Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 4. Zivilsenat — 4 U 62/11, 4 U 62/11 - 18

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die klagende private Krankenversicherungsgesellschaft den beklagten Apotheker aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmer auf Rückzahlung von Leistungen in Anspruch, die der Beklagte den Versicherungsnehmern für Zytostatikazubereitungen in Rechnung stellte.

Im Zeitraum Juli 2009 bis Juli 2010 verkaufte der Beklagte an die vier Versicherungsnehmer A. A., J.K., G.Z. und M. K. Zytostatikazubereitungen. Er erhob hierfür Festzuschläge in Höhe von 90 v. H. der Apothekeneinkaufspreise und Rezepturzuschläge zwischen 2,50 und 7 EUR. Die Versicherungsnehmer traten Rückzahlungsansprüche gegen den Beklagten aus der Begleichung dieser Rechnungen an die Klägerin ab, woraufhin die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 19.3.2010 unter Fristsetzung zum 15.4.2010 zunächst zur Zahlung eines Betrages von 37.749,98 EUR aufforderte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe den genannten Versicherungsnehmern für die Zytostatikazubereitungen überhöhte Kosten in Rechnung gestellt und gegen zwingende Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), insbesondere gegen § 5 Abs. 6 AMPreisV verstoßen. Hinsichtlich der Versicherungsnehmerin A. A. ergebe sich ein Betrag von 57.945,60 EUR. Bei der Versicherungsnehmerin J.K. seien 18.096,59 EUR zu viel abgerechnet worden. Bei der Versicherungsnehmerin G.Z. betrage die Überzahlung 6.130,53 EUR. Aufgrund der bei dieser Versicherungsnehmerin bestehenden Beihilfeberechtigung hat die Klägerin lediglich 30 v. H. der insoweit erstatteten Rechnungsbeträge, d. h. nur einen Betrag von 1.839,16 EUR geltend gemacht. Schließlich habe der Beklagte gegenüber dem Versicherungsnehmer M. K. 3.160,59 EUR zu viel abgerechnet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt der Klageschrift (GA I Bl. 3 ff.) und die Schriftsätze der Klägervertreter vom 9. und 29.11.2010 (GA I Bl. 85 ff.; 130 ff.) Bezug genommen. Die Klägerin hat behauptet, dass die vollständige Begleichung der Rechnungen durch die Versicherungsnehmer in Unkenntnis der rechtswidrigen Abrechnungsweise erfolgt sei. Mit Ausgleich der tariflichen Erstattungsansprüche seien sämtliche sich aus der Zahlung der Rechnungen ergebenden Ansprüche auf die Klägerin übergegangen.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 81.041,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.743,17 EUR seit dem 16.4.2010, aus weiteren 19.079,94 EUR seit dem 19.8.2010 und aus weiteren 23.312,11 EUR seit dem 6.12.2009 zu zahlen.

Dem ist der Beklagte entgegengetreten.

Der Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Er ist überdies der Auffassung, dass die Abtretungen wegen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz (AMG) unwirksam seien. Die Vorschrift des § 5 Abs. 6 AMPreisV greife nicht ein, weil die Ermächtigungsgrundlage des § 78 Abs. 1 AMG weder den § 5 Abs. 5 S. 2 AMPreisV noch den darauf Bezug nehmenden § 5 Abs. 6 Fall 2 AMPreisV abdecke, so dass beide Bestimmungen unwirksam seien. Sofern § 5 Abs. 6 AMPreisV nicht ungültig sei, bleibe unklar, welchen Inhalt die Vorschrift habe. Hätte durch die Verordnung geregelt werden sollen, dass bei bestimmten Zubereitungen nicht mehr – wie nach § 5 Abs. 1 AMPreisV vorgesehen – zwei Apothekenzuschläge, nämlich Fest- und Rezepturzuschlag zu erheben seien, sondern nur ein einziger Zuschlag, so hätte die Norm eindeutig und klar formuliert werden müssen. Bei den Herstellungskosten von im Mittelwert 73,38 EUR je applikationsfähiger Einheit könnten die Apotheken mit einem Zuschlag von lediglich 70 EUR noch nicht einmal kostendeckend anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen erstellen. Hinsichtlich der Versicherungsnehmerin A. A. sei die Klage im Übrigen schon deshalb in Höhe eines Unterschiedsbetrages von insgesamt 3.006,72 EUR unbegründet, weil der Kaufvertrag bereits am 21.7.2007 nicht erst am 27.7.2010 zustande gekommen sei.

Das Landgericht hat den Beklagten – unter Klageabweisung im Übrigen – verurteilt, an die Klägerin 77.933,18 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Er vertieft seinen erstinstanzlichen Rechtsstandpunkt zur fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin und erneuert insbesondere seinen Einwand, dass die Abtretungen wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam seien.

Hinsichtlich der Abtretungserklärung durch die Erben nach der Versicherungsnehmerin K. habe die Klägerin nicht dargelegt, dass die im Anlagekonvolut K 22 enthaltene Erklärung vom 9. Juli 2010, die nur von einer Person unterzeichnet sei, von der Alleinerbin der Versicherungsnehmerin unterzeichnet worden sei. Darüber hinaus lasse sich nicht erkennen, mit welcher Abtretungserklärung welche Forderung auf die Klägerin übergegangen sei: Die Abtretungserklärungen lauteten auf einen Betrag von insgesamt 39.540,89 EUR und bezögen sich auf den Zeitraum vom 2.9.2009 bis zum 9.1.2007. Von der Klägerin werde aus abgetretenem Recht jedoch lediglich ein Betrag von 18.069,59 EUR, und zwar für den Zeitraum vom 12.8.2009 bis zum 29.1.2009 geltend gemacht. Es lasse sich nicht erkennen, mit welcher Abtretungserklärung die von der Klägerin geltend gemachte Forderung abgetreten worden sei.

