.
Wenn ein Produkt überwiegend zur Anwendung bei Muskelkrämpfen ausgelobt werde, könne es nicht durch die bloße Bezeichnung als „Pflegelotion“ zum Kosmetikum werden.
Angesichts der Präsentation messe der Verbraucher der Lotion keine nur unterstützende Funktion zu. Auch eine unterstützende Wirkung zur Bekämpfung von Krämpfen wäre nicht kosmetiktypisch.
Das Landgericht habe den erst im Termin zur mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz der Verfügungsbeklagten als verspätet nach § 296a ZPO bzw. § 296 Abs. 2 ZPO zurückweisen müssen. Das Verhalten der Verfügungsbeklagten sei rechtsmissbräuchlich. Der Verfügungskläger sei durch diese „Prozesstaktik“ in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Der Verfügungskläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27. Juli 2011 abzuändern und die einstweilige Verfügung antragsgemäß zu erlassen:
I. der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
verboten,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen das Produkt A. L. Waden-Massage-Pflegelotion als kosmetisches Mittel in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn das Produkt
1. wie in Anlage A beworben wird und/oder
2. wie in Anlage B beworben wird
3. mit den Angaben
a. „Ihre Beratungsbroschüre zum Thema Wadenkrampf“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
b. „Sagen Sie den Krämpfen den Kampf an“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
c. „Zur Unterstützung einer therapiebegleitenden Massage“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
d. „Unterstützung einer vorbeugenden Massage gegen Wadenkrämpfe“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
e. „Zur Unterstützung einer therapiebegleitenden Massage, z.B. bei Wadenkrämpfen“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
f. „Rosskastanienextrakt enthält Aescin, dem venenstärkende Eigenschaften nachgesagt werden“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
g. „Beinwellkraut, traditionell zur Linderung von Entzündungen und Schmerzen im Muskel und Gelenken“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
h. „Der Muskelkrampf. Schmerzhaft und nicht immer harmlos“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
i. „In Deutschland leiden in etwa 40% aller Menschen hin und wieder unter Muskelkrämpfen, die man früher auch als „Krampus-Syndrom“ bezeichnete. Muskelkrämpfe sind vorübergehende, schmerzhafte, meist aber harmlose Muskel-Kontraktionen, die durch fehlgeleitete Nervenimpulse ausgelöst werden. Sie kommen sowohl während einer Muskelanstrengung – beispielsweise beim Sport – aber auch in völliger Entspannung während der Nacht vor.
Man unterscheidet:
- Muskelkrämpfe, die unvermittelt auftreten (ähnlich dem Schluckauf)
- Muskelkrämpfe, die auftreten, weil der Mineralstoffhaushalt aus dem Gleichgewicht geraten ist
- Muskelkrämpfe als Warnzeichen für Krankheiten (bei langzeitigen Krämpfen daher Arzt befragen)“
wenn dies geschieht wie in Anlage A
j. „Wodurch wird ein Musekelkrampf ausgelöst?“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
k. „Die Ursachen für Muskelkrämpfe sind vielschichtig. Häufig sind Mineralstoffwechselstörungen der Grund, beispielsweise, wenn der Betroffene zu wenig getrunken oder stark geschwitzt und zu viel Flüssigkeit verloren hat. Dann kommt es oft zu einem Magnesiummangel, der sich krampfauslösend auswirkt.
Andere wichtige Gründe können Durchblutungsstörungen der Beine sein, z.B. durch eine Minderversorgung der Muskulatur, wie sie bei Venenschwäche und Krampfadern vorkommen. Bei Menschen mit Krampfadern fühlen sich die Beine zusätzlich schwer und müde an, zeitweilig treten Spannungsgefühle auf. Auch nehmen diese Beschwerden bei warmem Wetter und in den Abendstunden zu. Hilfreich ist es daher für eine gute Durchblutung der Beine zu sorgen“,
wenn dies geschieht wie in Anlage A
l. „Die Lösung für verkrampfte Nächte …“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
m. „Wirken Sie den Krämpfen gezielt entgegen. Vor allem bei nächtlichen Krampf-Attacken haben sich Massagen bestens bewährt.
Regelmäßige Massagen mit dem A. L. Wadenkrampfreduzierermassageroller entspannen die Muskulatur. Die durch eine verminderte Durchblutung der Muskulatur ausgelösten Wadenkrämpfe werden verhindert. Unterstützen Sie die entspannende Wirkung durch die Waden-Massage-Pflegelotion“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
n. „Die richtige Strategie im Kampf gegen den Krampf…“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
o. „Akuten Muskelverkrampfungen kann man mit einer gezielten Gegenbewegung entgegenwirken. Bei Wadenkrämpfen eignet sich beispielsweise eine Gegenbeugung durch Strecken oder Dehnen des Fußes in Richtung Schienbein. Auch Gehen bewirkt häufig eine Entkrampfung des angespannten Muskels.
