Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 2. Zivilsenat — 2 U 196/22

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus Verträgen über die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern.

Mit schriftlichem Vertrag vom 22. Oktober 2015 (Anlage K1 im Anlagenband Klägerin) beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses in der O.Straße in S., das an ein bestehendes Gebäude angebaut werden sollte, zu einem Pauschalfestpreis von 1.000.000 €. In § 4 des Vertrags wurde festgelegt, dass die Ausführungszeit 12 Monate beträgt und 4 Wochen nach Erteilung der Baugenehmigung, spätestens 4 Wochen nach Abruf der Leistung durch den Bauherrn beginnt, wobei Schlechtwettertage nicht angerechnet werden sollten. Weiter heißt es in der entsprechenden Vertragsklausel, dass behördliche Behinderungen des Baufortschritts sowie zusätzliche Aufträge und Sonderwünsche des Bauherrn ebenfalls zu einer unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange des Generalunternehmers und der Nachunternehmer angemessenen Verlängerung der Ausführungsfrist führen. Die Baugenehmigung für das Bauvorhaben wurde am 1. März 2016 erteilt (vgl. Anlage B1 im Anlagenband Beklagter). Nach Baubeginn schlossen die Parteien am 12. April 2017 einen weiteren Vertrag über die Erweiterung des Mehrfamilienhauses. Hintergrund dessen war, dass ein ursprünglich zu erhaltendes Bestandsgebäude nunmehr abgerissen werden und das im ersten Bauabschnitt zu errichtende Gebäude um 8 Wohnungen erweitert werden sollte. In § 4 des Vertrags vom 12. April 2017 wird wortgleich zu dem ersten Vertrag festgelegt, dass die Ausführungszeit 12 Monate beträgt und 4 Wochen nach Erteilung der Genehmigung, spätestens 4 Wochen nach Abruf der Leistung durch den Bauherrn beginnt. Der Bauschein für den Anbau des zweigeschossigen Gebäudes mit 8 Wohnungen wurde am 2. Januar 2017 erteilt (vgl. Anlage B2 im Anlagenband Beklagter). Im Bauverlauf wurden verschiedene Änderungen der zu erbringenden Leistungen vereinbart. Die Leistungen der Klägerin wurden durch den Beklagten am 18. September 2018 unter Vorbehalt verschiedener Mängel abgenommen (vgl. Übergabeprotokoll Abnahme Gemeinschaftseigentum, Anlage K5 im Anlagenband Klägerin). Die danach noch verbleibenden restlichen Arbeiten wurden bis zum 22. November 2018 ausgeführt. Die Klägerin erteilte dem Beklagten nach Baufortschritt Rechnungen, wobei mehrere Rechnungen aus dem Zeitraum Februar bis Juni 2018 über einen Gesamtbetrag von 187.422,46 € offen blieben. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27. November 2018 bzw. 29. November 2018 mahnte die Klägerin eine Forderung in Höhe von 185.000 € unter Fristsetzung zum 4. Dezember 2018 zur Zahlung an.

Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten mit der Behauptung, die Arbeiten ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht zu haben, auf Zahlung eines Betrags von 187.422,46 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der EZB aus einem Betrag von 75.000 € seit 7. März 2018, aus einem Betrag von 80.000 € seit 13. April 2018, aus einem Betrag von 20.000 € seit 29. Mai 2018, aus einem Betrag von 10.000 € seit 29. Mai 2018 und aus einem Betrag von 2.422,46 € seit 5. Dezember 2018 sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.137,91 € in Anspruch genommen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat sich auf ihm zustehende Gegenforderungen bezogen, mit denen er gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt hat. Er hat insbesondere geltend gemacht, dass ihm im Hinblick auf die nicht innerhalb der vertraglichen Fristen vereinbarte Fertigstellung der Wohnungen ein Mietausfallschaden entstanden sei, den er mit einem Betrag von 132.423 € beziffert hat. Darüber hinaus habe er für die Dauer eines Jahres vergeblich Wartungsgebühren für die Aufzugsanlage in Höhe von 2.456,16 € aufwenden müssen. Schließlich hat er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf das Vorhandensein von Mängeln und Planungsfehlern im Zusammenhang mit der Entwässerung sowie im Hinblick auf das Ausbleiben einer nach seiner Auffassung durch die Klägerin geschuldeten KfW-Bestätigung, wodurch ein Zinsschaden von rund 46.000 € entstehen könne, berufen.