Hinsichtlich der Versicherungsnehmerin A. erhebe die Klägerin Rückforderungsansprüche wegen Arzneilieferungen in der Zeit vom 6.4.2010 und dem 26.7.2010. Die im Anlagekonvolut K 18 enthaltenen Abtretungserklärungen bezögen sich auf insgesamt 11 Rechnungen des Beklagten in der Zeit vom 10.8.2009 bis zum 1.8.2010. Dies sei nicht schlüssig. Die Klägerin müsse vielmehr darlegen, aus welcher der zahlreichen Abtretungserklärungen sie ableiten wolle, dass Forderungen von Frau A. in Höhe von 20.151,51 EUR auf sie übergegangen seien.

Bei der Berechnung der Klageforderung habe die Klägerin die Apothekeneinkaufspreise für die neben den Fertigarzneimitteln für die Zubereitung verwendeten weiteren Stoffe (wie insbesondere eine 0,9-prozentige Kochsalzlösung als Trägerlösung) sowie die Kosten für die erforderlichen Verpackungen nicht berücksichtigt. Vielmehr habe sie bei der Berechnung der Klageforderung lediglich den Apothekeneinkaufspreis für die Fertigarzneimittel sowie den Einheitszuschlag von 70 EUR in Ansatz gebracht.

Schließlich erklärt der Beklagte hinsichtlich eines Betrages von 7.575,09 EUR die Hilfsaufrechnung und trägt hierzu vor, er habe der Versicherten K. am 31.5., 31.6., 31.7., 6.10., 13. 11. und 12.12.2007 Arzneilieferungen in Rechnung gestellt und hierbei die Zubereitung der zytostatikahaltigen Arzneien nicht durch den Ansatz eines Festzuschlages in Höhe von 90 % berechnet, sondern versehentlich lediglich einen Festzuschlag in Höhe von 30 % erhoben.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 26. Januar 2011 – 9 O 146/10 – die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Verordnung halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand: Soweit der Beklagte behaupte, dass der Zuschlag von 70 EUR nicht kostendeckend sei, stelle sich die Frage, weshalb die Interessenverbände der Apotheker mit den gesetzlichen Krankenkassen einen Zuschlag in eben dieser Größe vereinbart hätten. Es sei nämlich nicht anzunehmen, dass die Interessenverbände der Apotheker Honorarvereinbarungen zulasten ihrer Mitglieder träfen, die noch nicht einmal kostendeckend seien. Überdies habe der Beklagte weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung präzise dargelegt, wie der Herstellungsvorgang im Einzelnen ablaufe und welche Kosten hierbei im Einzelnen anfielen. Die beantragte Beweiserhebung sei somit als unzulässige Ausforschung zu qualifizieren.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 11.3.2011 (GA II Bl. 231), der Berufungserwiderung vom 26.4.2011 (GA II Bl. 277 ff.), auf die Schrift-sätze der Klägervertreter vom 8.12.2011 (GA II Bl. 330 ff.) und 6.2.2012 (GA III Bl. 419 ff.) sowie des Beklagtenvertreters vom 26.1.2012 (GA II Bl. 392 ff.) Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll verwiesen (GA III Bl. 429 ff.).

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache lediglich in geringem Umfang (979,88 EUR) wegen eines erst im zweiten Rechtszug manifest gewordenen Berechnungsfehlers Erfolg. Soweit das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin aus § 86 Abs. 1 VVG hergeleitet hat und dem Kläger für die Arzneimittelzubereitung lediglich den in § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.7.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung (im Folgenden: AMPreisV a.F.) normierten Zuschlag von 70 EUR zuerkannt hat, lässt die angefochtene Entscheidung weder Rechtsfehler erkennen, noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen ein für den Beklagten günstigeres Ergebnis (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Entgegen der Rechtsauffassung der Berufung bestehen gegen die Zulässigkeit der mit Schriftsatz vom 29.11.2010 – zugestellt am 6.12.2010 – erhobenen Klageerweiterung keine prozessualen Bedenken.

a) In formeller Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beklagtenvertreter bereits vor dem 6.12.2010 Kenntnis vom Klageerweiterungsschriftsatz erlangt hat: Der Beklagtenvertreter hat bereits in seinem Schriftsatz vom 1.12.2010 auf den genannten Schriftsatz erwidert.

b) In der Sache stellt die Erweiterung der Klage schon mit Blick auf die beanstandeten Eigenanteile der Versicherungsnehmerin A. eine Änderung der Klage dar, deren Zulässigkeit an den Vorgaben der Klageänderung nach § 263 ZPO zu messen ist.