Außerdem haben sich Massagen bewährt. Reiben Sie die verkrampfte Stelle mit A. L. Waden-Massage-Pflegelotion ein und massieren Sie diese sorgfältig mit dem Massageroller. So wird die Durchblutung gefördert, der Muskel wird erwärmt und entspannt sich. Nach dem akuten Krampf bringen warme Bäder meist Linderung. Da Muskelkrämpfe häufig durch ein Ungleichgewicht des Mineralienhaushaltes im Körper ausgelöst werden, sollten Sie vorbeugend auf eine ausgewogene Ernährung achten. Vor allem Mangel an Magnesium, Calcium, Kalium und Vitamin B kann Wadenkrämpfe auslösen. Hier helfen Vollkornprodukte, Haferflocken, Schokolade und Mineralwasser. Sie sollten ausreichend trinken, mindestens zwei Liter täglich an kalorienarmen Getränken wie ungesüßter Tee, Mineralwasser und Apfelsaftschorle. Zudem kann regelmäßige Gymnastik die Gefahr einer Verkrampfung senken. Bei ständig wiederkehrenden oder lang anhaltenden Krämpfen befragen Sie einen Arzt, um eine Erkrankung als Ursache auszuschließen.“, wenn dies geschieht wie in Anlage A
p. „Wadenkrampfberatungsset“, wenn dies geschieht wie in Anlage B
q. „Besonders wirksam in Kombination mit dem Wadenkrampfreduzierer“, wenn dies geschieht wie in Anlage C
beworben wird.
4. mit der nachfolgend eingeblendeten Abbildung […; s. Bl. 372 d.A.] wenn dies geschieht wie in Anlage A
beworben wird.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, dem Verfügungskläger sei sein rechtliches Gehör nicht entzogen worden, da die Beklagte bereits zur Abmahnung und per Schutzschrift Stellung genommen habe. Auch enthalte ihr Schriftsatz vom 27. Juni 2011 keinen neuen Sachvortrag.
Massageroller und Pflegelotion komme eine unterschiedliche Funktion zu, welche durch Aufmachung und Werbung dem Publikum gegenüber verdeutlicht werde. Die entsprechenden Werbeaussagen ordne ein aufmerksamer Verbraucher dem Massageroller und gerade nicht der Pflegelotion zu.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Saarbrücken vom 29. Juni 2011, des Senats vom 14. März 2012 sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27. Juli 2011 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass dem Verfügungskläger kein Anspruch auf Unterlassen der streitgegenständlichen Werbung für die Massage Pflegelotion aus §§ 2 Abs. 5, 27 Abs. 1 Nr. 3 b LFGB in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG bzw. aus § 3 Abs. 3, Anhang zu § 3 Ziffer 9 UWG in Verbindung mit §§ 2 Abs. 5, 27 Abs. 1 Nr. 3 LFGB zusteht.
Zum Verfügungsgrund wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Saarbrücken im angegriffenen Urteil Bezug genommen.
1. Nach § 2 Abs. 5 LFGB sind kosmetische Mittel Stoffe oder Gemische aus Stoffen, die ausschließlich oder überwiegend dazu bestimmt sind, äußerlich am Körper des Menschen oder in seiner Mundhöhle zur Reinigung, zum Schutz, zur Erhaltung eines guten Zustandes, zur Parfümierung, zur Veränderung des Aussehens oder dazu angewendet zu werden, den Körpergeruch zu beeinflussen.
Solche kosmetische Mittel unterliegen in § 27 LFGB einem spezifischen Irreführungsverbot. Nach § 27 Abs. 1 LFGB, der im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere im Interesse des Verbrauchers, das Marktverhalten regelt und insoweit als eine wettbewerbsrechtlich relevante Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 – I ZR 23/07 -, GRUR 2010, S. 359 – Vorbeugen mit Koffein!; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 4 UWG Rn. 11.136; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, Einl H Rn. 41), ist es verboten, für kosmetische Mittel in irreführender Weise zu werben.
Nach § 27 Abs. 1 Nr. 3 b LFGB liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Herkunft oder Art der Herstellung verwendet werden.
Die Frage, in welchem Sinn eine Werbeaussage zu verstehen ist, beurteilt sich nach dem Verständnis des durchschnittlich informierten, verständigen und der Situation, in der er mit der Aussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers. Die Verkehrsanschauung orientiert sich grundsätzlich am Wortsinn der Werbeaussage, das heißt am allgemeinen Sprachgebrauch und am allgemeinen Sprachverständnis (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 – I ZR 89/00 – WRP 2003, S. 275, 276 – Thermal Bad).
