Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 5. Zivilsenat — 5 U 26/20

Gegenstand der Klage sind Ausgleichsansprüche der Klägerin bei Mehrfachversicherung in der privaten Krankenversicherung.

Der Versicherungsnehmer P. B. hatte sowohl bei der Klägerin wie auch bei der Beklagten einen Versicherungsvertrag abgeschlossen, der Versicherungsschutz für medizinisch notwendige ambulante und stationäre Heilbehandlungen im Ausland bietet. Während einer Reise in die Vereinigten Staaten vom 23. Juni 2016 bis 28. Juli 2016 musste er sich – was in zweiter Instanz nicht mehr in Streit steht – wegen eines Nierensteins in stationäre ärztliche Behandlung begeben, wofür ihm insgesamt 33.342,11 Euro in Rechnung gestellt wurden. Auf die von dem Versicherungsnehmer beiden Parteien vorgelegten Rechnungen zahlte die Klägerin unter Abzug einer Selbstbeteiligung in Höhe von 75 Euro an den Versicherungsnehmer insgesamt 33.267,11 Euro (Abrechnungsschreiben Anlage K5 und K6, Bl. 32 und 33 d. A.). Die Beklagte lehnte die Erbringung von Leistungen gegenüber dem Versicherungsnehmer ab (Bl. 124 d. A.).

Die von der Klägerin verwendeten Versicherungsbedingungen für den bei ihr bestehenden Versicherungsvertrag (Bl. 8R ff. d. A.) enthalten unter I. 3 (Bl. 9R d. A.) folgende Bestimmungen:

„Mit Ausnahme der Unfallversicherungen gilt folgendes: Die American Express Versicherungen gelten subsidiär, d. h., Voraussetzung für die Erbringung einer Leistung ist, dass ein Dritter (z. B. ein anderer Versicherer oder staatlicher Leistungsträger)

- nicht zur Leistung verpflichtet ist oder

- seine Leistungspflicht bestreitet oder

- seine Leistung erbracht, diese aber zur Begleichung der Kosten nicht ausgereicht hat.

Ein Anspruch aus dieser Versicherung besteht somit nicht, soweit Sie bzw. die versicherte Person Ersatz aus einem konkurrierenden, anderen, eigenen oder fremden, vor oder nach Abschluss dieses Vertrages geschlossenen Versicherungsvertrag beanspruchen kann.

Dies gilt auch dann, wenn diese Verträge ihrerseits eine Subsidiaritätsklausel enthalten sollten. Im Hinblick auf diese Versicherungsverträge gilt die American Express Sicher Unterwegs Versicherung als die speziellere Versicherung.“

Der zwischen dem Versicherungsnehmer und der Beklagten bestehende Vertrag enthält in den Versicherungsbedingungen für die Auslandsreise-Krankenversicherung (AVB/ARKV Gold2016_150, Bl. 19 f. d. A.) in Ziffer 7.4 des mit dem Titel „In welchen Fällen besteht kein Versicherungsschutz?“ überschriebenen Abschnitts 7 eine Klausel mit folgendem Wortlaut (Bl. 19R d. A.):

„Versicherungsschutz besteht subsidiär zu anderweitig bestehendem Versicherungsschutz, d. h. sofern Versicherungsschutz für dieselbe Gefahr auch bei einem anderen Versicherer besteht, geht der anderweitige Vertrag diesem Vertrag vor. Der versicherten Person steht es frei, welchem Versicherer sie den Schadenfall anzeigt. Meldet sie den Schadenfall der Union Krankenversicherung AG, dann wird diese insoweit auch in Vorleistung treten.“

Den von der Klägerin außergerichtlich erhobenen Anspruch auf Ausgleichszahlung in Höhe von 16.596,05 Euro lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 2018 (Bl. 62 d. A.) und 9. August 2018 (Bl. 63 d. A.) ab. Daraufhin beauftragte die Klägerin ihre jetzige Prozessbevollmächtigte, welche von der Beklagten mit Schreiben vom 8. Oktober 2018 den Ausgleich verlangte. Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 20. November 2018 (Bl. 34 d. A.), bei der Klägervertreterin eingegangen am 23. November 2018, zurück.