aa) Das Abgrenzungskriterium zur unbeschränkt zulässigen Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO liegt darin, ob der den Streitgegenstand definierende Lebenssachverhalt, der so genannte Klagegrund, gleich geblieben ist. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn die zunächst auf einen Teilbetrag der Forderung gestützte Klage auf den Gesamtbetrag ausgedehnt wird (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 264 Rdnr. 11; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 264 Nr. 3a; P/G/Schneider, ZPO, 4. Aufl. § 264 Rdnr. 4). Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt vor, wenn der Kläger aus einer Postensache weitere Rechnungsposten in den Prozess einführt, die keine selbstständigen Teile des Streitgegenstandes sind. Hiervon unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt:

bb) Der Klagegrund wird durch jeden einzelnen Kaufvorgang definiert, aus dem die Klägerin die jeweils beanstandete Zuvielforderung berechnet. Der Umstand, dass das beanstandete Abrechnungsverhalten des Beklagten in allen Fällen nach demselben Rechenschema erfolgte und gewissermaßen auf einem überwölbenden Vorsatz des Beklagten beruhte, bei der Berechnung der für die Zubereitung von Zytostatika geschuldeten Entgelte immer in derselben Weise zu verfahren, schweißt die Einzelvorgänge bei prozessualer Betrachtung noch nicht zu einem einheitlichen Klagegrund zusammen. Diese Erwägungen gelten erst recht hinsichtlich der übergegangenen Rückzahlungsansprüche des Versicherungsnehmers K..

cc) Gleichwohl bestehen gegen die Zulässigkeit der Klageänderung keine Bedenken: Allein die Tatsache, dass selbst der Beklagte in seinem auf die Klageerweiterung verfassten Schriftsatz „dieselben rechtlichen Einwände wie in Bezug auf den bisherigen Streitgegenstand“ (GA I Bl. 156) auch gegenüber der Klageerweiterung geltend gemacht hat, belegt die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung. Diese Sachdienlichkeit hat das Landgericht jedenfalls konkludent durch die Feststellung beschieden, wonach die Klage zulässig sei. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Zulässigkeit der Klageänderung war nicht veranlasst, nachdem der Beklagte weder im Schriftsatz vom 1.12.2010 noch im Termin zur mündlichen Verhandlung Einwände gegen die Klageänderung formuliert hat, sondern sich rügelos auf den Klageantrag vom 29.11.2010 eingelassen hat.

dd) Entgegen der Auffassung des Beklagten scheitert die Zulassung der Klageerweiterung nicht an der hinreichenden Bestimmtheit der geltend gemachten Ansprüche. Den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist genügt worden, indem die Klägerin in schriftsätzlicher Form ausgeführt hat, dass sie hinsichtlich der Versicherungsnehmerin A. einen weiteren Betrag von 20.152,52 EUR für Entgeltansprüche des Beklagten in der Zeit vom 6.4. bis 26.7.2010 begehre. In entsprechender Weise hat die Beklagte die übergegangenen Ansprüche ihres Versicherungsnehmers K. individualisiert. Die Frage einer eventuellen Intransparenz der korrespondierenden Abtretungserklärungen betrifft die Schlüssigkeit des Klagevorbringens hinsichtlich seiner Aktivlegitimation, nicht die hinreichende Beschreibung des Gegenstands der Klage.

ee) Auch der weitere Einwand, das Landgericht habe hinsichtlich der Klageerweiterung die Einlassungsfrist des § 274 Abs. 3 S. 1 ZPO nicht gewahrt, verfängt nicht: Nachdem sich der Beklagte auf den geänderten Klageantrag rügelos eingelassen hat, hat er der Rüge gemäß § 295 Abs. 1 ZPO die Grundlage entzogen (vgl. P/W/W/Deppenkemper, aaO, § 295 Rdnr. 6; Zöller/Greger, aaO, § 274 Rdnr. 6).

2. Die Klage ist nach Maßgabe der folgenden Ausführungen begründet:

a) Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Rückzahlungsansprüche ihrer Versicherungsnehmer aktivlegitimiert: Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung sind die Bereicherungsansprüche bereits gemäß § 86 Abs. 1 VVG in Verbindung mit § 194 Abs. 2 VVG auf die Klägerin übergegangen.

aa) Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift erfasst die cessio legis Bereicherungsansprüche, die dem Versicherungsnehmer gegen den Leistungserbringer zustehen, wenn der Versicherungsnehmer die Entgelte ohne rechtlichen Grund gezahlt hat. Der Forderungsübergang wird vollzogen – auch dies ist dem Wortlaut zu entnehmen – wenn der Versicherer aufgrund des Versicherungsvertrages Erstattungsleistungen erbracht hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Es steht außer Streit, dass die Klägerin die vom Beklagten erhobenen überhöhten Entgelte in voller Höhe, also auch hinsichtlich der beanstandeten Zuvielzahlung, erstattete.

bb) Der Beklagte will den Regelungsgehalt des § 194 Abs. 2 VVG dahin verstehen, dass der Versicherer nur solche Erstattungsleistungen „aufgrund des Versicherungsvertrages" erbringe, die er nach Prüfung der Leistungspflicht als berechtigt ansehe. Entgeltansprüche von Leistungserbringern, die er als unberechtigt betrachte, könne er nicht aufgrund des Versicherungsvertrages zum Ausgleich bringen, da er „aufgrund des Versicherungsvertrages“ nicht verpflichtet sei, unberechtigte Entgeltforderungen zu erstatten. Diese Sichtweise vermag nicht zu überzeugen:

aaa) Die Vorschrift des § 194 Abs. 2 VVG besäße keinen Anwendungsbereich, wenn sich die Legalzession nur auf solche Entgeltansprüche bezöge, deren Ausgleich die Versicherung im Innenverhältnis zu ihren Versicherungsnehmern schuldet. Denn solche Entgelte werden mit Regelmäßigkeit auch im Rechtsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Leistungserbringer wirksam angefallen sein. Erfüllt der Versicherungsnehmer diese Ansprüche, wird die Leistung nicht im Sinne des § 194 Abs. 2 VVG „ohne rechtlichen Grund“ erbracht. Demnach zeigt Sinn und Zweck der Vorschrift, dass die Abtretung nur solche Entgeltansprüche erfassen kann, auf deren Übernahme der Versicherte keinen klagbaren Anspruch besitzt. Anhaltspunkte dafür, den Anwendungsbereich der Vorschrift auf diejenigen Fälle zu verengen, in denen der Versicherer seine Leistungspflicht irrtümlich für gegeben erachtet, sind weder dem Wortlaut noch der Systematik des Regelungszusammenhangs zu entnehmen.

