Verwaltungsgericht des Saarlandes, 1. Kammer — 1 K 83/19

Die Klägerin betreibt in dem Gebäude Straße in x seit dem Jahr 2010 eine Spielhalle.

Der Beklagte erteilte der Klägerin auf Antrag im Rahmen eines Auswahlverfahrens mit Bescheid vom 17.09.2018 mit Wirkung ab dem 01.07.2017 eine bis zum 30.06.2022 befristete (weitere) Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle in dem Gebäude Straße in x unter Bezugnahme auf den Bauschein der Unteren Bauaufsichtsbehörde des Landrates in vom 03.11.2009, Aktenzeichen 63-00746/09. In dem Bescheid vom 17.09.2018 ist unter „III. Hinweise“ folgender Passus enthalten:

„Die Höchstzahl der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bestimmt sich nach § 3 Abs. 2 SpielV. Die Grundfläche im Sinne des § 3 Abs. 2 SpielV beträgt nach der vorgelegten Planskizze 146,44 m² – laut bauaufsichtlich genehmigtem Plan 145,11 m² – (wovon allerdings noch die Fläche der Theke – und, soweit noch nicht erfolgt, die des Windfangs – in Abzug zu bringen ist). Somit ist derzeit – soweit nach Abzug der Fläche für die Theke (und ggfls. Windfang) mindestens 144 m² verbleiben – das Aufstellen von 12 Spielgeräten zulässig (bei einer kleineren Fläche entsprechend weniger Geldspielgeräte. Sofern also die Theke die in der vorgelegten Planzeichnung vom 13.09.2016 ausgewiesenen Maße (etwa 5,40 m²) hat, ist lediglich das Aufstellen von 11 Spielgeräten zulässig). Darüber hinaus dürfen höchstens drei andere Spiele im Sinne von 33d Abs. 1 GewO veranstaltet werden.“1

Erläuternd heißt es hierzu auf Seite 18 des Bescheides:

„Die Höchstzahl der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bestimmt sich nach § 3 Abs. 2 SpielV. Die Grundfläche im Sinne des § 3 Abs. 2 SpielV beträgt nach der vorgelegten Planskizze 146,44 m² und laut bauaufsichtlich genehmigtem Plan 145,11 m². Allerdings ist bei dieser Berechnung jedenfalls die Fläche der Theke und wohl auch die des Windfangs in Abzug zu bringen. Soweit nach Abzug der Flächen für die Theke und ggfls. den Windfang mindestens 144 m² verbleiben, ist das Aufstellen von 12 Spielgeräten zulässig (bei einer kleineren Fläche entsprechend weniger Geldspielgeräte). Die Theke nimmt laut den in der vorgelegten Planzeichnung vom 13.09.2016 ausgewiesenen Maßen eine Fläche von etwa 5,40 m² ein. Unter Zugrundlegung dieser Maße wäre lediglich das Aufstellen von 11 Geldspielgeräten zulässig. Gemäß § 3 Absatz 2 Satz 1 Spielverordnung (SpielV) darf je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens 1 Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; maximal dürfen 12 Geldspielgeräte aufgestellt werden. Diese Regelung stellt auf volle 12 Quadratmeter und nicht auf angefangene 12 Quadratmeter ab (eine Restfläche bleibt daher unberücksichtigt); […]). Bei der Berechnung dieser maßgeblichen Grundfläche müssen gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV die dort genannten Flächen außer Betracht bleiben. Diese gesetzliche Aufzählung ist nicht abschließend zu verstehen (siehe […]). Hierzu weise ich ergänzend auf Nr. 3.2.2.1 der Verwaltungsvorschriften zum Vollzug der §§ 33c, 33d, 33i und 60a Abs. 2 und 3 der Gewerbeordnung sowie der Spielverordnung (SpielVwV) hin: Danach zählen zu den Nebenräumen im Sinne von § 3 Absatz 2 Satz 3 SpielV die „räumlich klar abgrenzbaren Flächen, z.B. für eine Aufsichtskabine, den Servicebereich oder den Windfang“. Demnach rechnet die durch die Theke eingenommene Fläche nicht zur Spielfläche im Sinne von § 3 Abs. 2 SpielV. […]“2

Mit Schreiben vom 10.10.2018 bat die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten beim Beklagten um Bestätigung, dass der Thekenbereich in der Spielhalle Teil der Grundfläche sei und bei der Berechnung der Grundfläche eingerechnet werde. Mit Schreiben vom 30.10.2018 teilte der Beklagte daraufhin mit, dass das Landesverwaltungsamt an seiner Rechtsauffassung festhalte.