Die Klägerin hat Gegenforderungen des Beklagten in Abrede gestellt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass kein verbindlicher Leistungstermin vereinbart gewesen sei. Außerdem hat sie behauptet, dass der Zeitplan durch von ihr nicht zu vertretende Umstände gestört gewesen sei, so dass der – allerdings ohnehin nicht bindende – Fertigstellungstermin obsolet geworden sei. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Abriss des Hauses auf dem Grundstück sowie die Herstellung der Hausanschlüsse durch den Beklagten zu erbringende Vorleistungen gewesen seien und der Abriss erst im Januar 2017 und die Herstellung der Hausanschlüsse erst im April 2017 erfolgt seien. Im Hinblick auf die infolge der späten Herstellung der Hausanschlüsse erst im Mai 2017 mögliche Beheizung sei eine Weiterarbeit am Innenausbau erst ab diesem Zeitpunkt möglich gewesen und habe zu einer Verzögerung der nachfolgenden Gewerke geführt. Ohnehin hätte sich die in dem Vertrag zum ersten Bauabschnitt genannte Frist dadurch erübrigt, dass ein zweiter Vertrag über einen zweiten Bauabschnitt geschlossen worden sei, in dessen Kontext die Parteien vereinbart hätten, dass beide Bauvorhaben zeitgleich fertiggestellt werden sollten. Darüber hinaus hat die Klägerin einen eigenen Leistungsverzug mit der Begründung in Abrede gestellt, dass sich der Beklagte mit der Zahlung der vertraglichen Abschlagszahlungen fortlaufend in Verzug befunden habe.

Das Landgericht hat nach Zeugenvernehmung (GA 285 ff. und GA 396 ff.) mit Urteil vom 22. September 2022 (GA 472 ff.), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage überwiegend stattgegeben und hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 186.822,46 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank aus einem Betrag in Höhe von 75.000 € seit dem 7. März 2018, aus einem Betrag in Höhe von 80.000 € seit dem 13. April 2018, aus einem Betrag in Höhe von 20.000 € seit dem 29. Mai 2018, aus einem Betrag von 10.000 € seit dem 29. Mai 2018 und aus einem Betrag in Höhe von 1.822,46 € seit dem 5. Dezember 2018 sowie weitere 400 € Zug um Zug gegen Beseitigung der Beschädigung an der Haustür der Wohnung Nr. 3 innen neben dem Griff zu zahlen. Darüber hinaus hat es dem Antrag der Klägerin, den Beklagten zur Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.137,91 € zu verurteilen, entsprochen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dem Beklagten – mit Ausnahme eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 100 € wegen Mängeln des Anstrichs an einem Stützpfeiler sowie eines Rollladens und eines Anspruchs wegen Schäden an einer Haustür, die ein Zurückbehaltungsrecht rechtfertigten, – keine Gegenforderungen zuständen, mit denen er gegenüber der unstreitig entstandenen Werklohnforderung der Klägerin die Aufrechnung erklären könne. Das Landgericht hat sowohl Ansprüche des Beklagten gegen die Klägerin im Zusammenhang mit der Planung der Entwässerung (Führung der Abwasserleitung sowie fehlende Errichtung einer Zisterne) durch deren Streithelfer als auch – und insoweit für das Berufungsverfahren relevant – Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Verzögerung der Fertigstellung des Bauvorhabens verneint. Ein Schadensersatzanspruch wegen einer der Klägerin zuzurechnenden Verzögerung der Fertigstellung scheitere an einer verzugsbegründenden Mahnung durch den Beklagten. Es könne dahinstehen, ob vor dem Hintergrund der späteren Erweiterung des Auftrags durch einen weiteren Bauabschnitt überhaupt ein verbindlicher Fertigstellungstermin zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei. Jedenfalls habe ein Verzug der Klägerin eine Mahnung vorausgesetzt, da es vorliegend zu einer dem Beklagten zuzurechnenden Verzögerung der Leistungen gekommen sei. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen W., der eine Bauverzögerung infolge einer nicht rechtzeitigen Herstellung der Hausanschlüsse, insbesondere des Fernwärmeanschlusses als Voraussetzung für eine Trocknung des Estrichs und des Innenausbaus, durch den Beklagten beschrieben habe. Hinsichtlich des Zinsanspruchs hat das Landgericht schließlich auf die Regelungen in § 6 Abs. 2 der Bauverträge Bezug genommen.