bbb) Ein solches Rechtsverständnis stünde dem Willen des Gesetzgebers entgegen: Mit der Novellierung des § 194 Abs. 2 VVG wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass das bis zur Novellierung geltende Recht keine Möglichkeit vorsah, Bereicherungsansprüche des Versicherungsnehmers auf Rückzahlung überhöhter Entgelte auf den Krankenversicherer überzuleiten. Diesem als Missstand empfundenen Zustand wollte der Gesetzgeber mit der Novellierung abhelfen (BT-Drucksache 16/935, S. 111). Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Anspruchsübergang nur in solchen Fällen anordnen wollte, in denen der Versicherer über das Bestehen der Leistungspflicht in Zweifel war.

ccc) Auch der Hinweis der Berufung auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (VersR 2007, 937) ist unbehelflich: Die zitierte Entscheidung erging auf der Grundlage des vorreformierten VVG und referiert die zutreffende rechtliche Ausgangslage, die für den Reformgesetzgeber Veranlassung war, den bisherigen Rechtszustand durch die Novellierung des § 194 Abs. 2 VVG zu ändern.

ddd) Jedes andere Ergebnis ist – wie insbesondere der vorliegende Rechtsstreit mit Klarheit zeigt – nicht interessengerecht: Die Versicherungsnehmer waren allesamt schwerst und lebensbedrohlich erkrankt. Sie waren in existenzieller Weise auf die Bereitstellung der Medikamente angewiesen. Hätte die Klägerin von einer Erstattung der Kosten abgesehen, so wäre es in Anbetracht der exorbitanten Höhe der ausstehenden Entgelte zumindest denjenigen Patienten, die in maximal durchschnittlichen Vermögensverhältnissen lebten, nicht möglich gewesen, mit dem Honorar in Vorlage zu treten. Es erscheint auch fraglich, ob diese Patienten ohne weiteres in der Lage gewesen wären, einen Leistungserbringer zu finden, der bereit gewesen wäre, seine Leistungen auf der Grundlage des geltenden Rechts abzurechnen. In jedem Fall hätte der Streit um die richtige Berechnung der Arzneimittelkosten – abgesehen von der psychischen Belastung der Patienten – zu einer unvertretbaren Verzögerung der Behandlung geführt. In einer solchen Situation darf es dem Krankenversicherer nicht zum Nachteil gereichen, wenn er sich dazu entschließt, den Streit über die richtige Berechnung der Entgeltforderungen nicht auf dem Rücken der Patienten auszutragen.

Umgekehrt geschieht dem Leistungserbringer kein Unrecht: Die cessio legis ist lediglich eine technische Möglichkeit, die Bereicherungsansprüche im Umfang ihres tatsächlichen rechtlichen Bestands auf eine effektive Weise durchzusetzen. Bei erfolgreicher Klage muss der Beklagte nur diejenigen Honoraranteile herausgeben, deren Berechnung mit der materiellen Rechtslage nicht in Einklang steht. Das Interesse des Beklagten, unberechtigte Honoraranteile dauerhaft zu behalten, ist nicht schutzwürdig.

eee) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin die Entgelte auch dann „auf Grund des Versicherungsvertrages“ an die Versicherten leistete, wenn sie im Bewusstsein gehandelt haben sollte, versicherungsvertraglich nicht zur Leistung verpflichtet gewesen zu sein. Denn auch ohne korrespondierende Rechtspflicht leistete die Klägerin nur deshalb, um den Heilungserfolg ihrer Versicherungsnehmer, dessen Gewährleistung und Herbeiführung Zweck des Krankenversicherungsvertrages ist, herbeizuführen (im Ergebnis ebenso: Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Aufl., § 194 Rdnr. 16, der die Auffassung vertritt, dass der übergangsfähige Bereicherungsanspruch des Versicherers gegen den Leistungserbringer unberührt bleibt, wenn der Versicherer in Kenntnis der überhöhten Forderung des Leistungserbringers an den Versicherungsnehmer gezahlt hat.).

Auf der Grundlage dieses Rechtsverständnisses besitzt die rechtliche Erörterung der Rechtsbeständigkeit und Kompatibilität der rechtsgeschäftlich veranlassten Abtretungen keine prozessuale Relevanz.

b) Der Beklagte ist gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zur Herausgabe des unberechtigt empfangenen Entgelts verpflichtet. In der Sache ist das Honorar auf der Grundlage der in § 5 AMPreisV a.F. geschaffenen Regelung zu berechnen:

aa) Die Vorschrift des § 5 Abs. 6 AMPreisV a.F. enthält in Nr. 1 die Formulierung, dass der Zuschlag für die Zubereitung von zytostatikahaltigen Lösungen für den Fall, dass keine Vereinbarung nach § 5 Abs. 5 S. 1 oder 2 AMPreisV a.F. besteht, 70 EUR beträgt. Soweit das Landgericht durch Auslegung des Gesetzeswortlautes unter Einbeziehung von normsystematischen und teleologischen Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Zuschlag bei Fehlen einer Vereinbarung für die hier in Rede stehenden Arzneimittel insgesamt auf 70 EUR begrenzt ist, lassen die Ausführungen des Landgerichts keine Rechtsfehler erkennen. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Ausführungen Bezug.