Am 23.01.2019 hat die Klägerin Klage vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes erhoben. Die Klage sei als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulässig. Bei dem Theken- bzw. Servicebereich handle es sich nicht um einen Nebenraum i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV, sodass diese Fläche in die Grundfläche der Spielhalle einzurechnen sei. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.10.1991, Az. 1 C 25/90, setze ein „Nebenraum“ voraus, dass dieser vom Hauptraum deutlich abgegrenzt sei, es sich also um einen gesonderten Raum handle. Zudem müsse der Raum den Charakter eines Nebenraumes haben, folglich eine dem Zweck des Hauptraums gegenüber untergeordnete oder dienende Funktion erfüllen. Diese Voraussetzungen seien im Fall des streitgegenständlichen Thekenbereichs nicht erfüllt, weil dieser Bereich im Zentrum der Spielhalle liege und baulich nicht durch Wände oder Raumteiler abgegrenzt sei. Hinsichtlich der Bestimmung eines Nebenraums i.S.d. § 3 Abs. 2 SpielV könne auf die baurechtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden. So habe die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts des Saarlandes mit Urteil vom 10.04.2013, Az.: 5 K 37/12, in einer ähnlichen Konstellation entschieden, dass der Servicebereich bei der Berechnung der Grundfläche in bauplanungsrechtlicher Hinsicht – dort zum Nachteil des Spielhallenbetreibers – zu berücksichtigen sei. Diese baurechtliche Wertung, wonach der Servicebereich zur Grundfläche der Spielhalle gehöre, sei auf die spielhallenrechtliche Bewertung der Grundfläche nach § 3 Abs. 2 SpielVO zu übertragen. Denn die Ermittlung der Grundfläche erfolge sowohl im vorliegenden spielhallenrechtlichen Verfahren als auch im Rahmen der baurechtlichen Abgrenzung zwischen mischgebietsverträglichen und kerngebietstypischen Spielhallen anhand der Spielverordnung. So sei für die Einordnung der Spielhalle als kerngebietstypisch primär auf die Größe der Spielhalle abzustellen, die sich in erster Linie anhand der Anzahl der zulässigen Geldspielgeräte bestimme, die sich ihrerseits wiederum anhand des § 3 Abs. 2 SpielV bestimmen ließe. Es sei mit dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung unvereinbar und höchst widersprüchlich, würde der Servicebereich zwar bei der bauplanungsrechtlichen Bewertung zum Nachteil des Spielhallenbetreibers zur Grundfläche der Spielhalle hinzugerechnet, sodann aber bei der glücksspielrechtlichen Bewertung – wiederum zum Nachteil des Spielhallenbetreibers – von der Grundfläche abgezogen. Einen sachlichen Grund für einen derart unterschiedlichen Prüfungsmaßstab beziehungsweise eine Differenzierung gebe es nicht. Zudem komme der Vergleich mit einer klassischen Aufsichtskabine, insoweit habe das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen eines Nebenraums bejaht, nicht in Betracht. Denn anders als eine Aufsichtskabine sei der hier streitgegenständliche Servicebereich nicht allseitig zum Hauptraum abgegrenzt. Neben der mangelnden baulichen Abgrenzung spreche auch der funktionale Aspekt gegen die Einstufung als Nebenraum. So sei der Servicebereich für den ordnungsgemäßen Betrieb der Spielhalle unerlässlich und diene damit dem Spielhallenbetrieb. Eine Trennung dieser beiden Bereiche sei lebensfremd und führe zu einer Zersplitterung einer räumlich-funktionalen Einheit. Der Servicebereich diene nicht nur Kontrollzwecken und der Erbringung spielhallenspezifischer Serviceleistungen (z.B. Ausgabe von Getränken und Wechselgeld), sondern der Aushändigung gerätegebundener, personengebundener Identifikationsmittel im Sinne von § 6 Abs. 5 Satz 1 SpielV, deren Verwendung für sämtliche Geldspielgeräte, deren Bauart nach dem 10.02.2016 zugelassen worden ist, verpflichtend sei. Der Servicebereich, der durch § 6 Abs. 5 SpielV eine massive Funktionserweiterung erfahren habe, sei damit dem Spiel gewidmet. Er erfülle, anders als eine reine Aufsichtskabine, die deutlich vom Hauptraum abgetrennt sei, nicht nur eine Hilfsfunktion im Rahmen des Spielhallenbetriebs, sondern sei für diesen unerlässlich, da er das Spielen an den aufgestellten Geldspielgeräten überhaupt erst ermögliche. Dementsprechend müssten die Spieler den Servicebereich vor Spielbeginn zwingend aufsuchen, um ein Identifikationsmittel zu erhalten. Erst nach Erhalt könnten sie die in der Spielhalle befindlichen Geräte mit neuer Bauartzulassung entsperren und ihr Spiel beginnen. Stehe somit der Servicebereich im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Spielhallenbetrieb und sei er rechtlich unerlässlich, könne von einem gegenüber dem Hauptraum untergeordneten Zweck keine Rede sein. Danach sei der Servicebereich auch kein Nebenraum i.S. § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV, sodass die hierauf entfallende Fläche von rund 5,4 m² – bzw. 7,53 m² – als Grundfläche anzuerkennen sei. Ob eine Grundfläche von mindestens 144 m² gegeben sei, die eine Aufstellung von 12 Geldspielgeräten – und nicht lediglich 11 Geldspielgeräten – zulasse, hänge fallbezogen allein davon ab, ob der Servicebereich in die Grundfläche einzuberechnen sei. Zudem sei die Beantwortung der Frage, ob es sich bei einer Fläche um einen Nebenraum i.S.d. § 3 Abs. 2 SpielV handle, eine Einzelfallentscheidung. Hierbei sei vorliegend zu sehen, dass ein ordnungsgemäßer Spielbetrieb ohne den Servicebereich, aus dem heraus die personengebundenen Identifikationsmittel abgegeben würden, nicht möglich sei. Überdies sei auch keine unangemessene Ausdehnung der Thekenfläche zwecks Massierung der Geldspielgeräte zu befürchten. Insofern schreibe § 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV einen Gerätemindestabstand vor, der immer einzuhalten sei.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