Die Klägerin hat behauptet, die Behandlung des gemeinsamen Versicherungsnehmers sei medizinisch notwendig und die in Rechnung gestellten Beträge seien angemessen gewesen. Der Versicherungsnehmer habe Anfang Juli 2016 plötzlich starke Schmerzen im unteren Bauch-/Rückenbereich gehabt und sich nach einigen Tagen in ärztliche Behandlung begeben. Vom 5. Juli 2016 bis 8. Juli 2016 sei er im Southampton Hospital stationär behandelt worden; dort sei ein Nierenstein diagnostiziert und behandelt worden. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, auch die Beklagte sei wegen der angefallenen Kosten nach ihren Versicherungsbedingungen zur Leistung verpflichtet gewesen. Bei den von den Parteien verwendeten Subsidiaritätsklauseln handele es sich jeweils um einfache, gleichwertige Subsidiaritätsklauseln mit der Folge, dass § 78 Abs. 2 VVG Anwendung finde. Im Übrigen sei eine qualifizierte Subsidiaritätsklausel unwirksam, weil sie überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB, jedenfalls aber intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.596,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 21.11.2018 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit der Rechtsanwältin S. D., G. Straße 4, xxxxx M., in Höhe von 1100,51 Euro freizuhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der bei ihr bestehende Versicherungsvertrag enthalte eine qualifizierte Subsidiaritätsklausel, welche der einfachen Klausel der Klägerin vorgehe. Die von der Klägerin eingereichten Unterlagen in englischer Sprache zur Behandlung des gemeinsamen Versicherungsnehmers seien im Hinblick auf § 184 GVG nicht zu berücksichtigen. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe nicht, weil die Ablehnung der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche jedenfalls vertretbar gewesen sei.

Mit dem am 18. März 2020 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug nimmt, hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Versicherungsbedingungen der Beklagten enthielten eine qualifizierte Subsidiaritätsklausel, weil der Versicherungsschutz bereits dann ausgeschlossen sei, wenn eine andere Versicherung für dasselbe Risiko bestehe. Die Klausel sei auch weder überraschend noch intransparent. Daher liege keine Mehrfachversicherung vor, und die Klägerin könne keinen Ausgleich nach § 78 Abs. 2 VVG beanspruchen.

Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Sie wendet sich gegen die Annahme des Landgerichts, die von der Beklagten verwendete Klausel sei als qualifizierte Subsidiaritätsklausel anzusehen. Ein durchschnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer werde bei Durchsicht der Bedingungen der Beklagten nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ihm gegenüber leistungsfrei sei, sofern der Versicherungsnehmer eine weitere Versicherung unterhält, ohne Rücksicht darauf, ob der andere Versicherer tatsächlich leiste oder nicht. Vielmehr werde er davon ausgehen, dass er die Versicherungsleistung in vollem Umfang bei beiden Versicherern verlangen könne. Andernfalls wäre eine derartige Versicherung für den Versicherungsnehmer, welcher für zwei Versicherungen bezahle, um abgesichert zu sein bzw. um Lücken im Versicherungsschutz zu schließen, nutzlos, da er letztendlich gänzlich ohne Versicherungsschutz bleibe. Wenn man hingegen davon ausgehe, ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer verstehe die Subsidiaritätsklausel der Beklagten so, dass die Beklagte aufgrund des Bestehens eines anderweitigen Versicherungsschutzes leistungsfrei sei, würde es sich um eine überraschende, intransparente Klausel handeln, welche den Versicherungsnehmer unangemessen benachteilige und die daher unwirksam sei.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 14 O 215/19 – vom 18.03.2020 wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.596,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 21.11.2018 zu bezahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit der Rechtsanwältin S. D., G. Straße 4, xxxxx M., in Höhe von 1100,51 Euro freizuhalten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Der Senat hat durch Beschluss vom 5. Februar 2021 mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, auf den 2. März 2021 bestimmt.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 19.02.2020 und des Senats vom 11.11.2020 sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 18.03.2020 Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, denn das Urteil des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1, § 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG in Höhe von 16.596,05 Euro zu.