Da Kosmetika nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 5 LFGB dazu bestimmt sind, am menschlichen Körper angewendet zu werden, und damit nicht unerhebliche Auswirkungen auf die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden haben können, gelten hinsichtlich der Werbung für kosmetische Mittel gesteigerte Sorgfaltsmaßstäbe für die Richtigkeit, Klarheit und Eindeutigkeit (Sachs, WRP 2010, S. 26, 27 mwN).
2. Hiernach ist die vorliegend streitgegenständliche Produktpräsentation in keiner der beanstandeten Weisen irreführend. Die Werbung erfolgt nicht in einer Art und Weise, die Bestimmungen eines Kosmetikums in einem Maße herausstellt, wie sie nach § 2 Abs. 5 LFGB diesem nicht zukommen. Dem Verfügungskläger geht es nach eigener Aussage dabei nicht um die Abgrenzung eines Kosmetikums zu einem Arzneimittel.
a. Die Möglichkeit einer dezidierten, auf den einzelnen Anwendungsfall bezogenen Wirkbeschreibung ergibt sich dem Grunde nach aus der Einordnung der Waden-Massage Pfleglotion in die Produktpalette der Verfügungsbeklagten.
Diese wird unter der Marke „A. L.“ vertrieben. Die darunter fallenden Produkte sind als Fuß- und Beinpflegeprodukte einzuordnen. Auch die angesprochenen Verkehrskreise ordnen die entsprechenden Produkte diesem bekannten Anwendungsbereich zu. Der durchschnittlich informierte Verbraucher weiß somit, in welchem generellen Anwendungsbereich die Produkte der Verfügungsbeklagten zur Anwendung kommen sollen. Wird das Produkt unter der Marke „A. L.“ vertrieben, ordnet es der Verbraucher der Anwendung im Bein- und Bewegungsapparat zu. Es ist dann zum einen nicht zu beanstanden, wenn mit diesem spezifischen Einsatzbereich auch geworben wird und zum anderen insoweit auch nähere Wirkungsweisen angegeben werden.
Da dem Verbraucher vorliegend das körperliche Einsatzgebiet der Lotion ohnehin bekannt ist, darf die Einsatz- und Wirkweise auch näher beschrieben werden.
Die streitgegenständliche Werbung für diese Wirkweise ist nicht unlauter.
Aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 LFGB ergibt sich im Umkehrschluss, dass durchaus mit den Wirkungen eines Kosmetikums geworben werden darf. Dies darf jedoch nicht in einer Weise geschehen, die über die Begriffsmerkmale des § 2 Abs. 5 LFGB irreführt. Das ist vorliegend nicht der Fall. Es dominiert in der konkreten Produktbeschreibung gerade keine nicht kosmetiktypische Zweckbestimmung.
b. In nicht zu beanstandender Weise knüpft das Landgericht hierbei an den Wortlaut der Produktbezeichnung an.
Bei einer „Waden-Massage Pflegelotion“ wird der durchschnittlich informierte Verbraucher aufgrund der Bezeichnung als „Lotion“ zunächst von einer pflegenden Wirkung ausgehen. Diesem ist auch hinlänglich bekannt, dass bei einem Wadenkrampf mechanische Einwirkungen zur Schmerzlinderung von Nöten sind. So beschreibt die Verfügungsbeklagte in der Beratungsbroschüre auch gymnastische Übungen zur Schmerzlinderung. Akuten Muskelverkrampfungen könne man mit gezielten Gegenbewegungen entgegen wirken. Zusätzlich sind zwei Abbildungen von Dehnübungen aufgedruckt. Der Verbraucher weiß daher, dass allein die Lotion keine überwiegende Gewähr dafür bietet, dass der Wadenkrampf bekämpft, bzw. einem solchen vorgebeugt werden kann. Er wird in Kenntnis dieses Umstandes auch nicht durch die konkrete Bewerbung der Lotion über deren überwiegende Wirkungsweise getäuscht.
c. Zwar weißt der Verfügungskläger zu Recht darauf hin, dass es sich bei dem Massageroller und der Lotion in gewisser Weise um eine Einheit handelt. Die Lotion wird auf den Massageroller aufgesteckt, so dass erst durch die Verbindung beider Produkte ein händelbares und wirkungsfähiges Mittel zur Bekämpfung von Wadenkrämpfen entsteht. Jedoch weiß der durchschnittlich informierte Verbraucher auch, dass die Lotion dabei lediglich eine unterstützende Wirkung hat und der eigentliche Effekt dem mechanisch auf die betroffenen Körperteile einwirkenden Massageroller zukommt. Dass eine solche mit einer Kräfteübertragung einhergehende Einwirkung auf die Beine erforderlich ist, wurde dem Verbraucher kenntlich gemacht.
Eine krampflösende oder verhindernde Eigenschaft wird auch nie der Lotion alleine zugebilligt. Diese wird stets in Kombination mit dem Massageroller angesprochen. Damit ist es für den Verbraucher erkennbar, dass die therapeutischen Eigenschaften nicht überwiegend der Lotion zukommen.