bb) Der so verstandene Wortlaut der Rechtsverordnung hält einer verfassungsrechtlichen Rechtskontrolle stand:

aaa) Der Senat ist nicht gem. Art. 100 Abs. 1 GG zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gehalten: Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich nur auf nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinne, zu denen Rechtsverordnungen nicht gehören (BVerfG 1, 184, 189; BGHZ 157, 282). Zudem muss selbst hinsichtlich eines formellen Gesetzes eine Richtervorlage ausscheiden, wenn das erkennende Gericht das entsprechende Gesetz für verfassungsgemäß erachtet (vgl. v. Mangoldt, Klein, Starck, GG, 6. Aufl., Art. 100 Rdnr. 35). Beide Aspekte stehen einer Richtervorlage entgegen: Die Verordnung ist aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts mit höherrangigem Recht vereinbar.

bbb) Insbesondere hält die Verordnung einer Rechtskontrolle am Maßstab des Art. 80 GG stand:

Gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 1 zweite Alternative GG kann ein Bundesminister durch Gesetz dazu ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Inhalt, Zweck und das Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz selber bestimmt werden. Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben werden in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dahingehend ausgelegt, dass der Gesetzgeber in dem Gesetz die Grenzen und das Ziel einer in der Rechtsverordnung umzusetzenden Regelung festsetzen muss (so genannte Programmformel, BVerfGE 8, 274, 307; 5, 71, 77). Nach anderer Lesart muss der Bürger aus dem Gesetz ersehen können, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von der Ermächtigung Gebrauch gemacht wird. Denn nur dann kann er vorhersehen, auf welche Regelungen er sich einstellen muss (so genannte Vorhersehbarkeitsformel BVerfGE 111, 143, 150; 56, 1, 12; 41, 251, 266; 1, 14, 60; vgl. auch Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 11. Aufl., Art. 80 Rdnr. 11; v. Mangoldt, Klein, Starck, aaO, Art. 80 Rdnr. 36).

Diesen Anforderungen wird § 78 AMG gerecht: Der in der Rechtsverordnung zu regelnde Gegenstand wird im Gesetz klar benannt. Der Rechtsverkehr kann sich darauf einstellen, dass der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie Preisspannen für Arzneimittel und Preise für besondere Leistungen der Apotheker bei der Abgabe von Arzneimitteln festlegt. Das Ziel der Regelung wird im Wortlaut des Gesetzes dahingehend beschrieben, dass ein einheitlicher Apothekenabgabenpreis für Arzneimittel zu gewährleisten ist. Ergänzend ist den Gesetzesmaterien zu entnehmen, das die Preis- und Preisspannenregelung dazu dient, eine Senkung des Arzneimittelpreisniveaus zu erreichen (BT-Drucksache 7/4557; S. 5; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 19.9.2002 – 1 BvR 1385/01, NJW 2002, 3693). Auch werden die Parameter, nach denen die Regulierung erfolgen soll, im Gesetz hinreichend deutlich genannt: Die Preisfindung muss den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheker und des Großhandels Rechnung tragen. (§ 78 Abs. 2 S. 1 AMG). Dass der Gesetzgeber, die Preisspannen nicht betragsmäßig konkretisiert, ist unschädlich: Der Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers ist der zu regelnden Rechtsmaterie immanent.

ccc) Ohne Erfolg rügt die Berufung, die Umsetzung der Rechtsverordnung werde diesen programmatischen Vorgaben nicht gerecht. Die Argumentation, das Ziel der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise werde deshalb verfehlt, weil die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise durch die mit der AMG-Novelle neu eingeführten Sätze 2 von Abs. 4 und 5 des § 5 AMPreisV a.F. nur bei Abgabe von Zubereitungen an Privatversicherte aufgehoben werde, bei Abgabe von Zubereitungen an gesetzlich Versicherte hingegen nicht angetastet werde, vermag den Verfassungsverstoß nicht zu begründen:

Es ist der Berufung zuzugestehen, dass die in § 5 Abs. 4 und 5 AMPreisV a.F. geschaffene Option, die es den Sozialleistungsträgern, privaten Krankenversicherungen oder deren Verbänden erlaubt, mit Apotheken oder deren Verbänden abweichende Vereinbarungen über die Höhe der Apothekeneinkaufspreise oder Rezepturzuschläge abzuschließen, bei isolierter Betrachtung dieses einzelnen Regelungsinhalts dem Ziel eines bundeseinheitlichen Preisniveaus entgegenzustehen scheint. Allerdings darf die in § 5 AMPreisV a.F. geschaffene Regelung nicht zergliedernd betrachtet werden: Der Verordnungsgeber verfolgte mit der Novellierung das Ziel, für Fertigarzneimittel in Zubereitungen, die vom Anwendungsbereich der Arzneimittelpreisverordnung freigestellt sind, höhere Preise zu berechnen als bei Anwendung der Arzneimittelpreisverordnung (BT-Drucksache 16/13428 S. 75). Diesem Ziel wird die in § 5 Abs. 6 AMPreisV a.F. getroffene Regelung, die den Kern der Novellierung bildet und in ihrem Anwendungsbereich ein einheitliches Preisniveau gewährleistet, gerecht. Nach diesem Normverständnis formulieren § 5 Abs. 4 und 5 jeweils Satz 2 AMPreisV a.F. Ausnahmetatbestände, die ersichtlich im Interesse der beteiligten Verkehrskreise geschaffen wurden: Die Option zur Vereinbarung abweichender Zuschläge ermöglicht es den Verkehrskreisen, ihre gegenläufigen Interessen an der Erzielung einerseits auskömmlicher und andererseits für die Allgemeinheit erträglicher Zuschläge in einem diskursiven Verfahren zum Ausgleich zu bringen. Im diese Verhandlungen können Apotheker und deren Verbänden ihre Bedenken gegen die wirtschaftliche Auskömmlichkeit der in der Verordnung festgelegten Zuschläge einbringen, um sich auf diese Weise mit den jeweiligen Verhandlungspartnern auf höhere Zuschläge zu verständigen.