festzustellen, dass die Fläche des Servicebereichs der Spielhalle der Klägerin in dem Gebäude x in x zur Grundfläche im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV zählt und bei deren Berechnung nicht gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV außer Ansatz zu bleiben hat.

Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei dem Thekenbereich handle es sich um einen Nebenraum im Sinne des § 3 Abs. 2 SpielV, sodass diese Fläche bei der Grundflächenberechnung nicht berücksichtigt werden dürfe. In der durch die Klägerin im Rahmen des Antragsverfahrens vorgelegten Planskizze sei die Grundfläche der Spielhalle mit 146,44 m² ausgewiesen. In dieser Planskizze sei ein als „Theke“ bezeichneter Bereich eingezeichnet, welcher laut den Angaben der Klägerin eine Fläche von 5,4 m² umfasse und welcher offensichtlich in die Berechnung der Grundfläche der Spielhalle mit eingeflossen sei. Der Abzug der Thekenfläche führe dazu, dass eine Grundfläche von weniger als 144 m² vorliege, sodass in der Spielhalle maximal 11 Geldspielgeräte aufgestellt werden dürften. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folge keineswegs, dass eine Theke als Nebenraum i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV nicht in Betracht komme. Maßgeblich sei insoweit lediglich eine Abgrenzung in Gestalt eines baulichen Hindernisses. Diese Voraussetzung erfülle eine Theke. Zudem sei dieser Bereich für Spielhallenbesucher nicht offen, d.h. durch diese nicht zu betreten. Die von der Klägerseite benannten bauplanungsrechtlichen Feststellungen seien vorliegend nicht relevant. Zudem sei zu sehen, dass Hauptnutzungszweck einer Spielhalle das Spielen sei und wegen des Aufstellens der hierzu bestimmten Geräte eine bestimmte Grundfläche vorgesehen sei. Flächen, auf denen nicht gespielt werden könne, stünden nicht dem Hauptzweck der Spielhalle zur Verfügung und hätten daher lediglich dienende Funktion. Da der Thekenbereich nicht zum Spielen genutzt werde und er zugleich durch ein bauliches Hindernis von dem Spielbereich für die Besucher abgegrenzt sei, handle es sich um einen Nebenraum. Die von der Klägerin benannten Funktionen seien zwar spielhallentypisch, stellten jedoch nicht die Betätigung des Spielens als solches dar, dienten folglich dem Spielbetrieb. Darüber hinaus werde das seitens der Klägerin offensichtlich verfolgte Ziel – 12 statt 11 Geldspielgeräte aufstellen zu können – höchstwahrscheinlich selbst dann nicht erreicht, wenn der Thekenbereich zur Spielfläche gehören würde; denn eine vorläufige Überprüfung anhand des Plans ergebe eine anrechenbare Grundfläche von lediglich 129,03 m². Bislang sei lediglich zu Gunsten der Klägerin darauf hingewiesen worden, dass (nur) der Thekenbereich außer Ansatz bleiben müsse. Eine verbindliche Vermessung und damit eine Festlegung der Höchstzahl der Spielgeräte seien bislang vorbehalten geblieben. Jedenfalls habe der Thekenbereich bei der Berechnung der Grundfläche außer Betracht zu bleiben.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin und zugleich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte, der Gegenstand der Entscheidungsfindung war, Bezug genommen.