Nach § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG, der gemäß § 194 Abs. 1 Satz 1 VVG auf die Krankheitskostenversicherung als Schadensversicherung (vgl. Voit in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl., § 192 Rn. 3) anwendbar ist, besteht zwischen mehreren Versicherern, bei denen ein Interesse gegen dieselbe Gefahr versichert ist (§ 78 Abs. 1 Satz 1 VVG), eine gesetzliche Ausgleichspflicht zueinander nach Maßgabe der Beträge, die sie dem Versicherungsnehmer nach dem jeweiligen Vertrag zu zahlen haben. Eine Mehrfachversicherung im Sinne von § 78 Abs. 1 Satz 1 VV lag hier – was zwischen den Parteien nicht in Streit steht – grundsätzlich vor, denn sowohl aus dem Vertrag mit der Klägerin wie auch aus dem Vertrag mit der Beklagten genoss der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz wegen der Kosten einer medizinisch notwendigen stationären Krankenhausbehandlung im Ausland. Daran ändert sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nichts durch die von den Parteien in den jeweiligen Versicherungsverträgen verwendeten Subsidiaritätsklauseln, wie deren Auslegung ergibt.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs auszulegen. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit – auch – auf seine Interessen an (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1993 – IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 mwN.; Urteil vom 19. Februar 2014 – IV ZR 389/12, VersR 2014, 450 Rz. 15; Urteil vom 25. Juli 2012 – IV ZR 201/10; BGHZ 194, 208 Rz. 21 mwN.). Die Bedingungen sind grundsätzlich aus sich heraus, also ohne Heranziehung anderer Texte, zu interpretieren (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 – IV ZR 24/10, VersR 2011, 202 Rz. 10 mwN.; Rixecker in: Langheid/Rixecker, VVG, 6. Aufl., § 1 Rn. 35). In erster Linie ist vom Klauselwortlaut auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 – IV ZR 217/09, VersR 2012, 48 Rz. 14). Zweck und Sinnzusammenhang von Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 – IV ZR 245/15, VersR 2016, 1184 Rz. 25 f.; Urteil vom 25. Juli 2012, aaO.; Urteil vom 9. März 2011 – IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 16 f.; Rixecker, aaO.).

Diese Maßstäbe gelten auch für die Auslegung von Subsidiaritätsklauseln. Zwar wirkt sich diese Auslegung im Ergebnis auch auf das Verhältnis zweier Versicherer zueinander aus, zwischen denen aufgrund der Subsidiaritätsklauseln eine Erstattungspflicht streitig ist. Das erlaubt es aber nicht, die Klauseln auch aus deren Sicht auszulegen, denn sie unterhalten keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zueinander, sondern regeln ihre Eintrittspflicht jeweils in getrennten Verträgen mit den Versicherungsnehmern. Diese Verträge können nicht aus der Sicht eines an ihnen unbeteiligten Versicherers ausgelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – IV ZR 389/12, VersR 2014, 450 Rz. 16).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war die Klägerin – was sie selbst nicht in Zweifel zieht – dem gemeinsamen Versicherungsnehmer der Parteien trotz der von ihr verwendeten Subsidiaritätsklausel zur Leistung verpflichtet. Zwar wird darin als allgemeine Regel formuliert, dass die Versicherung subsidiär gelte und dass ein Anspruch aus der Versicherung nicht bestehe, soweit der Versicherungsnehmer Ersatz aus einem konkurrierenden, anderen, eigenen oder fremden, vor oder nach Abschluss des mit der Klägerin bestehenden Vertrages geschlossenen Versicherungsvertrag beanspruchen könne. Zugleich wird aber der Grundsatz der Subsidiarität dahingehend erläutert, dass die Klägerin Leistungen bereits dann erbringt, wenn der andere Versicherer seine Leistungspflicht bestreitet oder wenn die von diesem erbrachte Leistung zur Begleichung der Kosten nicht ausreicht. Da die Versicherungsbedingungen keine Aussage dazu treffen, dass nur eine berechtigte Leistungsverweigerung des anderen Versicherers die Leistungspflicht der Klägerin auslöst, scheidet eine Einstandspflicht der Klägerin mithin nur aus, wenn der andere Versicherer tatsächlich – und in voller Höhe der dem Versicherungsnehmer entstandenen Kosten – Leistungen erbringt.