So ist auf der Faltschachtel (Anlage Ast 5) davon die Rede, dass „durch die Massage“ die „Muskulatur gelockert und die Durchblutung gefördert wird“. Es wird somit gerade auf die Massage und nicht die Lotion abgestellt. Ferner ist in roter Schrift aufgedruckt, dass die Lotion „zur Unterstützung“ einer therapiebegleitenden Massage und zur intensiven Pflege gedacht ist. Der Funktionszweck der Lotion wird somit klar angegeben.
Der Verbraucher wird von dieser Zweckbestimmung auch nicht deshalb einen abweichenden Eindruck gewinnen, da in der Broschüre und auf der Faltschachtel unter der Überschrift „Sagen Sie den Krämpfen den Kampf an“ immer beide Produkte gezeigt sind. Im Folgenden wird gerade nicht der Lotion die überwiegend krampflösende Eigenschaft beigemessen. So wird in der Broschüre erwähnt, dass sich Massagen bewährt hätten. Zur „Unterstützung“ hierzu sollte die Lotion eingesetzt werden. Der verständige Verbraucher misst danach gerade der Lotion eine überwiegend pflegende Wirkung und dem Massageroller die überwiegende therapeutische Wirkung zu.
In Verbindung mit der Kenntnis, dass „gezielte Gegenbewegungen“ bei akuten Muskelkrämpfen helfen, ist der Verbraucher in der Lage zu erkennen, dass allein das Einreiben mit einer Lotion nicht die versprochene Wirkung erzielen kann. Er muss sich selbst bewegen bzw. mit dem Massageroller die Muskulatur bewegen.
Auf der Rückseite der Produktprobe (Anlage Ast.6) ist gerade keine therapeutische Wirkung beschrieben, sondern angegeben, dass das „Spezialkosmetikum“ durch wohltuende Wärme bei der Einreibung bzw. Massage überzeuge. Dem Verbraucher wird die Wirkung – Wärmeerzeugung – somit klar vor Augen geführt. Allein diese Wirkung, die dem Verbraucher generell bei vielen Beschwerden als lindernd bekannt ist, täuscht jedoch nicht über die Art des Produkts. Es ist auf der Produktprobe auch extra aufgeführt, dass dies besonders wirksam in Kombination mit dem Waden Krampf Reduzierer Massageroller sei. Aus der – auch von dem Verfügungskläger propagierten – Gesamtbetrachtung der Produktpräsentation wird somit dem Verbraucher eindeutig klar, dass es zur letztlich wirksamen Bekämpfung der durch den Wadenkrampf ausgelösten Beschwerden bzw. zur Prophylaxe mechanischer Einwirkungen auf die betroffenen Stellen durch Massage bzw. durch Dehnübungen bedarf. Dies kann die Lotion nicht leisten.
Auch die Beschreibung der Inhaltsstoffe der Pflegelotion ist nicht irreführend.
Hierauf wird im Text der Beratungsbroschüre eingegangen. Es ist aber grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Inhaltsstoffe und die diesen allgemein zugebilligte Wirkweise beschrieben werden. Aus Sicht eines verständigen Verbrauchers ist es auch hiernach immer noch nicht die Lotion, die die vorbeugende bzw. lindernde Wirkung beim Wadenkrampf herbeiführt. Dies ist aufgrund der Massage dem Roller zuzuschreiben, dessen Wirkungen die Lotion begleitet bzw. unterstützt.
d. Entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers konnte auch der erstinstanzliche Vortrag der Verfügungsbeklagten verwertet werden.
Eine Zurückweisung als verspätet nach § 296 Abs. 2 ZPO bzw. § 296a ZPO kommt grundsätzlich nur bei nicht fristgerechtem Tatsachenvortrag in Betracht. Mit Ausnahme der hier nicht relevanten Kenntnis des Verfügungsklägers von der Handlung der Verfügungsbeklagten sind jedoch sämtliche Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig. Für unstreitiges Vorbringen gilt § 296 ZPO nicht, da es nicht eine Entscheidung im Sinne der Norm verzögert (vgl. Deppenkemper, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl. 2011, § 296 Rn. 20).
Zudem stellen sich vorliegend reine Rechtsfragen. Maßgebend ist die rechtliche Beurteilung des – weitgehend – unstreitigen Sachverhalts. Rechtliche Ausführungen können jedoch nie verspätet sein (vgl. Deppenkemper, a.a.O.).
e. Dass die Waden-Massage Pflegelotion nicht die ihr beigelegte Wirkung entfaltet, und daher eine Irreführung im Sinne von § 27 Abs. 1 Nr. 1 LFGB vorliegt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und zur Zulassung der Revision ist im Hinblick auf § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht veranlasst.