Arbeitsgericht Solingen, 7. Kammer — 7 Ca 1335/22

Die Parteien streiten über die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 16.12.2022 wegen einer Betriebsstilllegung sowie die Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der am 00.00.1971 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er ist seit dem 00.00.1997 bei der Beklagten beschäftigt.

Geschäftsgegenstand der Beklagten ist die Herstellung und der Vertrieb von Aluminiumgussteilen, insbesondere von Leichtmetallrädern für Kraftfahrzeuge, sowie der Handel mit Kraftfahrzeugzubehör. Sie beschäftigte zuletzt 596 Arbeitnehmer. Die Beklagte ist an den Manteltarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie NRW im Wege der Nachwirkung gebunden. Es besteht ein Betriebsrat. Über das Vermögen der Beklagten wurde unter dem Aktenzeichen N01 des Amtsgerichts S. am 00.00.2022 das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit in Eigenverwaltung eröffnet. Zum Sachwalter wurde Herr B. bestellt.

Im Rahmen einer Einigungsstelle wurde am 00.00.2022 zwischen den Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen“ (nachfolgend: „ BV TFG “ vgl. Anlage BV 6), sowie im Wege eines Spruchs der Einigungsstelle ein Insolvenzsozialplan (vgl. Anlage BV 5) aufgestellt. In der Präambel des letzteren heißt es u.a. wie folgt:

„Bereits im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung und auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Geschäftsführung in Abstimmung mit dem (vorläufigen) Sachwalter Anstrengungen unternommen, mit Hilfe der Gesellschafterin der K. GmbH, der K. GmbH (nachstehend „K."), den Geschäftsbetrieb zu erhalten. Parallel hierzu wurde ein Investorenprozess betrieben, mit dem Ziel, einen externen Dritten als Investor für den Geschäftsbetrieb der K. GmbH zu finden.

Trotz intensiver Bemühungen verlief auch der Investorenprozess ergebnislos. Der Geschäftsbetrieb der K. GmbH kann nicht fortgeführt werden. Aus diesem Grund hat die Geschäftsführung mit Zustimmung des Sachwalters und des Gläubigerausschusses am 00.00.2022 die endgültige und vollständige Stilllegung des Geschäftsbetriebs zum 00.00.2022 beschlossen.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit dahingehend, dass es sich bei der zum 00.00.2022 umzusetzenden Betriebsstilllegung um eine sozialplanpflichtige Maßnahme handelt.“

Zum Abschluss eines Interessenausgleichs kam es nicht. Vielmehr wurden durch Spruch der Einigungsstelle vom 00.00.2022 (vgl. Anlage BV 4) die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert erklärt.

Ausweislich der Anlage Abwicklungsteam (vgl. Anlage BV 3) beschäftigte die Beklagte über den 00.00.2022 hinaus insgesamt noch rund 50 Arbeitnehmer, gegenüber denen ebenfalls Kündigungen mit Wirkung zum 31.03.2023 (13 Arbeitnehmer) bzw. zum 30.06.2023 (40 Arbeitnehmer) ausgesprochen wurden.

Nach dem Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich am 00.00.2022 stellte die Beklagte Anträge auf behördliche Zustimmung zur betriebsbedingten Kündigung nach dem SGB IX und BEEG. Den Arbeitnehmern wurde zudem die Gelegenheit eingeräumt, in eine Transfergesellschaft zu wechseln. Im Dezember 2022 wurde gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgesprochen, soweit das Ausscheiden der Arbeitnehmer nicht bereits aus anderen Gründen feststand (z.B. Befristungsende, Renteneintritt) und soweit eine ggf. erforderliche behördliche Zustimmung zur Kündigung vorlag. Sämtliche Arbeitnehmer, bis auf solche, die Teil des Abwicklungsteams waren, wurden ab dem 01.01.2023 unwiderruflich freigestellt.