Demnach vermag es bereits nicht zu überzeugen, die Verfassungswidrigkeit der Verordnung gerade aus einem Regelungsinhalt herzuleiten, der zur Wahrung der berufsständigen Interessen Eingang in die Regelung gefunden hat. Dessen ungeachtet ist der Grundtatbestand des § 5 Abs. 6 AMPreisV auch unter Berücksichtigung der Öffnungsklauseln bei wertender Betrachtung zwar möglicherweise nicht zur Schaffung eines völlig einheitlichen Preisniveaus geeignet. Dennoch erfüllt die Regelung – dies zeigt nicht zuletzt die faktische Entwicklung, wonach von der Option des § 5 Abs. 4 und 5 jeweils Sätze 2 AMPreisV a.F. nur zurückhaltend Gebrauch gemacht wurde – den gesetzgeberischen Auftrag, ein einheitliches Preisniveau zumindest zu fördern, weshalb sich die Verordnung entgegen der Auffassung der Berufung in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise innerhalb der programmatischen Grenzen des § 78 AMG bewegt.

ddd) Dem weiteren Einwand, es bestehe Unklarheit hinsichtlich des Abgabepreises bei Abgabe von Zubereitungen an Beihilfeberechtigte, ist nicht zu folgen: Sofern – was kaum je angetroffen werden dürfte – der Beihilfeberechtigte nicht privat krankenversichert ist, kann der Apotheker für die Abgabe der Zubereitungen nach dem klaren Wortlaut der Verordnung nur den gemäß § 5 Abs. 6 Ziff. 1 AMPreisVa.F. festgesetzten Zuschlag verlangen. Der Auffassung, in einem solchen Fall sei die Vergütung nach den Absätzen 1 und 3 des § 5 AMPreisV a.F. vorzunehmen, ist nicht zu folgen: Der Wortlaut und die Intention der Regelung ordnen ohne Differenzierung nach dem Vorhandensein eines Versicherungsschutzes an, dass sich die Vergütung beim Fehlen der Vereinbarung stets nach den in § 5 Abs. 6 Ziff. 1 – 6 AMPreisV genannten Festzuschlägen errechnet. Die Rechtslage von nicht krankenversicherten Personen deckt sich folglich mit der Rechtslage bei der Abgabe an Privatversicherte, sofern die entsprechende Krankenversicherung keine gesonderten Vereinbarungen abgeschlossen hat.

Der Einwand des Beklagten, ein Apotheker könne den Preis einer Zubereitung deshalb nicht berechnen, da er nicht wisse, ob und gegebenenfalls wo ein Kunde privat krankenversichert sei, verfängt nicht: Wie der Beklagte selber in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, wurden in der Vergangenheit tatsächlich Vereinbarungen mit manchen privaten Krankenversicherungen über die Höhe des für Zubereitungen geschuldeten Entgeltes getroffen. Die Umsetzung dieser Vereinbarungen macht es unumgänglich, dass der Beklagte bei Entgegennahme der Verordnung den Kunden darüber befragt, dass und gegebenenfalls wo ein privater Krankenversicherungsschutz besteht. Es ist nicht ersichtlich, dass eine solche Nachfrage den betroffenen Apothekern unzumutbare Erschwernisse auferlegt.

eee) Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Umsetzung der in § 5 Abs. 6 AMPreisV a.F. geregelten Preisbindungen zu einem unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Beklagten führe, da – so die Behauptung der Berufung – der Einheitszuschlag von 70 EUR noch nicht einmal die Herstellungskosten, insbesondere nicht die Vorfinanzierungs-, Lager-, Verfall- und Ausfallkosten abdecke.

aaaa) Im Ausgangspunkt ist anzuerkennen, dass die Preisbindungsverordnung mit dem oben dargestellten Regelungsinhalt in die gemäß Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Apotheker eingreift. Allerdings ist zu beachten, dass Berufsausübungsbeschränkungen durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden können (BVerfGE 123, 186, 238; 103, 1, 10; 85, 248, 259). Der Gesetzgeber besitzt hinsichtlich der Beschränkung der Berufsausübung einen weiten Spielraum, der insbesondere arbeits-, sozial-, und wirtschaftspolitische Erwägungen umfasst (Jarass/Pieroth, GG, aaO, Art. 12 Rdnr. 45), solange Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfGE 108, 150, 160). Bei der Verwirklichung komplexer Ziele kann die Umsetzung des mit dem Erlass der Rechtsverordnung verfolgten Ziels kaum je im Voraus verlässlich vorhergesagt werden. In solchen Fällen ist dem Verordnungsgeber ein angemessener Zeitraum zu gewähren, innerhalb dessen er die Auswirkungen seiner getroffenen Regelung überprüfen kann. Nur so kann der Verordnungsgeber sich Klarheit über mögliche Fehleinschätzungen und notwendige Korrekturen verschaffen. Folglich kann ein Gesetz nicht allein deshalb beanstandet werden, weil es auf einer Prognose beruht, die sich nachträglich als falsch herausstellt (BVerfGE 30, 250, 263; 25, 1, 13; BGHZ 157, 282).

