Verwaltungsgericht des Saarlandes, 1. Kammer — 1 L 1512/16

Das einstweilige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat lediglich hinsichtlich der vorläufigen Verpflichtung der Antragsgegnerin zur (Neu-) Bescheidung seiner Bewerbung um Zuteilung eines Standplatzes für seine „Kinderraupenbahn und Creperie sowie Miniflieger“ anlässlich der W. „Kirmes“ am letzten Wochenende im September 2016 Erfolg.

Eine - wie hier - auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtete einstweilige Anordnung setzt neben einer besonderen Dringlichkeit voraus, dass aller Wahrscheinlichkeit nach das Begehren in der Hauptsache erfolgreich wäre.

Die besondere Dringlichkeit ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass die streitige „Kirmes“ bereits kurzfristig ansteht.

Das in dem gestellten Antrag auf einstweilige Verpflichtung der Antragsgegnerin auf unmittelbare Zulassung der drei Fahrgeschäfte enthaltene Begehren des Antragstellers auf (Neu-) Bescheidung wäre in der Hauptsache aller Wahrscheinlichkeit nach auch begründet.

Der Anspruch des Antragstellers auf sachgemäße Bescheidung seines Bewerbungsantrags ergibt sich aus § 70 Abs. 1 GewO sofern es sich um eine Veranstaltung nach der entsprechenden „Marktordnung“ des Gemeinderatsbeschlusses vom 30.10.1997 in der gegenwärtigen Fassung handelt.

Gemäß § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung - hier eines Volksfestes i.S.d. § 60 b Abs. 1 der GewO - angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

Mangelt es an einer Festsetzung der streitigen „Kirmes“ nach den §§ 60b Abs. 2, 69 GewO und kommt als Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Antragstellers auf Zulassung seiner Fahrgeschäfte § 70 Abs. 1 GewO nicht in Betracht, kann der Anspruch voraussichtlich auf § 19 KSVG gestützt werden, weil der Antragsteller entsprechend der Voraussetzung dieser Vorschrift Einwohner der Gemeinde A-Stadt, wozu der Ortsteil W. gehört, ist (§ 19 Abs. 1 KSVG) bzw. dort sein Schaustellergewerbe unterhält (§ 19 Abs. 2 KSVG). Deshalb bedarf es für das Benutzungsrecht des Antragstellers, wie bei der Bewerbung eines auswärtigen Bewerbers, nicht eines Rückgriffs auf das allgemeine Anstaltsrecht. Auf dessen Grundlage können bei entsprechender - im Regelfall anzunehmender - zumindest konkludenter Widmung der „Kirmes“ (gleichrangige) Zulassungsansprüche ortsfremder Schausteller bestehen. Dem einzelnen Bewerber steht indes weder ein Recht auf räumliche Ausdehnung des Geländes noch auf Änderung des im Ermessen der veranstaltenden Gemeinde liegenden Konzepts für das Volksfest/die Kirmes zu. Überschreitet die Anzahl der Bewerber die Zahl der nach der räumlichen Kapazität des Festgeländes möglichen oder nach den Vorstellungen über die Ausgestaltung des Festes und die Zusammenstellung des Angebotes in einer bestimmten Sparte von Attraktionen vorgesehenen Standplätze, so obliegt es der veranstaltenden Gemeinde, eine entsprechende Auswahl zu treffen, die sich in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens nach sachlichen Gesichtspunkten zu richten und den Gleichheitssatz (Art. 3 GG) zu berücksichtigen hat.

vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 26.04.1989 - 2 W 12/89 -, vom 29.07.1988 - 2 W 379/88 -, vom 28.04.1987 - 2 W 278/87 -

Eine solche Auswahl ist aller Voraussicht nach bisher vom zuständigen Organ nicht getroffen. Eine Entscheidung des Bürgermeisters braucht sich der Antragsteller bei den Erkenntnismöglichkeiten dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht entgegenhalten zu lassen.

Die dem Gericht vorgelegte „Satzung über die Veranstaltung von Wochenmärkten und Volksfesten (Patronatsfeste) in der Gemeinde A-Stadt (Marktordnung)“ des Gemeinderatsbeschlusses vom 30.10.1997 enthält voraussichtlich keine Delegation der dem Gemeinderat obliegenden Auswahl auf ein anderes Organ der Gemeinde, etwa den Bürgermeister. Insbesondere die Regelung in „§ 3 Ausnahmen“ der Satzung:

„Im Einzelfall erforderlich werdende Verlegungen des Platzes oder des Zeitpunktes des Marktes bzw. des Volksfestes werden durch die für die Festsetzung zuständige Behörde (Gemeinde A-Stadt) festgelegt und rechtzeitig bekanntgegeben.“

deutet darauf hin, dass keine Übertragung von Zuständigkeiten mit der „Marktordnung“ vom Gemeinderat auf den Bürgermeister erfolgte. Die von der Antragsgegnerin angeführten allgemeinen Überwachungsaufgaben, die Eingang in die Satzung gefunden haben, sind Teil der Geschäfte der laufenden Verwaltung und ersetzen nicht die nach außen erkennbare Delegation einer Entscheidungszuständigkeit für eine Angelegenheit, die kein Geschäft der laufenden Verwaltung ist.