Die Klage, über die die Berichterstatterin mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (vgl. § 87a Abs. 2, 3 VwGO und § 101 Abs. 2 VwGO), hat keinen Erfolg.

Die Klage ist als allgemeine (sog. negative) Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die auf den Theken- bzw. Servicebereich entfallende Fläche bei der Berechnung der Grundfläche der streitbefangenen Spielhalle außer Ansatz zu bleiben hat, begründet ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Von dem Umfang der Grundfläche hängt die weitere Frage ab, wieviel Geldspielgeräte die Klägerin aufzustellen berechtigt ist.

Die Feststellungsklage ist vorliegend ferner nicht subsidiär zu einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gemäß § 42 VwGO (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO). Die Ausführungen des Beklagten betreffend die Einstufung des Servicebereichs als Nebenraum bzw. betreffend den Umfang der Grundfläche der Spielhalle in dem Erlaubnisbescheid vom 17.09.2018 haben keinen Reglungsgehalt i.S.d. § 35 SVwVfG. Der fehlende Regelungscharakter der streitgegenständlichen Ausführungen des Beklagten ergibt sich bereits aus der Überschrift „Hinweise“ und der deutlichen Abgrenzung zu den vorgelagerten „Auflagen“.3 Es besteht auch kein Anlass, von einem sogenannten feststellenden Verwaltungsakt auszugehen. Dass es sich bei den Ausführungen zu der anrechenbaren Grundfläche nicht um einen Reglungsgegenstand der Spielhallenerlaubnis, sondern um einen bloßen Hinweis ohne Regelungscharakter handelt, legt ferner die für die Spielverordnung geltende Verwaltungsvorschrift nahe (SpielVwV). Nach Ziffer 3.2.2.1 Abs. 2 der 226. Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der §§ 33c, 33d, 33i und 60a Abs. 2 und 3 der Gewerbeordnung sowie der Spielverordnung (SpielVwV) ist ein Grundrissplan mit der konzessionierten Gesamtfläche als Bestandteil des Erlaubnisbescheides diesem beizufügen, wobei die höchstzulässige Zahl der Geld- oder Warenspielgeräte demgegenüber nicht Gegenstand der Erlaubnis sein kann, da sie sich unmittelbar aus § 3 Abs. 2 und 3 SpielV ergibt. Weiter heißt es: „Ebenso gehört nicht zum Erlaubnisinhalt die Größe der Grundfläche im Sinne des § 3 Abs. 2 SpielV, die in der Regel nicht mit der konzessionierten Gesamtfläche identisch ist. Die Grundfläche ist jedoch als Hinweis aufzunehmen.“

Vgl. hierzu: Landmann/Rohmer, GewO, Ergänzende Vorschriften – Kommentar 226. Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der §§ 33c, 33d, 33i und 60a Abs. 2 und 3 der Gewerbeordnung sowie der Spielverordnung (SpielVwV), Rn. 1-7, beck-online

Ob der Klägerin hingegen das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt, weil die Grundfläche laut Vortrag des Beklagten selbst für den Fall der Anrechnung der Fläche des Servicebereichs „höchstwahrscheinlich“ unterhalb von 144 m² liegen würde und damit ohnehin keine Aufstellung der seitens der Klägerin erstrebten 12 Geldspielgeräte (1 Geldspielgerät je 12 m²) erlaubt wäre, kann fallbezogen offen bleiben. Denn die Klage bleibt jedenfalls in der Sache ohne Erfolg.

Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ausspruch der von ihr begehrten Feststellung, wonach die Fläche des Servicebereichs der streitbezogenen Spielhalle in dem Gebäude x in x zur Grundfläche im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV zähle und bei deren Berechnung nicht gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV außer Ansatz zu bleiben habe.

Entgegen der Ansicht der Klägerin bleibt der Service- bzw. Thekenbereich bei der Berechnung der Grundfläche außer Ansatz.

1. Die Frage, ob ein Raum bzw. eine Fläche bei der Berechnung der Grundfläche außer Betracht zu bleiben hat, bestimmt sich nach der Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280), die zuletzt durch Artikel 4 Absatz 61 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) geändert worden ist (folgend: SpielV). Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV darf in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zwölf Geräte nicht übersteigen. Bei der Berechnung der Grundfläche bleiben gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz.