Im Rahmen des hiesigen Verfahrens legte die Beklagte verschiedene Dokumente hinsichtlich des Konsultationsverfahrens und der Massenentlassungsanzeige vor. U.a. das Schreiben vom 00.00.2022 (vgl. Anlage BV 7), mit welchem die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Stilllegung unterrichtete, sowie die Massenentlassungsanzeige vom 00.00.2022 (Anlage BV 11) nebst Anschreiben vom selben Tagen und zahlreichen der Anzeige beigefügten Anlagen. Im Anschreiben zur Massenentlassungsanzeige heißt es u.a. wie folgt:

„[…]

5. Konsultationsverfahren

Der zuständige Betriebsrat wurde im Vorfeld ordnungsgemäß gemäß §17 Abs. 2 KSchG über die Entlassungen unterrichtet und diese mit ihm beraten. Vorsitzender des Betriebsrates ist Herr X.. Dieser ist erreichbar unter der Telefonnummer N02 und unter der E-Mail-Adresse N03.

Im Rahmen der seit Dezember 2021 erfolgten Verhandlungen über eine mögliche Stilllegung des Betriebs C.STADT, wurde der Betriebsrat umfassend über die Gesamtmaßnahme unterrichtet und diese mit ihm auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG beraten. Im Rahmen dessen ist der Betriebsrat mit Schreiben vom 00.00.2022 mittels einer Übersicht zu Anzahl und Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer und der noch im Rahmen der Maßnahme von Entlassungen betroffenen Mitarbeiter informiert worden. Das Schreiben vom 00.00.2022 nebst Anlagen sowie das Empfangsbekenntnis des Betriebsratsvorsitzenden über den Erhalt des Schreibens nebst Anlagen fügen wir als Anlage 5 bei.

Die Konsultationen und Verhandlungen mit dem Betriebsrat haben am 00.00.2022 mit dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und dem Abschluss des Sozialplans durch den Spruch der Einigungsstelle, ihren Abschluss gefunden. […]“

Dem Anschreiben waren als Anlagen u.a. beigefügt, der Beschluss der Einigungsstelle über das Scheitern der Verhandlungen zum Interessenausgleich vom 00.00.2022, der Beschluss der Einigungsstelle über den Sozialplan vom 00.00.2022, das Konsultationsschreiben vom 00.00.2022 nebst zugehöriger Anlagen, insbesondere des Entwurfs des Interessenausgleichs und des Entwurfs einer Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft.

Mit Schreiben vom 16.12.2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2023 wegen der Stilllegung des Geschäftsbetriebs und stellte den Kläger unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Mit seiner am 29.12.2022 vor dem Arbeitsgericht Solingen erhobenen Kündigungsschutzklage, der Beklagten am 30.12.2022 zugestellt, wendet er sich gegen die Rechtmäßigkeit der Kündigung und begehrt die vorläufige Weiterbeschäftigung. Mit seiner Klageerweiterung vom 22.02.2023, der Beklagten am 23.02.2023 zugestellt, begehrt für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Zahlung eines Nachteilsausgleichs, die einen Betrag in Höhe von 100.500,00 € nicht unterschreite sollte.

Der Kläger bestreitet den Vortrag der Beklagten mit Nichtwissen. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten sei nicht stillgelegt. Die Beklagte führe durch die Mitarbeiter des Abwicklungsteams nach wie vor einen Geschäftsbetrieb. Die Beklagte sei auch nicht zahlungsunfähig, denn sie habe in den Jahren 2018-2020 noch einen zweistelligen Millionengewinn in C.STADT erzielt. Seit dem Frühjahr 2022 hätten deutlich mehr als 400.000 wertvolle, neu produzierte Aluminiumräder/Felgen das Werk in C.STADT verlassen, ohne dass diese Räder „ausgescannt" worden seien. Das Vorgehen habe der Sachwalter nicht gestattet.