Mit der Berufung greift der Beklagte das Urteil des Landgerichts insoweit an, als er zur Zahlung eines höheren Betrages als 52.343,30 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Der Beklagte hält an der Aufrechnung mit Gegenforderungen wegen nach seinen Behauptungen entgangener Miete in Höhe von 132.423 € sowie vergeblich aufgewendeter Wartungskosten für die Aufzugsanlage in Höhe von 2.456,16 € fest. Er ist der Auffassung, dass die Regelung zur Ausführungszeit in § 4 der Bauverträge fixe Ausführungsfristen beinhalte, so dass eine Mahnung nicht erforderlich gewesen sei. Eine von ihm zu vertretende Arbeitsunterbrechung oder sonstige Umstände, auf Grund derer die Klägerin an der Erfüllung des Vertrags gehindert gewesen sei, hätten nicht vorgelegen. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht versäumt, die geschlossenen Verträge hinsichtlich der Frage von durch den Bauherrn zu erbringenden Vorleistungen auszulegen. Diese Auslegung ergebe indessen, dass der Beklagte mit Ausnahme des Abrisses des Bestandsgebäudes im Rahmen der Umsetzung des zweiten Bauvertrags keine Vorleistungspflichten übernommen habe. Die Hausanschlüsse als Vorleistung anzusehen, sei auch aus technischer Sicht nicht erforderlich, da die Erbringung der durch die Klägerin geschuldeten Bauleistungen über den von der Klägerin zu stellenden Baustrom möglich gewesen sei. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass sein Vorbringen, dass die Energieversorgung für die Baumaßnahme auch über den in dem abgerissenen Forsthaus bestehenden Stromanschluss hätte erfolgen können, unstreitig geblieben sei. Im Hinblick darauf sei die Klägerin nicht daran gehindert gewesen, den Estrich einzubauen. Anschließend hätte dann die Heizung eingebaut und in Betrieb genommen werden können, wobei für die Inbetriebnahme ebenfalls auf den Baustrom habe zurückgegriffen werden können. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, hätte dann allerdings eine Verpflichtung der Klägerin bestanden, ihn auf das Fehlen der von ihm zu erbringenden Vorleistungen hinzuweisen. Er hätte dann weitaus früher entsprechende Fremdleistungen abrufen und erbringen lassen können. Dass der Fertigstellungstermin im ersten Vertrag durch den Abschluss des zweiten Vertrages tangiert gewesen sei, könne ebenfalls nicht angenommen werden. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass es keine Verknüpfungspunkte zwischen den beiden Bauverträgen gegeben und diese hinsichtlich der jeweiligen Fertigstellungstermine voneinander unabhängig gewesen seien. Schließlich sei auch während der Bauphase nie angezweifelt worden, dass die vertraglich festgelegten Termine Bestand hätten, wobei er selbst auch nachgefragt habe, wann denn die Leistungen endlich fertiggestellt würden. Letzteres sei ohnehin als mündliche Mahnung aufzufassen. Zinsen aus dem nach der Aufrechnung noch verbleibenden Restbetrag seien erst ab Zugang der KfW-Bestätigung geschuldet.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 22. September 2022, Az. 3 O 64/19, ihn zu verurteilen an die Klägerin 51.943,30 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 16. Dezember 2019