Auch die von der Klägerin weiterhin in die Bedingungen aufgenommene Klausel, die Subsidiarität gelte auch dann, wenn die anderen wegen desselben Risikos genommenen Verträge ihrerseits eine Subsidiaritätsklausel enthalten, führt nicht zur Leistungsfreiheit der Klägerin im Verhältnis zu ihrem Versicherungsnehmer. Dieser wird der Subsidiaritätsklausel den Willen des Versicherers entnehmen können, dass dieser nicht mehr eintreten will, wenn und soweit ein anderer Versicherer im Versicherungsfall leistet, damit ein Schaden nicht mehrfach ersetzt wird. Indes wird der Versicherungsnehmer die weitere Regelung zu kollidierenden Subsidiaritätsklauseln nicht dahingehend verstehen, die Klägerin sei ihm gegenüber sogar dann nicht mehr bereit, Versicherungsleistungen zu erbringen, wenn der andere Versicherer ebenfalls unter Berufung auf eine ähnliche Subsidiarität die Leistung verweigert. Ein schutzwürdiges Interesse des Versicherers an einer so weitgehenden Leistungseinschränkung wird der Versicherungsnehmer angesichts der von ihm geleisteten Prämien und der Zulässigkeit des Abschlusses einer weiteren Versicherung gegen dasselbe Risiko nicht erkennen können. Der Versicherungsnehmer wird deshalb annehmen, mit der Zusatzklausel bekräftige die Klägerin lediglich deren Geltung auch gegenüber kollidierenden Klauseln (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – VI ZR 389/12, VersR 2014, 450).

Aber auch die Beklagte war dem gemeinsamen Versicherungsnehmer trotz des bei der Klägerin bestehenden weiteren Versicherungsschutzes zur Leistung verpflichtet. Denn die Versicherungsbedingungen der Beklagten enthalten – entgegen der Annahme des Landgerichts – keine sog. qualifizierte Subsidiaritätsklausel, die einen Innenausgleich nach § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG ausschließen würde (vgl. dazu Armbrüster in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl., § 78 Rn. 31 u. 34; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 6 Rn. 86 u. 88; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 4. Aufl., § 77 Rn. 33 u. 34).

Nr. 7.4 AVB/ARKV Gold2016_105 stellt zwar in seinem ersten Satz den Grundsatz auf, dass der Versicherungsschutz bei der Beklagten nur subsidiär zur anderweitig bestehenden Versicherungsschutz gewährt werde und dass der anderweitige Vertrag dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag bereits dann vorgeht, wenn dieselbe Gefahr auch bei einem anderen Versicherer versichert ist. Auf den ersten Blick scheint daher die Beklagte bei bloßem Bestehen von anderweitigem Versicherungsschutz nicht zur Leistung verpflichtet zu sein, unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer aus dem anderen Versicherungsvertrag tatsächlich Leistungen erhält. Dieses Subsidiaritätsverhältnis wird aber in den beiden folgenden Sätzen der Klausel weiter ausgestaltet und konkretisiert, wenn es dort heißt:

„Der versicherten Person steht es frei, welchem Versicherer sie den Schadenfall anzeigt. Meldet sie den Schadenfall der Union Krankenversicherung AG, dann wird diese insoweit auch in Vorleistung treten.“

Das kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer nur so verstehen, dass die Beklagte ihm sehr wohl auch dann Versicherungsschutz gewährt, wenn das bei der Beklagten versicherte Risiko auch bei einem anderen Versicherer versichert ist. Denn dem Versicherungsnehmer wird ausdrücklich die Wahl überlassen, welchen Versicherer er wegen des mehrfach versicherten Risikos in Anspruch nimmt. Entscheidet er sich dafür, bei der Beklagten Ansprüche geltend zu machen, wird diese bedingungsgemäß Leistungen erbringen. Unschädlich ist es, dass die Bedingungen davon sprechen, die Beklagte werde „in Vorleistung treten“. Damit wird nämlich das Leistungsversprechen gegenüber dem Versicherungsnehmer in keiner Weise eingeschränkt. Insbesondere behält sich die Beklagte nach dem Bedingungswortlaut keine Rückforderung der von ihr erbrachten Leistungen vor. Der Versicherungsnehmer ist auch nicht gehalten, Leistungsansprüche aus dem konkurrierenden Versicherungsvertrag geltend zu machen, denn es steht ihm ausdrücklich frei, den Schaden nur bei der Beklagten zu melden und nur von ihr Leistungen zu verlangen.