§ 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV enthält keine abschließende, sondern lediglich eine beispielhafte Aufzählung von „Nebenräumen“. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat bereits Anfang der 90-er Jahre anhand der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck dieser Regelung – seinerzeit wortgleich in § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielVO gefasst – überzeugend darlegt, dass der Verordnungsgeber die anrechenbare Fläche auf die dem Spielbetrieb unmittelbar dienende Grundfläche begrenzen wollte. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem Urteil vom 19. März 1990, Az. 4 A 944/89, Folgendes ausgeführt:

„Entgegen der Ansicht der Klägerin müssen die genannten Bereiche [Aufsichtskabine, Servicebereich, Windfang sowie Installationsraum] bei der Berechnung der Grundfläche außer Ansatz bleiben, da es sich hierbei um "Nebenräume" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV handelt. Die Aufzählung der "Nebenräume" in dieser Vorschrift ist nicht abschließend, sondern lediglich beispielhaft und damit erweiterungsfähig. Daß auch die in Frage stehenden Bereiche hierunter fallen, folgt aus Sinn und Zweck der Norm sowie aus ihrer Entstehungsgeschichte. Aus der Entstehungsgeschichte der Regelung ergibt sich nämlich, daß der Verordnungsgeber die anrechenbare Fläche auf die dem Spielbetrieb unmittelbar dienende Grundfläche begrenzen wollte. Der Regierungsentwurf sah zunächst folgende Regelung vor:

"§ 3 enthält folgende Fassung:

(2) In Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen darf bis zu 120 qm der dem Spielbetrieb dienenden Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgeräte je 15 qm Grundfläche und darüber hinaus ein Geld- oder Warenspielgerät je weitere 20 qm aufgestellt werden. Bei der Berechnung der Grundfläche bleiben Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz."

BR-DRs. 496/85 (Regierungsentwurf).

Die Begründung des Regierungsentwurfs stellt hierzu klar, daß als Berechnungsgrundlage nur die "tatsächliche, dem Spielbetrieb dienende Spielfläche heranzuziehen ist".

BR-Drs. 496/85 (Regierungsentwurf) Begründung zu § 3 Abs. 2 SpielV.

Soweit die im Entwurf enthaltene Wendung "... der dem Spielbetrieb dienenden ..." in der endgültigen Fassung nicht (mehr) enthalten ist, bedeutet dies keine sachliche Änderung. Man war vielmehr der Auffassung, daß die Passage an dieser Stelle entbehrlich sei, da das Gemeinte bereits aus § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV folge.

Vgl. hierzu Dickersbach, Die Änderung des Spielrechts durch die Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 11.12.1985, NVwZ 1986, 452; Marcks, Das Spielhallenproblem, WiVerw 1986, 23 (36); ders., in: Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, Band 2, § 3 SpielV Rn. 4.

Dies entspricht auch der vom Bundesrat hervorgehobenen Zielsetzung der Novellierung, nämlich einer weiteren "Massierung von Gewinnspielgeräten entgegenzuwirken".

Vgl. BR -- Drs 496/85 (Beschluß) Begründung zu § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV.

Da somit nur die dem tatsächlichen Spielbetrieb (unmittelbar) dienenden Flächen anrechenbar sind, müssen die dem Spielbetrieb lediglich mittelbar dienenden Flächen -- wie die hier streitbefangenen Flächen für die Aufsichtskabine, den Servicebereich, den Windfang sowie den Installationsraum -- unberücksichtigt bleiben.

Vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 12.12.1988 -- 4 B 1536/88 bis 1538/88 -- (betr. Aufsichtskabinen); ebenso Marcks, a.a.O.

Diese Flächen stehen zwar in sachlichem Zusammenhang mit dem Betrieb der Spielhalle und dienen damit (mittelbar) dem Spielbetrieb. Da sie jedoch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Spielbetrieb selbst stehen, sind die auf sie entfallenden Flächen bei der Ermittlung der anrechenbaren Grundfläche außer Betracht zu lassen. Dies gilt zumindest für solche Flächen, die von dem eigentlichen Spielbetrieb räumlich klar abgrenzbar sind. So liegt der Fall hier. Denn der der Fläche der Spielhalle vorgelagerte Windfang ist aufgrund seiner baulichen Gestaltung -- er ist auf allen vier Seiten (durch die Eingangstür, die beiden Seitenwände sowie den Durchgang zur Spielfläche hin) baulich abgeschlossen -- von der Spielhalle selbst räumlich deutlich abgegrenzt. Entsprechendes gilt für die Aufsichtskabine, die von der Fläche des Spielbetriebes baulich und räumlich ebenfalls klar abgegrenzt ist. Gleiches gilt (unstreitig) für den Installationsraum. Nach den eingereichten Plänen muß ferner davon ausgegangen werden, daß auch der Servicebereich von der Spielfläche räumlich hinreichend deutlich abgegrenzt ist. Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen "Raum" im landläufigen Sinne (mit bis zur Decke reichenden Wänden), sondern nur um einen "räumlichen Bereich" im Sinne einer räumlich klar abgrenzbaren Fläche. Dies ist angesichts der aufgezeigten (restriktiven) Regelungsabsicht des Normgebers indes ausreichend, aber auch erforderlich. Die räumliche Abgrenzung folgt hier daraus, daß der Servicebereich von der Spielfläche durch die (angrenzende) Aufsichtskabine, die Theke sowie die vorhandenen Installationen deutlich abgegrenzt ist und dieser Bereich den Besuchern der Spielhalle mithin grundsätzlich nicht zugänglich ist.4 Nur die hier vertretene Rechtsansicht erscheint im übrigen geeignet, einer Massierung von Geldspielgeräten auf engem Raum wirksam entgegenzuwirken und damit die Regelungsabsicht des Normgebers in die Praxis umzusetzen. Denn es liegt auf der Hand, daß andernfalls durch entsprechend großzügig dimensionierte Aufsichts- und Servicebereiche die Effektivität der Neuregelung in der Praxis leicht unterlaufen werden kann.“