sowie weitere 400 € Zug um Zug gegen Beseitigung der Beschädigungen an der Haustüre der Wohnung Nummer 3 innen neben dem Griff

zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt – ebenso wie ihr Streithelfer – die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie macht weiterhin geltend, dass ein konkretes Fertigstellungsdatum nicht vereinbart gewesen sei. Dieses sei von vornherein nicht bestimmbar gewesen, da vereinbart gewesen sei, dass Schlechtwettertage auf die Ausführungszeit nicht angerechnet würden. Ohnehin sei ein Fertigstellungstermin zum 31. März 2017 obsolet geworden, nachdem der Fernwärmeanschluss, der Voraussetzung für das Austrocknen des Estrichs gewesen sei, durch den Beklagten erst Ende Juni 2017 hergestellt gewesen sei. Diese Verzögerung sei dem Beklagten kommuniziert worden, wobei dieser keine Beanstandungen diesbezüglich erhoben habe. Im Wege der Anschlussberufung begehrt sie eine Abänderung des Zinsausspruchs dahingehend, dass im Hinblick auf die Lombardsatz-Überleitungsverordnung auf den Zinssatz für die Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank (SRF-Satz) als Bezugsgröße für die Zinsen abgestellt wird.

Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 22. September 2022, Az. 3 O 64/19, den Beklagten zu verurteilen, an sie 186.822,46 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Zinssatz für die Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank (SRF-Satz) aus einem Betrag in Höhe von 75.000 € seit dem 7. März 2018, aus einem Betrag in Höhe von 80.000 € seit dem 13. April 2018, aus einem Betrag in Höhe von 20.000 € seit dem 29. Mai 2018, aus einem Betrag von 10.000 € seit dem 29. Mai 2018 und aus einem Betrag in Höhe von 1.822,46 € seit dem 5. Dezember 2018

sowie weitere 400 € Zug um Zug gegen Beseitigung der Beschädigung an der Haustüre der Wohnung Nr. 3 innen neben dem Griff

zu zahlen.

Hilfsweise beantragt sie,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 22. September 2022, Az. 3 O 64/19, den Beklagten zu verurteilen, an sie 186.822,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 75.000 € seit dem 7. März 2018, aus einem Betrag in Höhe von 80.000 € seit dem 13. April 2018, aus einem Betrag in Höhe von 20.000 € seit dem 29. Mai 2018, aus einem Betrag von 10.000 € seit dem 29. Mai 2018 und aus einem Betrag in Höhe von 1.822,46 € seit dem 5. Dezember 2018

sowie weitere 400 € Zug um Zug gegen Beseitigung der Beschädigung an der Haustüre der Wohnung Nr. 3 innen neben dem Griff

zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 6. September 2023 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache lediglich insoweit Erfolg, als der Beklagte den Zinsausspruch angreift. Die Anschlussberufung der Klägerin ist bereits unzulässig.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Ersatz von Mietausfallschäden und vergeblich aufgewendeter Wartungskosten für die Aufzugsanlage in dem streitgegenständlichen Wohnobjekt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB verneint.

Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten unterstellt wird, dass ausgehend von den Daten der Baugenehmigungen die Leistungen der Klägerin zum 31. März 2017 bzw. zum 31. Januar 2018 fällig waren, fehlt es an den Voraussetzungen des Verzugs der Klägerin.

Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf es für die Inverzugsetzung des Schuldners einer fälligen Leistung grundsätzlich einer Mahnung, die vorliegend – wie das Landgericht zutreffend zu Grunde gelegt hat – durch den Beklagten zu keinem Zeitpunkt ausgesprochen wurde. Der Beklagte hat zwar mit der Berufung vorgetragen, dass er in mündlichen Besprechungen bei der Klägerin nachgefragt habe, wann die Leistungen endlich fertiggestellt würden, was als mündliche Mahnung aufgefasst werden möge. Dieser Vortrag ist allerdings – ungeachtet der Frage, ob er überhaupt nach § 529 Abs. 1 ZPO berücksichtigungsfähig ist – nicht geeignet, eine Mahnung schlüssig darzutun. Eine solche setzt eine eindeutige und bestimmte Leistungsaufforderung nach Fälligkeit (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1992 – XII ZR 105/91, NJW 1992, 1956) voraus. Eine Fristsetzung für die Leistung ist zwar nicht notwendig. Der Gläubiger muss jedoch – für den Schuldner erkennbar – klar zum Ausdruck bringen, dass er die Vornahme der geschuldeten Leistung verlangt (OLG Saarbrücken, Urteil vom 17. April 2013 – 1 U 398/11, NJW-RR 2013, 852, 854; BeckOK BGB/Lorenz, 66. Ed. 1. Mai 2023, BGB § 286 Rn. 26). Hieran fehlt es bei der bloßen Frage, wann mit der Fertigstellung einer Leistung zu rechnen ist. Hinzu kommt, dass der Vortrag des Beklagten hinsichtlich des Zeitpunkts der behaupteten Frage ohne jegliche Substanz bleibt, so dass sich auch nicht feststellen lässt, ob diese überhaupt nach Eintritt der Fälligkeit gegenüber der Beklagten vorgebracht wurde.

Eine Mahnung des Beklagten war im vorliegenden Fall auch nicht gemäß § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich.

Nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedarf es der Mahnung nicht, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Nach dem Kalender bestimmt ist der Fälligkeitstag, wenn ein Kalendertag unmittelbar oder jedenfalls mittelbar festgelegt ist, also zum Zeitpunkt der Vereinbarung der konkrete Kalendertag objektiv feststeht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1994 – V ZR 114/93, BeckRS 1994, 31061212; BGH, Urteil vom 19. November 1991 – X ZR 28/90, NJW 1992, 1628, 1629; Erman/Hager, BGB, 16. Aufl., § 286 BGB, Rn. 41; Jauernig/Stadler, 18. Aufl., BGB § 286 Rn. 27). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall schon deshalb nicht erfüllt, da nach § 4 der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge der Beginn der 12 Monate betragenden Ausführungsfrist an ein Ereignis (Erteilung der Baugenehmigung bzw. Abruf durch den Bauherrn) geknüpft war, dessen Eintritt zeitlich bei Vertragsschluss noch ungewiss war.