bbbb) Diese Vorgaben werden eingehalten: Das Ziel, auf ein einheitliches Preisniveau in der Arzneimittelversorgung hinzuwirken und im Interesse der Allgemeinheit, Auswüchsen bei der Preisbildung von solchen Arzneimitteln entgegenzuwirken, die für die Behandlung von schwersten Erkrankungen zum Einsatz kommen, dient dem Gemeinwohl. Einer solchen Maßnahme liegen hinreichend plausible, anerkennenswerte sozial- und gesundheitspolitische Erwägungen zu Grunde. Dass die Umsetzung dieses schützenswerten Ziels in unverhältnismäßiger Weise gegen die Interessen der von einer Preisbindung betroffenen Apotheker verstoßen hätte, ist nicht ersichtlich:

Die Zubereitung von zytostatikahaltigen Arzneien stellt nur ein einzelnes Betätigungsfeld des Apothekers dar, dessen Hauptbetätigung darauf gerichtet ist, Fertigarzneimittel zu vertreiben. Mit Regelmäßigkeit besitzt auch der Verkauf des Nebensortiments für den wirtschaftlichen Ertrag einer Apotheke ein nicht unerhebliches Gewicht. Es ist nicht dargestellt, dass die aus der Herstellung von zytostatikahaltigen Arzneien resultierenden Vergütungsansprüche für den wirtschaftlichen Betrieb einer Apotheke von herausragender Bedeutung wären. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des in der Verordnung geregelten Preisgefüges ist weiterhin zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber den verfassungsrechtlichen Vorgaben bereits dann genügt, wenn die alle Leistungsinhalte umfassende Regelung insgesamt eine auskömmliche Vergütung garantiert. Dieses Ziel setzt nicht voraus, dass jede Einzelleistung gewinnbringend angeboten werden kann, solange dem Apotheker die Möglichkeit offen steht, in der Mischkalkulation mit der Vergütung anderer Leistungen insgesamt eine auskömmliche Vergütung zu erzielen (vgl. BGHZ 157, 282: zur verfassungsrechtlich unbedenklichen Querfinanzierung bei der Vergütung von Insolvenzverwaltern; zur Querfinanzierung bei der Rechtsanwaltsvergütung: BVerfGE 85, 337, 349; 83, 1, 14, NJW 2003, 737, 738).

cccc) Angewandt auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt ist festzuhalten: Auch der Berufung ist es nicht gelungen, durch Vortrag nachvollziehbarer Daten substantiiert darzulegen, dass die Herstellung zytostatikahaltiger Medikamente auf der Grundlage der von der Klägerin angewandten Berechnungsmethode nicht kostendeckend sei. Die erst in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung, die Zubereitung der Zytostatika erfordere eine entsprechende Ausstattung, die nicht zur normalen Ausstattung einer Apotheke gehöre und Aufwendungen von seinerzeit zwischen 200.000 bis zu 250.000 € erfordere, lässt einen Vortrag zu den innerhalb der Amortisationszeit zu erwartenden Einnahmen vermissen. Erst recht ist dem Sachvortrag nicht zu entnehmen, dass eine eventuell defizitäre Einzelleistung nicht in der Mischkalkulation zu einem ausgeglichenen Betriebsergebnis hätte führen können.

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der wirtschaftlichen Unangemessenheit des Festzuschlags auf das Ausfallrisiko verwiesen hat, ist der Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert: Der pauschale Hinweis auf ein Ausfallrisiko von 30.000 bis 35.000 EUR ist ohne weitere Angaben nicht einlassungsfähig. Überdies darf sich die verfassungsrechtliche Rechtskontrolle nicht auf die konkreten Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb einer einzelnen Apotheke beschränken. Vielmehr ist eine generalisierende Betrachtung erforderlich, die in einem empirischen Verfahren die Auswirkungen auf den durchschnittlichen Normadressaten untersucht. Hinzu kommt, dass bei Novellierung der AMPreisV die Anhebung der nach § 5 Abs. 6 für die Zytostatikazubereitung geschuldeten Zuschläge von 70 auf 90 EUR nach den Gesetzesmaterialien ausdrücklich deshalb erfolgte, um auch für den Bereich außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung ein leistungsgerechtes Vergütungsniveau für die Zubereitung parenteraler Lösungen sicherzustellen. Die Anhebung erfolgte insbesondere unter Berücksichtigung der Besonderheiten privatwirtschaftlicher Versicherungsverhältnisse, wozu der Gesetzgeber ausdrücklich das höhere Inkassorisiko für die Apotheken zählte (BT-Drucks. 17/2413 S. 37). Es ist mithin – Abweichendes wird nicht vorgetragen – davon auszugehen, dass mit der Novellierung des Zuschlags von 70 auf 90 EUR auch dem Inkassorisiko in hinreichender Weise Rechnung getragen wurde. Dass der Verordnungsgeber bei Erlass der Verordnung im Jahr 2007 mit der Festlegung auf 70 EUR den ihm zuzubilligenden Prognosespielraum in einer den Interessen der Apotheker zuwiderlaufenden Weise überschritten hätte, ist nicht ersichtlich.