Der Senat vermag der Beklagten auch nicht darin zuzustimmen, die Klausel über eine „Vorleistung“ der Beklagten gestalte die Rechtslage lediglich so, wie sie sich bei deren Fehlen ohnehin darstellen würde, weil dann der Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen den anderen Versicherer nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG auf die Beklagte übergehen würde, wenn diese – wozu sie, wie die Beklagte meint, aufgrund der Subsidiaritätsklausel nicht verpflichtet sei – Leistungen an den Versicherungsnehmer erbringe. Diese Argumentation blendet den Umstand aus, dass auch nach der Vorleistungsklausel ein (unbedingter) Anspruch des Versicherungsnehmers auf bedingungsgemäße Leistungserbringung durch die Beklagte besteht, weil sie es dem Versicherungsnehmer gestattet, ausschließlich die Beklagte in Anspruch zu nehmen. Damit schafft die Klausel aber gerade die für einen Ausgleichsanspruch aus § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG erforderliche Voraussetzung, nämlich die Leistungspflicht mehrerer Versicherer, bei denen ein Interesse gegen dieselbe Gefahr versichert ist (§ 78 Abs. 1 Satz 1 VVG).

Auch eine weitere Klausel in den von der Beklagten verwendeten Bedingungen spricht dagegen, dass der bei der Beklagten bestehende Versicherungsschutz im Sinne einer qualifizierten Subsidiaritätsklausel nachrangig ist gegenüber dem Versicherungsschutz bei der Klägerin. Denn die Beklagte macht den Umfang ihrer Leistungspflicht teilweise ausdrücklich davon abhängig, inwieweit ein anderer Versicherer Leistungen erbringt, was gerade das Kennzeichen einfacher Subsidiarität ist (vgl. Halbach in: Münchener Kommentar zum VVG, 2. Aufl., § 78 Rn. 17). So regelt Ziffer 6.5 der AVB/ARKV Gold2016_150 die Fallgestaltung, dass die Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung „von einem anderen Kostenträger“ teilweise übernommen werden. Für diesen Fall verspricht die Beklagte, die „verbleibenden erstattungsfähigen Restkosten“ zu übernehmen und auch noch ein Krankenhaustagegeld von bis zu 30 Euro je Tag zu zahlen. Da die Bedingungen nicht definieren, was unter einem „anderen Kostenträger“ zu verstehen sein soll und diesen nur dadurch beschreiben, dass er die Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung teilweise übernimmt, wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer auch einen anderen Auslandsreisekrankenversicherer, bei dem das Risikos einer stationären Krankenhausbehandlung versichert ist, als einen solchen „anderen Kostenträger“ ansehen. Er wird außerdem dieses Leistungsversprechen zu den Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung für die gegenüber der allgemeinen Subsidiaritätsklausel in Nr. 7.4 AVB/ARKV Gold2016_150 speziellere Regelung halten und daher annehmen, dass die Leistungspflicht der Beklagten bei der Erstattung von Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung nur insoweit eingeschränkt ist, als ein anderer Versicherer die Kosten (tatsächlich) übernommen hat.

Aus diesen Gründen kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer der Klausel in Nr. 7.4 AVB/ARKV Gold2016_150 – auch wenn diese in dem mit dem Titel „In welchen Fällen besteht kein Versicherungsschutz?“ überschriebenen Abschnitt 7 enthalten ist – nicht die Aussage entnehmen, sein Anspruch auf Versicherungsschutz gegenüber der Beklagten sei in irgendeiner Weise eingeschränkt, wenn für das bei der Beklagten versicherte Risiko noch bei einem anderen Versicherer Versicherungsschutz besteht, auch wenn der erste Satz der Klausel (scheinbar) diese Regel aufstellt. Denn da die Beklagte zugleich ihrem Versicherungsnehmer vorbehaltlos Leistungen aus der Versicherung zusagt, wenn er Ansprüche aus dem Vertrag ihr gegenüber geltend macht, ergibt sich aus der Zusammenschau mit dieser Vorleistungsklausel, dass die Beklagte lediglich im Verhältnis zu anderen Versicherern die Nachrangigkeit ihrer Leistungsverpflichtung regeln will.