Eine Mahnung war entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung im vorliegenden Fall auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich. Nach dieser Regelung bedarf es der Mahnung nicht, wenn der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt. Ereignis i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB kann dabei sowohl die Handlung einer Vertragspartei als auch ein außervertraglicher Umstand sein, so dass von der Regelung grundsätzlich beispielsweise die Fälle erfasst werden, in denen die Werkleistung innerhalb bestimmter Fristen nach Abruf durch den Besteller oder nach Eintreten eines sonstigen Umstandes, z. B. der Erteilung der Baugenehmigung, begonnen bzw. fertiggestellt werden soll (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl. I. Teil. H Rn. 113). Voraussetzung ist allerdings auch in diesem Kontext, dass die Ausführungsfristen eindeutig vereinbart sind (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 25. September 2008 – 5 U 552/08, NZBau 2009, 131; OLG Düsseldorf, Urteil vom 7. März 1997 – 22 U 213/96, NJW-RR 1998, 89; NWJS/Sonntag, 5. Aufl., VOB/B § 6 Rn. 202). Hintergrund dessen ist, dass der Verzugseintritt ohne vorherige Mahnung sogleich mit der Fälligkeit der Leistung nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Schuldner genau weiß, wann er zu leisten hat. Daraus ergibt sich zugleich, dass der Vorschrift nur die Fälle zuzuordnen sind, in denen der Kalendertag für die Leistung über ein konkret bestimmtes Ereignis fest bezeichnet ist (vgl. Staudinger/Feldmann, BGB, Neubearbeitung 2019, § 286 Rn. 70). Ein Fertigstellungstermin „acht Monate nach Baugenehmigung“ ist in diesem Zusammenhang durch die Rechtsprechung als hinreichend bestimmte Ereignisfrist i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB angesehen worden (BGH, Urteil vom 5. November 2015 – VII ZR 43/15, NZBau 2016, 93, 95 Rn. 26), wobei Probleme hinsichtlich der Bestimmtheit des Fristbeginns hinsichtlich dieser Klausel verneint wurden, da Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn die Erteilung der Baugenehmigung als solche und nicht etwa deren Übergabe an die Auftragnehmerin sei. Demgegenüber sind mit „oder“ bzw. „und/oder“ verknüpfte Sachverhalte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen als nicht hinreichend klar zur Bezeichnung des vertraglichen Fertigstellungstermins angesehen worden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juli 2016 – I-22 U 54/16, BeckRS 2016, 116591 Rn. 8; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. Rn. 2300).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze fehlt es im vorliegenden Fall an der hinreichenden Bestimmtheit der vertraglichen Regelungen zum Fristbeginn. Zwar wird in § 4 des Bauvertrags zunächst für den Fristbeginn an die Erteilung der Baugenehmigung angeknüpft, was für sich genommen den Anforderungen eines Ereignisses i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB genügen würde. Danach hätte die Ausführungsfrist vier Wochen nach Erteilung der Baugenehmigung begonnen. Indessen sieht die zwischen den Parteien getroffene vertragliche Regelung weiter vor, dass alternativ der Auftraggeber über den Beginn der Ausführungsfrist entscheidet. So heißt es in der vertraglichen Regelung weiter, dass die Ausführungsfrist „spätestens 4 Wochen nach Abruf der Leistung durch den Bauherrn“ beginnt. Diese Regelung kann nur dahin verstanden werden, dass der Auftraggeber durch einen späteren Abruf der Leistung den Ausführungsbeginn und damit auch das Ende der Ausführungsfrist hinauszögern konnte, so dass zu dem maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Leistungszeitpunkt nicht – auch nicht mittelbar über den Eintritt eines bestimmten Ereignisses – feststand. Diese Auslegung findet ihre Stütze auch in § 2 des Bauvertrags, in dem geregelt wird, dass die Bauarbeiten „sofort nach Absprache und nach Erteilung der Baugenehmigung in Angriff genommen werden.“ Hieran wird deutlich, dass die Klägerin als Auftragnehmerin über den Ausführungsbeginn nach Erteilung der Baugenehmigung nicht allein entscheiden, sondern dass der Beklagte weiterhin Einfluss auf den Ausführungsbeginn behalten sollte.

Einem entsprechenden Verständnis der hier streitgegenständlichen Vertragsklausel steht – entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 8. September 2023 – auch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht entgegen. Zum einen ist deren Anwendungsbereich vorliegend bereits nicht eröffnet, da diese nur dann zum Tragen kommt, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind (BGH, Urteil vom 8. September 2021 – VIII ZR 97/19, BeckRS 2021, 30598 Rn. 19; BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 – VIII ZR 152/15, NZM 2016, 307, 308 Rn. 19; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2014 – VIII ZR 224/13, NJW-RR 2015, 264, 265 Rn. 16), was vorliegend im Hinblick auf das eindeutige Auslegungsergebnis nicht der Fall ist. Zum anderen würden aber auch eine „verwenderfeindliche“ Auslegung hier nicht zu einem abweichenden Ergebnis führen. Dass ein Auftraggeber durch die streitgegenständliche Vertragsklausel Einfluss auf den Ausführungsbeginn nehmen kann, stellt für ihn grundsätzlich – etwa im Hinblick auf eine noch zu klärende Finanzierung und das sich daraus möglicherweise ergebende Interesse an einem Hinauszögern des Baubeginns – einen Vorteil dar. Dass dies im vorliegenden Fall damit verbunden ist, dass es an einer den Anforderungen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB genügenden Leistungszeitbestimmung fehlt, vermag den zuvor genannten Vorteil nicht aufzuwiegen, zumal die Fälligkeit der Leistung als solche unbeeinflusst bleibt und es im vorliegenden Kontext lediglich darum geht, ob es zur Verzugsbegründung noch einer Mahnung bedarf.