Zuständig für die streitige Auswahlentscheidung, die kein Geschäft der laufenden Verwaltung ist, ist daher der Gemeinderat als hierfür zuständiges Organ.

entsprechend OVG des Saarlandes, Beschluss vom 14.09.2010 - 3 B 268/10 -

Die Kammer schließt sich insoweit den Ausführungen des OVG des Saarlandes in diesem Beschluss vom 14.09.2010 an, die entsprechend auf den streitigen Sachverhalt zutreffen:

„Hinsichtlich der Organzuständigkeit unterscheidet das KSVG zwischen der umfassenden Zuständigkeit des Gemeinderates für alle Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinde (§ 34 Satz 1 Halbsatz 1 KSVG) und den dem Gemeinderat vorbehaltenen bzw. nicht übertragbaren Aufgaben (§ 35 KSVG) einerseits sowie andererseits den Angelegenheiten, deren Wahrnehmung der Bürgermeisterin oder dem Bürgermeister, einem Ausschuss, dem Bezirksrat oder einem Ortsrat übertragen sind (§ 34 Satz 1 Halbsatz 2 KSVG). Ferner erledigt die Bürgermeisterin oder der Bürgermeister die Geschäfte der laufenden Verwaltung (§ 59 Abs. 3 Satz 1 KSVG).

Die vorliegend vorzunehmende Auswahl zwischen (mindestens) zwei Mitbewerbern um den einzigen zur Verfügung stehenden Standplatz für ein Fahrgeschäft der betreffenden Art auf dem Festplatz der Gemeinde ist unstreitig nicht vom Gemeinderat auf ein anderes Organ der Gemeinde delegiert worden. Zudem liegt insoweit auch kein Geschäft der laufenden Verwaltung vor, für welches der Bürgermeister allein zuständig ist. Geschäfte der laufenden Verwaltung im Sinne des § 59 Abs. 3 Satz 1 KSVG sind solche, die mit mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher, insbesondere nicht grundsätzlicher Bedeutung sind und bei welchen kein nennenswerter Gestaltungsfreiraum besteht

Lehne/Weirich/Gros, Saarländisches Kommunalrecht, Kommentar, Stand: 01/2010, § 59 Rdnr. 3.1; ferner OVG des Saarlandes, Beschluss vom 31.8.2005 - 1 W 10/05 -, zitiert nach juris.

Im Laufe des vorliegenden Verfahrens hat die Antragsgegnerin selbst zum Ausdruck gebracht, dass die Aufrechterhaltung der Attraktivität ihrer Kirmes für sie von durchaus erheblicher Bedeutung ist, so dass mit Blick darauf auch der Auswahl zwischen der Antragstellerin und ihrem Mitbewerber erkennbar eine Relevanz zukommt, die über die durch § 59 Abs.3 Satz 1 KSVG erfassten Routinegeschäfte der Verwaltung hinausgeht. Des Weiteren besteht bei der zu treffenden Auswahlentscheidung ein weitgehender Spielraum dahingehend, welche Kriterien (etwa: Attraktivität des Fahrgeschäfts, Zuverlässigkeit bzw. Bewährung des Schaustellers) mit welcher Gewichtung zum Tragen kommen sollen. Aus diesem Grunde kann die Auswahl zwischen Mitbewerbern für einen Standplatz nur dann ein Geschäft der laufenden Verwaltung darstellen, wenn der Gemeinderat oder ein von ihm beauftragter Ausschuss in Form einer Satzung oder ermessenslenkender Richtlinien die Vergabekriterien festgelegt und die nach Maßgabe dieser Kriterien im Einzelfall zu treffende Entscheidung über die Vergabe der Verwaltung bzw. der Bürgermeisterin oder dem Bürgermeister überlässt

vgl. VGH Mannheim, Urteile vom 1.10.2009 - 6 S 99/09 -, vom 27.8.1990 – 14 S 2400/88 - und vom 17.3.1982 - 6 S 1669/81 -; VGH München, Urteil vom 31.03.2003 - 4 B 00.2823 -; ferner VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 31.08.2009 - 4 L 857/09.NW - sowie Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW - jeweils zitiert nach juris, welche darüber hinaus die Grundrechtsrelevanz der Entscheidung (Berufsausübungsfreiheit der Schausteller) gegen die Annahme eines Geschäfts der laufenden Verwaltung anführen.