dddd) Da sich das erstinstanzlich aufgezeigte Substantiierungsdefizit in der Berufungsinstanz perpetuiert, bleibt die Verfahrensrüge, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht in der gebotenen Weise auf die unzureichende Substantiierung hingewiesen, ohne Erfolg: Nach anerkannten Rechtsgrundsätzen gehört es zu einer erfolgreichen Aufklärungsrüge vorzutragen, welcher Sachvortrag im Falle einer erfolgten Aufklärung gehalten worden wäre. Denn nur auf der Grundlage eines solchen Vorbringens lässt sich nachvollziehen, ob die angefochtene Entscheidung im Sinne des § 513 ZPO auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2003 – I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496; Urt. v. 9.12.1987 – VIII ZR 374/86, NJW-RR 1988, 477, 478; P/G/Lemke, aaO, § 520 Rdnr. 36; Zöller/Greger, aaO, § 139 Rdnr. 20).

fff) Schließlich ist der Verordnung nicht wegen fehlender Systemgerechtigkeit deshalb die Wirksamkeit zu versagen, weil es Konstellationen geben mag, in denen der Apotheker durch die Abgabe eines Fertigarzneimittels unter Anwendung des prozentualen Zuschlags nach § 3 AMPreisV einen höheren Erlös erzielt hätte, als wenn er dasselbe Fertigarzneimittel durch seine Zubereitung herstellt: Diese rechnerische Konsequenz beruht auf der exorbitanten Höhe der Arzneimitteleinkaufspreise, auf die die Regelung des § 3 AMPreisV einen prozentualen Zuschlag gewährt. Der aufgezeigte Widerspruch mag Anlass sein, die Sachgerechtheit des prozentualen Festzuschlags unabhängig von der Höhe der Arzneimitteleinkaufspreise zu hinterfragen. Er ist jedoch kein schlüssiges Argument, um die Angemessenheit der in § 5 Abs. 6 AMPreisV a.F. festgelegten Zuschläge vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beanstanden.

cc) Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Bereicherungsansprüche wendet die Berufung ein, die Klägerin habe bei der Berechnung der Forderung die Kosten für die Verpackung und für die Trägerlösung nicht berücksichtigt. Diesem Einwand hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 8.12.2011 (GA II Bl. 330 ff.) Rechnung getragen und unter Berücksichtigung der weiteren Stoffe und Verpackungen eine Neuberechnung der Klageforderung vorgenommen. Dieser Berechnung ist der Beklagte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26.1.2012 (GA II Bl. 392 ff.) hinsichtlich der Abrechnung der Versicherungsnehmerin A. entgegengetreten: Demnach beträgt die Rückforderung hinsichtlich der Versicherungsnehmerin A. lediglich 57.595,88 EUR, weshalb sich die berechtigte Klageforderung – wie von der Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 6.2.2012 (GA III Bl. 419 f.) zugestanden – um 979,88 EUR reduziert. Lediglich in diesem Umgang hat die Berufung des Beklagten Erfolg.

dd) Ferner scheitert der Bereicherungsanspruch nicht am Kondiktionsausschuss des § 814 BGB.

Es kann offen bleiben, ob auf die Kenntnis der Klägerin oder die Kenntnis der Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt der Begleichung des vom Beklagten geltend gemachten Entgelts abzustellen ist. Nach vorzugswürdiger Auffassung liegt keine Kenntnis von der Nichtschuld vor, wenn die zu tilgende Verbindlichkeit zwischen den Parteien streitig ist (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1028, 1029; PWW/Leupertz, BGB, 4. Aufl., § 814 Rdnr. 5). So liegen die Dinge hier: Der vorliegende Rechtsstreit zeigt mit Deutlichkeit, dass die Auslegung der Preisverordnung nicht rechtssicher feststeht. Dies gilt erst recht zum Zeitpunkt des Leistungsaustauschs. Insbesondere wäre der Beklagte – daran besteht kein vernünftiger Zweifel – der Auffassung, wonach seine Abrechnungsmethode gegen die Vorschriften der Preisverordnung verstoße, mit Vehemenz entgegengetreten. In einer solchen Situation begibt sich der Leistende nicht in einen Selbstwiderspruch, wenn er das Geleistete auf der Grundlage einer vertieften rechtlichen Prüfung wieder zurückverlangt. Diese Wertung ist für das richtige Verständnis des Kondiktionsausschusses von ausschlaggebender Bedeutung. Denn § 814 BGB ist Ausfluss des Rechtsmissbrauchsgedankens in der Ausprägung der Fallgruppe des so genannten venire contra factum proprium (BGH, NJW 1997, 2381, 2382; PWW/Leupertz, aaO., Rdnr. 1). Diesen Vorwurf muss sich der über den rechtlichen Bestand der Forderung im Ungewissen befindliche Schuldner im Regelfall nicht gefallen lassen.

ee) Schließlich bleibt die Hilfsaufrechnung ohne Erfolg: Die Aufrechnung ist bereits gem. § 533 Nr. 2 ZPO prozessual präkludiert, da der nicht hinreichend substantiierte Sachvortrag bestritten worden ist (GA II Bl. 286).

c) Die Zinsforderung beruht auf Verzugsgesichtspunkten (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1. § 91 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).