Dass der Beklagte von einer Verzögerung des Baubeginns durch einen späteren Abruf tatsächlich keinen Gebrauch gemacht hat und eine entsprechende Möglichkeit nach seinem Vortrag für ihn von vornherein nicht von Bedeutung war, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut. Ist der Wortlaut der Klausel nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (BGH, Urteil vom 28. September 2022 – VIII ZR 319/20, NJW 2023, 918, 920 Rn. 24; BGH, Urteil vom 8. September 2021 – VIII ZR 97/19, a.a.O. Rn. 18 ff.). Unter Berücksichtigung dessen hat ein etwaig fehlendes Interesse des Beklagten daran, keinen Einfluss mehr auf den Ausführungsbeginn nehmen zu können, vorliegend von vornherein außer Betracht zu bleiben.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass ohnehin das durch den Beklagten gewünschte Ergebnis einer Streichung des Zusatzes in der Vertragsklausel, der nach seinem Dafürhalten zu einer Unklarheit der Regelung zu dem Beginn der Ausführungszeit führt, durch § 305c Abs. 2 BGB nicht erreicht werden könnte, da die von ihm vorgetragene Unklarheit sich nicht lediglich auf Randzonen beziehen, sondern den Kernbereich der Vertragsregelung betreffen würde, was deren Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB zur Folge hätte (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2018 – I-22 U 33/17, BeckRS 2018, 1178 Rn. 124). Auch in diesem Fall würde es dann an den Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB fehlen.

Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall eine (mittelbare) kalendermäßige Bestimmbarkeit der Leistungszeit auch im Hinblick darauf ausscheidet, dass die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, dass es im Bauverlauf zu Leistungsänderungen und insbesondere zur Beauftragung weiterer Leistungen (17 Ablagen in den Duschen, weitere Elektroarbeiten, zusätzliche Fliesenkanten in Bädern und Treppenhäusern, Vergrößerung der Duschtassen sowie eine Notreparatur der Flachdachabdichtung), die vom Leistungsumfang der bereits vereinbarten Verträge nicht umfasst gewesen seien, gekommen sei. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, in welchem konkreten Umfang die Zusatzaufträge tatsächlich zu einer Verlängerung der vereinbarten Ausführungsfrist geführt haben und den Fälligkeitszeitpunkt verschoben haben. § 4 Abs. 2 des Bauvertrags sieht ausdrücklich vor, dass die Erteilung von Zusatzaufträgen zu einer unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange des Generalunternehmers und der Nachunternehmer angemessenen Verlängerung der Ausführungsfrist führt. Diese Regelung bewirkt jedenfalls, dass im Falle der Erteilung von Zusatzaufträgen die Leistungszeit nicht mehr eindeutig bestimmt ist, so dass es nicht mehr gerechtfertigt erscheint, den Verzugseintritt ohne vorherige Mahnung bzw. ohne, dass sich die Vertragsparteien über den nunmehr relevanten Leistungstermin erneut ins Benehmen setzen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 – VII ZR 73/98, NJW 1999, 1108, 1110; OLG Saarbrücken, Urteil vom 5. April 2001 – 8 U 642/00, juris Rn. 12), sogleich mit der Fälligkeit anzunehmen.

Soweit das Landgericht der Klägerin dem Grunde nach Verzugszinsen aus einer Forderung in Höhe von 186.822,46 € zugesprochen hat, wobei die Verzinsungspflicht jeweils 2 Wochen nach Zugang der jeweiligen Rechnung einsetzt, findet dies seine Grundlage in den §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1 des Bauvertrags und ist nicht zu beanstanden.