Auch die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Die Vergleichsgruppen seien eine bloße Zusammenfassung aller einzelnen Tätigkeiten, die im Betrieb anfielen. Weshalb beispielsweise die Staplerfahrer der verschiedenen Abteilungen nicht miteinander vergleichbar seien, sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte führe auch nicht aus, wie sie Abwicklungsarbeiten definiere. Er bestreitet zudem die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Er ist zudem der Auffassung, die Kündigung verstoße auch gegen § 17 KSchG. Die Beklagte habe weder das Konsultationsverfahren noch das Anzeigeverfahren ordnungsgemäß durchgeführt. Die Beklagte habe dem Betriebsrat im Schreiben vom 00.00.2022 nicht die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer genannt. Es werde auch nicht ausgeführt, welche Informationen und Unterlagen die Beklagte zum Gegenstand des Konsultationsverfahrens gemacht habe. Er bestreitet die Echtheit der von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegten Anlagen. Die Angabe der Beklagten, es seien in den letzten 30 Tagen zuvor keine Entlassungen erfolgt, sei falsch, da sie am 00.00.2022 35 Anträge auf Zustimmung zum Ausspruch von Kündigungen an das Integrationsamt bzw. an die Bezirksregierung gestellt habe und damit bereits 8 Tage zuvor anzeigepflichtige Entlassungen im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG vorgenommen haben.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 16.12.2022 aufgelöst ist;

2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und einen Betrag in Höhe von 100.500,00 € brutto nicht unterschreiten sollte;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schichtleiter Mechanik weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, sie habe auf Grund fehlender Fortführungsaussichten mit Zustimmung des Gläubigerausschusses am 00.00.2022 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb zum 00.00.2022 einzustellen. Die Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung habe bis zum 00.00.2022 zum ersatzlosen und dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für alle im Betrieb beschäftigten und nicht mit Abwicklungsarbeiten betrauten Mitarbeitenden geführt. Im Umsetzung der Stilllegungsentscheidung habe sie bereits über die Hälfte der bestehenden Dauerschuldverhältnisse zu ihren Vertragspartnern gekündigt und zudem mit einigen Vertragspartnern den Bedarf angepasst. Auch die Einzelverwertung der Vermögensgegenstände sei seit der Entscheidung zur Einstellung des Geschäftsbetriebs in vollem Gange. Bezüglich der bereits produzierten Räder habe sie Ankaufsvereinbarungen abgeschlossen. Im Hinblick auf die geplante Veräußerung der Maschinen seine bereits Besichtigungstermine mit Kaufinteressen erfolgt. Soweit sie noch Lieferungen von Aluminium erhalten habe, handele es sich um eine Lieferung aus November 2022, die zur Fortführung des Unternehmens erforderlich gewesen wäre. Da der Investorenprozess bis zum letztmöglichen Zeitpunkt fortgeführt worden sei, sollten auch die gewohnten Mengen an Rohstoffen bestellt werden, um eine etwaige Fortführung durch einen Investor überhaupt ermöglichen zu können. Die letztlich zu viel georderte Menge werde verkauft. Bis spätestens zum 31.03.2023 bzw. 30.06.2023 erfolgten lediglich letzte Abwicklungsarbeiten in den mit dem Betriebsrat abgestimmten Bereichen, die sich aus der Anlage Abwicklungsteam ergeben. Sie beschäftige auch keine Leiharbeitnehmer. Das Betriebsgelände werde sie aus praktischen Gründen erst veräußern können, wenn die Maschinen vom Gelände entfernt worden seien; sie habe jedoch bereits ein Wertgutachten eingeholt und führe Gespräche mit Interessenten.