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. März 1990 – 4 A 944/89 –, Rn. 8 - 20, juris

Diese Feststellungen, die zur wortgleichen Vorgängerregelung des § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielVO ergangen sind – und die sich das Gericht zu Eigen macht –, überzeugen, tragen nach wie vor und können auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Der streitbefangene Servicebereich ist rückseitig durch die Außenwand des Gebäudes und zur Spielfläche hin durch eine umlaufende, 60 cm tiefe Theke abgegrenzt.5 Aufgrund dieser baulichen Barriere ist dieser Bereich den Besuchern der Spielhalle grundsätzlich nicht zugänglich, sodass der Servicebereich als Nebenraum i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielVO einzustufen ist.

2. Etwas anderes ergibt sich entgegen dem klägerischen Vortrag auch nicht aus der dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen nachfolgenden Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht hat die gegen das Urteil vom 19.03.1990, Az. 4 A 944/89, gerichtete Revision der seinerzeitigen Klägerin als unbegründet zurückgewiesen.

a. Insoweit ist zunächst zu sehen, dass die Revisionsklägerin die Frage der Anrechenbarkeit der Fläche des Servicebereichs offenbar nicht zum Gegenstand der Revision gemacht hat. Denn insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich festgestellt:

„Ob auch der lediglich durch eine Theke und Installationen abgegrenzte Servicebereich von der Gesamtfläche abzusetzen ist mit der Folge, daß die anrechenbare Fläche sogar nur 136,75 qm beträgt, ist nicht entscheidungserheblich und bedarf deshalb keiner Erörterung.“

Demnach wurden die diesbezüglichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen durch das Bundesverwaltungsgericht nicht negiert.

b. Ungeachtet dessen lässt sich entgegen dem klägerischen Vorbringen aus den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Definition eines Nebenraums i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV (alte Fassung) zu Gunsten der Klägerin nichts herleiten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zum Reglungsgehalt des § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV in der Fassung vom 11.12.1985 – der wortgleich dem heutigen § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV ist – Folgendes ausgeführt:

„Ein Nebenraum setzt nach dem Wortsinn dieses Begriffs voraus, daß er erstens vom Hauptraum deutlich abgegrenzt ist, daß es sich also um einen gesonderten R a u m handelt, und daß er zweitens den Charakter eines N e b e n raums hat, d.h. eine dem Zweck des Hauptraums gegenüber untergeordnete oder dienende Funktion erfüllt.

Ein Neben r a u m muß nicht in der Weise abgegrenzt sein, daß er durch Wände und Decke allseitig umschlossen ist. Schon nach allgemeinem Sprachgebrauch ist es möglich, auch einen Bereich, der nicht dreidimensional geschlossen ist, als Raum zu bezeichnen.6 Für die Nebenräume im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV wird dies dadurch bestätigt, daß die Vorschrift beispielhaft "Flure" und "Treppen" als Nebenräume nennt: Von einem Flur kann nicht nur dann die Rede sein, wenn er durch raumhohe Wände von den Haupträumen, an denen er entlang führt, gesondert ist. Gleiches gilt für eine ins andere Stockwerk führende Treppe: Sie muß nicht in einem geschlossenen Treppenhaus liegen. Auch dem Zweck des § 3 Abs. 2 SpielV liefe es zuwider, den Begriff des Nebenraums im Sinne einer allseitigen Geschlossenheit auszulegen. Denn die Vorschrift will einer Massierung von Gewinnspielgeräten dadurch entgegenwirken, daß je Spielgerät eine Fläche von 15 qm gefordert wird; dabei soll nur "die tatsächliche, dem Spielbetrieb dienende Betriebsfläche" zählen, wie sich aus den Materialien ergibt (BR-Drucks. 496/85, Begründung zu § 3 Abs. 2, S. 5 f.). Maßgeblich für den Begriff des Neben r a u m s des § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV ist daher, ob der betreffende Bereich durch bauliche Gestaltung - seien es raumhohe Wände oder andere bauliche Hindernisse - dem Spielbetrieb vorenthalten wird oder nicht.7