Auch eine solche Festlegung von Vergabekriterien durch den Gemeinderat ist im vorliegenden Falle nicht erfolgt. Nichts anderes lässt sich entgegen den Ausführungen im angefochtenen Beschluss aus der Widmung der Kirmes als kommunaler Einrichtung der Gemeinde herleiten, durch welche Charakter, Gestalt und Prägung der Veranstaltung entsprechend dem Konzept einer traditionellen Dorfkirmes durch den Gemeinderat gemäß § 35 Nr. 19 KSVG festgelegt worden sind. Insoweit ist nicht ersichtlich, wie sich aus der Festlegung des Konzepts Vorgaben für die abstrakte Auswahl und eine Fixierung der dabei heranzuziehenden Auswahlkriterien durch den Gemeinderat dergestalt ergeben sollen, dass bei eingehenden Bewerbungen in der Sache kein nennenswerter Entscheidungsfreiraum mehr bleiben würde. Vielmehr wird durch die Widmung eines Volksfestes oder einer Kirmes als kommunaler Einrichtung lediglich ein grundlegender Rahmen festgelegt, dessen ausfüllungsbedürftige Vorgaben zumeist in ein Konzept münden. Die auf der Grundlage eines derartigen Konzepts erfolgte Ausschreibung führt zu Bewerbungen, unter denen im Falle die Kapazität überschreitender Anzahl ausgewählt werden muss. In die Auswahlentscheidung fließen die genannten Vorgaben aus der Widmung sowie dem Veranstaltungskonzept zwar ein. Sie müssen aber auf dieser (dritten) Stufe für den Einzelfall konkretisiert und durch die für eine derartige Entscheidung relevanten Auswahlkriterien ergänzt werden. Denn der Gemeinde steht insoweit ein weitreichender Gestaltungsfreiraum zu, den Zulassungsanspruch des Bewerbers bzw. sein Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung auszuformen

so VGH München, Urteil vom 31.03.2003 – 4 B 00.2823 -, zitiert nach juris, der sich bei seinen Ausführungen auf größere Volksfeste bezieht, was allerdings dadurch relativiert wird, dass er gleichzeitig auf die Grundrechtsbetroffenheit der Schausteller verweist.

Bei der vorliegend zu treffenden Entscheidung über die Vergabe des Standplatzes auf der Kirmes in F. handelt es sich demzufolge nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, sondern um eine Aufgabe, die nach der oben dargestellten grundsätzlichen Aufgabenverteilung nach dem KSVG vom Gemeinderat wahrzunehmen ist (§ 34 KSVG).“

Hat der Antragsteller als Bewerber einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens, ist das Gericht lediglich zur Prüfung berechtigt, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts deshalb rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist, § 114 VwGO.

Bejahendenfalls kommt in der Hauptsache gemäß § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO regelmäßig die Verpflichtung des Veranstalters in Betracht, den Bewerber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Mit einem Begehren auf unmittelbare Zulassung kann der einzelne Bewerber nur durchdringen, wenn der Veranstalter von dem ihm zustehenden Ermessen nur in einem für den Bewerber günstigen Sinne - mithin nur durch dessen Zulassung - Gebrauch machen darf. Dafür sind keine Tatsachen ersichtlich. Dies begründet die Zurückweisung des Begehrens auf unmittelbare Zulassung zur „Kirmes“.

Demgemäß hat der Antragsteller vorliegend allein mit dem Begehren auf (Neu-) Bescheidung Erfolg, weil nach der im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lediglich möglichen aber auch nur gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage bei den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die Antragsgegnerin bisher keine auf sachliche Kriterien gestützte Auswahlentscheidung getroffen hat.

Dabei kann gegenwärtig nicht festgestellt werden, dass jedwede ermessengerechte Entscheidung zum Nachteil des Antragstellers ausfallen muss. Bei dieser Sachlage ist dem einstweiliger Rechtsschutzbegehren mit der Maßgabe der Neubescheidung daher zu entsprechen.

Der Antragsteller besitzt damit einen vorläufigen Anspruch darauf, dass sein Zulassungsantrag rechtzeitig vor Beginn der streitigen „Kirmes“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beschieden wird.

entsprechend OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 13.07.2007 - 4 B 1001/07 -, juris

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO

Die Streitwertfestsetzung folgt der Angabe des Antragstellers zu seinem wirtschaftlichen Nachteil in Höhe der Hälfte des Verfahrens zur Hauptsache.