Ergibt mithin die Auslegung der von der Beklagten verwendeten Klausel, dass sie – ebenso wie die Klägerin – im vorliegenden Fall gegenüber dem gemeinsamen Versicherungsnehmer der Parteien grundsätzlich zur Leistung verpflichtet war, stehen sich in den Bedingungswerken der Parteien zwei „einfache“ Subsidiaritätsklauseln gegenüber, die sich in ihren Wirkungen aufheben, so dass es bei der Regelung in § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG verbleibt. Zwar sind die gesetzlichen Regelungen des § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG über den Innenausgleich zwischen mehreren Versicherern grundsätzlich abdingbar, wie sich aus § 87 VVG ergibt. Das betrifft allerdings zunächst unmittelbar zwischen den Versicherern wirkende Vereinbarungen; eine solche ist hier nicht getroffen worden. Eine von § 78 Abs. 2 Satz VVG abweichende Regelung ergibt sich auch nicht (mittelbar) aus den kollidierenden Subsidiaritätsklauseln der beiden Versicherungsverträge, denn diesen kann gerade kein übereinstimmender Wille der Parteien entnommen werden, den Innenausgleich abweichend von den gesetzlichen Regelungen vorzunehmen. Aus ihnen ergibt sich vielmehr im Gegenteil, dass keine der Parteien bereit sein will, mit Rücksicht auf eine anderweitig vereinbarte nachrangige Eintrittspflicht eines anderen Versicherers die Leistungspflicht im Innenverhältnis alleine zu übernehmen. Damit verbleibt es mangels abweichender Regelung bei der gesetzlichen Ausgleichspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – IV ZR 389/12, VersR 2014, 450 Rz. 21).

Nachdem die Erkrankung des Beschwerdeführers auf der Reise in die Vereinigten Staaten und seine ärztliche Behandlung ebenso wie deren medizinische Notwendigkeit und die entstandenen Kosten von 33.342,11 Euro zwischen den Parteien nicht mehr in Streit stehen, besteht ein Anspruch der Klägerin aus § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG in der geltend gemachten Höhe von 16.596,05 Euro. Denn unter Berücksichtigung der in dem Vertrag mit der Beklagten vereinbarten Selbstbeteiligung von 150,00 Euro bestand bei dieser für den streitgegenständlichen Versicherungsfall Versicherungsschutz in Höhe von 33.192,11 Euro. Da auch die Klägerin in diesem Umfang zur Leistung verpflichtet war, ist die Beklagte zum hälftigen Ausgleich, also in Höhe von 16.596,05 Euro verpflichtet.

Zinsen kann die Klägerin aus § 286 Abs. 1, Abs. 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen, jedoch nicht – wie beantragt – in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Dieser Zinssatz gilt nach § 288 Abs. 2 BGB nur für Entgeltforderungen bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmern. Der Anspruch der Klägerin aus § 78 Abs. 2 Satz 1 VVG stellt aber keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB dar, denn zum einen liegt ihm kein Rechtsgeschäft zwischen den Parteien zugrunde und zum anderen handelt es sich nicht – was mit „Entgelt“ gemeint ist (BGH, Urteil vom 21. April 2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872; Urteil vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226) – um eine Gegenleistung für eine von der Klägerin erbrachte oder zu erbringende Leistung. Damit verbleibt es bei der Verzinsung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der Anspruch der Klägerin auf Freistellung von den vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Beklagten war ihre Nichtleistung nicht unverschuldet. Zwar kann es an dem für einen Verzug erforderlichen (§ 286 Abs. 4 BGB) Verschulden des Schuldners fehlen, wenn die Rechtslage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärt ist und er sich einer dazu vertretenen Meinung anschließt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 79/04, NJW 2005, 976). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Rechtslage, wann bei kollidierenden Subsidiaritätsklauseln ein Ausgleich unter Mehrfachversicherern nach § 78 Abs. 2 VVG stattfindet, ist jedenfalls seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 2014 (IV ZR 389/12, VersR 2014, 450) geklärt. Die Annahme der Beklagten, bei der von ihr verwendeten Subsidiaritätsklausel handele es sich um eine qualifizierte, weshalb kein Ausgleichsanspruch der Klägerin bestehe, stellt angesichts dessen keinen unverschuldeten Rechtsanwendungsfehler dar. Denn bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 unter II.2.a)) hätten bei der Beklagten jedenfalls angesichts der Regelung in ihren Bedingungen, dass der Versicherungsnehmer bei einer Mehrfachversicherung die Wahl hat, welchen Versicherer er in Anspruch nimmt, Zweifel an der Richtigkeit ihrer Rechtsansicht aufkommen müssen. Denn auf diesen Gesichtspunkt – das Bestehen eines Wahlrechts des Versicherungsnehmers, von welchem Versicherer er Leistungen verlangt – hatte der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung die Auslegung der dort in Rede stehenden Klausel als einfache Subsidiaritätsklausel maßgeblich gestützt (BGH, Urteil vom 19. Februar 2014, aaO., Rz. 18).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).