Zum Begriff des N e b e n raums gehört außerdem, daß der abgegrenzte Raum eine dem Zweck des Hauptraums dienende Funktion8 erfüllt. Eine Spielhalle ist ein Raum, der ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele oder der Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient (§ 33 i Abs. 1 GewO). Hauptnutzungszweck einer Spielhalle ist also das Spielen, hier insbesondere das Spielen an den aufgestellten Gewinnspielgeräten,9 derentwegen eine bestimmte Grundfläche der Spielhalle vorgeschrieben ist. Räumlich abgegrenzte Bereiche, die nicht für diesen Hauptzweck der Spielhalle zur Verfügung stehen, sondern einer anderen, dem Hauptzweck dienenden Funktion vorbehalten sind, sind demnach N e b e n räume.

Windfang, Aufsichtskabine und Installationsraum der Spielhalle der Klägerin sind so abgegrenzt, daß sie den genannten räumlichen Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV genügen; nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sind sie sogar allseitig geschlossen. Hinsichtlich ihrer Funktion entsprechen diese Bereiche ebenfalls dem Begriff des Nebenraums; dies gilt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nur für Windfang und Installationsraum, sondern auch für die Aufsichtskabine. Zwar erfüllen die Aufsichtsperson und ihr kleiner Arbeits- oder Aufenthaltsraum eine Aufgabe im Rahmen des Spielhallenbetriebs. Eine Beaufsichtigung des Spielhallenbetriebs gehört notwendig zu dessen ordnungsgemäßem Funktionieren. Dies ändert aber nichts daran, daß die Aufsichtskabine ein Raum ist, der nicht wie der Hauptraum dem Spiel selbst gewidmet, sondern der Person vorbehalten ist, die den Ordnungsdienst - also eine Hilfsfunktion - wahrnimmt.10 Damit sind die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV an "Nebenräume" erfüllt.

Der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, daß der Aufsichtsbereich in § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV nicht ausdrücklich angeführt ist, spricht nicht gegen dieses Ergebnis; denn die Vorschrift beschränkt sich auf die Nennung von einigen Beispielen für Nebenräume, ist also unvollständig. Gleichfalls nicht durchschlagend ist der Einwand der Klägerin, die Wertung einer Aufsichtskabine als Nebenraum könne die unerwünschte praktische Folge haben, daß Spielhallenbetreiber auf einen abgegrenzten Aufsichtsbereich verzichten. Da ein besonderer Aufsichtsbereich in einer Spielhalle nicht aus spielrechtlichen Gründen geboten ist, gibt es keinen Rechtsgrund dafür, den § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV so auszulegen, daß sich besondere Aufsichtsbereiche bei der Grundflächenberechnung nicht nachteilig auswirken.“

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.1991 – 1 C 25/90 –, Rn. 10 - 14, juris

Danach ist der Hauptnutzungszweck einer Spielhalle das Spielen – hier insbesondere das Spielen an den aufgestellten Gewinnspielgeräten –, wobei bei der Berechnung der Grundfläche die tatsächliche, dem Spielbetrieb dienende Betriebsfläche, in den Blick zu nehmen ist und solche Bereiche, die den Spielern für „das Spielen“ nicht zur Verfügung stehen, etwa weil sie von der Spielfläche durch eine Barriere abgegrenzt sind, bei der Berechnung der Grundfläche außer Ansatz bleiben sollen. Entgegen dem klägerischen Vorbringen folgt aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts keineswegs, dass es sich bei einem bei der Berechnung der Grundfläche außer Ansatz bleibenden Nebenraum i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV um einen „gesonderten Raum“, der durch „Wände oder Raumteiler“ abgegrenzt ist, handeln muss. Ein allseitiger Einschluss durch Wände und Decke ist nicht erforderlich. Es kommt ferner nicht darauf an, ob die bestehende Barriere hüft- oder deckenhoch ist; es ist vielmehr ausreichend, dass der „Raum“ beziehungsweise hier die Thekenfläche, von der Spielfläche abgegrenzt ist und den Spielern nicht zur Verfügung steht. Dies ist in Bezug auf den streitgegenständlichen Theken- bzw. Servicebereich der Fall. Die diese Fläche zur Spielfläche hin abgrenzende – 60 cm tiefe – Theke stellt eine gegenüber den Spielhallenbesuchern bestehende bauliche Barriere im vorbeschriebenen Sinne dar.