Bei der Sozialauswahl habe sie das folgende, von der Rechtsprechung anerkannte, Punkteschema verwendet:

Für jedes vollendete Lebensjahr 1 Punkt

Für jedes vollendete Beschäftigungsjahr 2 Punkte

Für jedes unterhaltsberechtigte Kind 10 Punkte

Für jede unterhaltsberechtigte Person 5 Punkte

Für Schwerbehinderung oder Gleichstellung 10 Punkte

Der Betriebsrat sei in den seit Dezember 2021 geführten Verhandlungen zu einer möglichen Betriebsstilllegung fortlaufend über die geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die Mitarbeitenden unterrichtet worden. In den Verhandlungsrunden mit dem Betriebsrat seien Hierarchiegruppen sowie fachliche Vergleichsgruppen gebildet worden, welche die Grundlage der Sozialauswahl für die Fortführungsoption als auch für die Schließungsoption darstellten. Das Abwicklungsteam sei in zwei separaten Besprechungsterminen, auf Seiten der Beklagten mit dem Personalleiter Herrn W. sowie der Werksleitung Herrn E. gemeinsam mit der Verhandlungskommission des Betriebsrats und dem Rechtsanwalt des Betriebsrats am 16.11.2022 sowie am 22.11.2022 abgestimmt worden. In diesen Besprechungen seien einerseits die erforderlichen Tätigkeiten im Rahmen des Abwicklungsteams durch die Werksleitung abgestimmt und in einem zweiten Schritt die einzelne personelle Besetzung für die jeweilige Stelle unter Berücksichtigung der Sozialdaten der Arbeitnehmer und dem bereits in den Sanierungsgesprächen zu einer möglichen Fortführung des Unternehmens vereinbarten Punkteschema ausgewählt worden. Die Arbeiten seien in folgende Arbeitspakete gegliedert: Arbeitspaket 01: Produktionsstilllegung Arbeitspaket 02: Verwertung der Radbestände Arbeitspaket 03: Verwertung der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe Arbeitspaket 04: Übergabe der formgebenden Werkzeuge und Qualifizierungsunterlagen Arbeitspaket 05: Verwertung von Maschinen und Anlagen, Ersatzteile. Die Vergleichsgruppe des Klägers habe sie nicht für das Abwicklungsteam benötigt. Darüber hinaus enthalte der Arbeitsvertrag des Klägers eine unwirksame Versetzungsklausel. Sie sei daher nicht in der Lage gewesen, dem Kläger eine Tätigkeit im Abwicklungsteam zuzuweisen.

Die Beklagte führte zunächst aus, dass sie im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt habe. Mit Schreiben vom 00.00.2022 habe sie die Informationen hinsichtlich der Stilllegung zusammengefasst und den Betriebsrat nochmals über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollten, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer und die für die Berechnung der Abfindungen vorgesehenen Kriterien informiert. Das insoweit von der Beklagten vorgelegte Schreiben vom 00.00.2022 (Anlage BV 7) lautet auszugsweise wie folgt:

„Sehr geehrter Herr X., sehr geehrte Betriebsratsmitglieder,

in vorbezeichneter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf die seit dem Dezember 2021 geführten Gespräche u.a. zu einer möglichen Stilllegung des Betriebs C.STADT, die in diesem Rahmen erteilten Informationen und unsere diesbezüglichen Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan werden derzeit in einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters am Bundearbeitsgericht a.D, G. geführt. In den seit Dezember 2021 geführten Gesprächen wurde insbesondere auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG bereits über Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

[…].“

Das Formular zur Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß ausgefüllt worden und die Massenentlassungsanzeige insoweit fehlerfrei. Es enthalte insbesondere alle erforderlichen „Muss“-Angaben nach § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG. Die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sei durch Verweis auf § 1 Abs. 3 KSchG und den Verweis auf den beigefügten Insolvenzsozialplan erfolgt. Das dortige Punkteschema sei auch für die Sozialauswahl im Abwicklungsteam zur Anwendung gekommen. Sämtliche Sozialdaten seien dem Betriebsrat per E-Mail vom 00.00.2022 mitgeteilt worden (Anlage BV 24). Die Sozialdaten seien zuletzt im Mai 2022 bei sämtlichen Arbeitnehmern abgefragt worden. Die Angaben zum Abwicklungsteam seien hinreichend, zumal der Betriebsrat in den laufenden Verhandlungen über die Aufstellung und Zusammensetzung des Abwicklungsteams verhandelt habe.