Der Auffassung des Beklagten, dass er sich jedenfalls bis zur Übersendung der Unterlagen gemäß dem Schreiben der Klägerin vom 13. Dezember 2019 nicht in Zahlungsverzug befunden habe, kann nicht gefolgt werden. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin zur Übergabe der entsprechenden Unterlagen vertraglich verpflichtet war. Jedenfalls ist nicht ausreichend dargelegt, dass sie dementsprechend vorleistungspflichtig war. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass jedenfalls dann, wenn dem im Verzug befindlichen Schuldner wegen einer nachträglich fällig gewordenen Gegenforderung aus demselben Rechtsverhältnis ein Zurückbehaltungsrecht erwächst, weder das Bestehen dieses Rechts noch seine Geltendmachung ausreichen, um den bereits eingetretenen Verzug zu beenden. Der Schuldner muss, um den Verzug für die Zukunft zu beseitigen, Handlungen vornehmen, die eine Heilung des Verzugs herbeizuführen geeignet sind. Dies hat zur Folge, dass er, wenn die Möglichkeit besteht, ein Zug-um-Zug-Verhältnis zu begründen, seine Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung anbieten muss (BGH, Urteil vom 25. November 1970 – VIII ZR 101/69, NJW 1971, 421; MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl., BGB § 286 Rn. 39). Diese Voraussetzungen hat der Beklagte jedoch gerade nicht erfüllt.

Der Höhe nach beläuft sich die Verzinsungspflicht allerdings lediglich auf den gesetzlichen Zinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Soweit die Parteien in § 6 Abs. 2 der jeweiligen Bauverträge einen abweichenden Zinssatz in Höhe von „4 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank“ vereinbart haben, wobei diese Vereinbarung in Anbetracht der Regelung in Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 4 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) dahingehend auszulegen ist, dass der Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank (SRF-Zinssatz) gemeint ist, ist diese Vereinbarung nach § 309 Nr. 5 BGB (analog) insoweit unwirksam, als sie zu einer gegenüber § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB erhöhten Verzinsung führt.

In durch den Gläubiger verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Vereinbarung eines gegenüber § 288 Abs. 1 und 2 BGB erhöhten Zinses analog § 309 Nr. 5 a BGB nur wirksam, wenn der vereinbarte Verzugszins den nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigt (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 288 Rn. 49). Hierzu trägt die Klägerin nichts vor. Hinzu kommt, dass eine entsprechende Klausel auch dann unwirksam ist, wenn – wie vorliegend – dem Schuldner nicht ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt ist, den Nachweis eines geringeren Schadens zu führen (§ 309 Nr. 5 b BGB).

Die Anschlussberufung, deren hilfsweise verfolgtes Ziel ohnehin bereits durch die Anpassung des Zinssatzes auf die Berufung hin erreicht wird, ist unzulässig. Unzulässig ist eine Anschlussberufung, die allein zur Klarstellung bzw. Konkretisierung des Klageantrags eingelegt wird und der durch eine Neufassung bzw. Umdeutung des Klageantrags entsprochen werden kann (BGH, Urteil vom 25. April 1991 – I ZR 134/90, NJW 1991, 3029; BeckOK ZPO/Wulf, 49. Ed. 1. Juli 2023, ZPO § 524 Rn. 8; Musielak/Voit/Ball, 20. Aufl. 2023, ZPO § 524 Rn. 8). Die Klägerin macht geltend, dass ihr – in Anbetracht der Entscheidung des Landgerichts geändertes – Klagebegehren vor dem Hintergrund, dass der Lombardsatz der Deutschen Bundesbank bereits vor Vertragsschluss durch den Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank ersetzt wurde, entsprechend auszulegen sei. Dieses Ziel kann sie ohne Erfordernis einer Anschlussberufung durch eine Neufassung ihres Klageantrags erreichen (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1991 – I ZR 134/90, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO analog.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 2 GKG, wobei der Anschlussberufung kein eigener Wert zukommt, da mit ihr lediglich eine Klarstellung erstrebt wurde.