Zudem kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass der Servicebereich keine bloß untergeordnete bzw. dienende Funktion habe, sondern unerlässlich für den Spielbetrieb sei, sodass jedenfalls die Funktion des Servicebereichs der Einstufung als Nebenraum entgegenstehe. Dem kann nicht gefolgt werden. Hinsichtlich der Funktion eines Nebenraums hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, der Einstufung als Nebenraum stehe nicht entgegen, dass auf der streitigen Fläche eine Aufgabe wahrgenommen werde, die für das ordnungsgemäße Funktionieren des Spielbetriebs notwendig sei. Maßgeblich ist nicht, „wie wichtig“ die Fläche für den Betrieb der Spielhalle ist, sondern letztlich, ob der „Raum“ bzw. die abgegrenzte Fläche „wie der Hauptraum dem Spiel selbst gewidmet“ ist. Das ist im Fall des Servicebereichs nicht der Fall, weil dieser – wie es sich auch bei einer Aufsichtskabine verhält – nur dem Personal vorbehalten ist und damit kein Teil der Spielfläche ist; somit hat der Servicebereich lediglich „dienende Funktion“.

3. Der durch die Klägerin vorgenommene Rückgriff auf die bauplanungsrechtliche Rechtsprechung greift vorliegend nicht.

Der Klägerin ist zuzugeben, dass es aus Sicht der Spielhallenbetreiber misslich ist, wenn in einem bauplanungsrechtlichen Verfahren zu ihrem Nachteil von einer Berücksichtigung der Fläche des Servicebereichs bei der Feststellung der Grundfläche und sodann unter spielhallenrechtlichen Gesichtspunkten wiederum zu ihrem Nachteil, davon ausgegangen wird, dass der Servicebereich bei der Berechnung der Grundfläche i.S.d. des § 3 Abs. 2 SpielV außer Ansatz zu bleiben hat.

Es kann allerdings fallbezogen offen bleiben, nach welchen Kriterien die Spielhallenfläche in einem bauplanungsrechtlichen Verfahren zu bestimmen ist. Jedenfalls entfaltet die durch die Klägerin angeführte bauplanungsrechtliche Rechtsprechung – die den streitgegenständlichen Standort nicht betrifft – in Bezug auf den vorliegenden Fall keine materiell-rechtliche Bindungswirkung. Wie bereits dargelegt, erfüllt der streitgegenständliche Servicebereich die Voraussetzungen eines Nebenraum i.S.d. § 3 Abs. 2 SpielV und bleibt damit bei der Berechnung der Grundfläche außer Betracht.

Im Übrigen sei ergänzend drauf hingewiesen, dass das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes – soweit ersichtlich – bislang offenbar keinen Anlass hatte, an der Einstufung einer Thekenfläche als Nebenraum i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 4 SpielV zu zweifeln.

Vgl. hierzu: OVG Saarlouis, Urteil vom 06.11.2018 – 1 A 170/16 –, juris, Rn. 48 (In diesem Verfahren hatte das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes über das Erlöschen einer Spielhallenerlaubnis in Folge von Umbauarbeiten sowie die Einstufung eines Anbaus als Nebenraum zu entscheiden; in diesem Zusammenhang hat es bezüglich der dort streitigen Spielhallenfläche festgestellt: „Hierzu ist zu sehen, dass bereits in der von der Klägerin im Bauantragsverfahren vorgelegten Bauzahlenberechnung (Bl. 16 VA) die durch den Anbau hinzutretende Fläche der Spielhallenfläche zugeordnet und nicht als Nebenraum ausgewiesen wurde. Darin wurde nämlich die sich nach Durchführung der Baumaßnahme ergebende Spielhallenfläche - statt bisher 89,55 qm - mit 96,55 qm angegeben und neben WC und Theke nicht ein weiterer Nebenraum angeführt.“11

4. Soweit im vorliegenden Verfahren unterschiedliche Angaben zum Umfang der Fläche des streitgegenständlichen Servicebereichs gemacht worden sind – in der Klageschrift vom 24.01.2019 wurde eine Fläche von rund 5,4 m² und im Schriftsatz der Klägerin vom 02.05.2019 wurde eine Fläche von 7,53 m² benannt –12 war das Gericht nicht gehalten, diesen Angaben nachzugehen. Ausgehend von dem bereits Dargelegten war der tatsächliche Flächenumfang des Servicebereichs fallbezogen nicht entscheidungserheblich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO besteht kein Anlass.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs.2 GKG).