Die Massenentlassungsanzeige vom 00.00.2022 sei nicht zu spät erfolgt, da auch bei der Kündigung von schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellten Arbeitnehmern eine „Entlassung“ i.S.d. § 17 KSchG bei Zugang der Kündigung vorliege und nicht zum Zeitpunkt des Antrags auf Zustimmung. Sie habe auch den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat zutreffend und vollständig wiedergegen.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe den Betriebsrat auch nach § 102 BetrVG ordnungsgemäß beteiligt. Der Betriebsrat sei sowohl mittels des Anhörungsschreibens vom 00.00.2022 als auch in den Verhandlungen zum Interessenausgleich und Sozialplan hinreichend über den Wegfall sämtlichen Beschäftigungsbedarfs aufgrund der Stilllegung und damit über den geplanten Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen gegenüber allen Arbeitnehmern unterrichtet worden. In diesem Zusammenhang habe sie sämtliche Arbeitnehmer einschließlich der erforderlichen Sozialdaten sowie den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitgeteilt. Hierbei sei der Verweis auf die dem Anhörungsschreiben beigefügte Anlage Mitarbeiter C.STADT sowie Anlage Abwicklungsteam möglich und zulässig.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze, die Protokolle sowie den gesamten weiteren Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Kündigung vom 16.12.2022 auch begründet. Der Weiterbeschäftigungsantrag war abzuweisen. Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.

I.

Die Kündigung vom 16.12.2022 ist nicht sozial gerechtfertigt und wird das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2023 auflösen. Die Kündigung ist zudem nach § 134 BGB unwirksam, da die Beklagte entgegen § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat nicht hinreichend dargelegt hat.

1.

Die Kündigung gilt nicht bereits nach den §§ 7,4 KSchG als rechtswirksam. Danach gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, wenn die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht wird, wobei § 4 KSchG bestimmt, dass die Rechtsunwirksamkeit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung geltend zu machen ist. Die Kündigung vom 16.12.2022 ist dem Kläger am 19.12.2022 zugegangen. Damit ist die Frist des §§ 4, 24 Abs. 4 Satz 1 KSchG gemäß der §§ 187, 193 BGB am 09.01.2023 abgelaufen. Die Zustellung der am 28.12.2022 eingegangenen Klage erfolgte vorliegend am 29.12.2022 und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang.

2.

Die Kündigung der Beklagten vom 16.12.2022 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2023 beendet.

a.

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den persönlichen und betrieblichen Anwendungsbereich des § 1 KSchG sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat gemäß § 1 Abs. 1 KSchG im Betrieb bzw. Unternehmen der Beklagten länger als sechs Monate bestanden. Die Beklagte beschäftigte in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, § 23 KSchG.

b.

Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Nach § 1 Abs. 1 i.Vm. Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

aa)

Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder einzelner Teile durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung darstellen können (BAG, Urteil vom 14.05.2020, 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1091; BAG, Urteil 27.02.2020, 8 AZR 215/19, NZA 2020,1303; BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 26.05.2011, 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG, Urteil vom 27.02.2020, 8 AZR 215/19, NZA 2020, 1303; BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 16.02.2012, 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465). Die Weiterbeschäftigung einzelner Mitarbeiter für bloße Abwicklungsarbeiten hindert die Annahme einer Stilllegung nicht (vgl. BAG, Urteil vom 14.10.1982, 2 AZR 568/80, NJW 1984, 381; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 15.11.2022, 3 TaBV 47/21, juris; Schweibert in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 6. Auflage, C 28).

bb)

Die unternehmerische Entscheidung unterliegt dabei keinem Formzwang (BAG, Urteil vom 31.07.2014, 2 AZR 422/13, NZA 2015, 101). Sie muss sich aber nach außen manifestiert haben (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 512/13, NZA 2015, 679). Die geplanten Maßnahmen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 15.12.2011, 8 AZR 692/10, NZA-RR 2012, 570). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35; BAG, Urteil vom 26.05.2011, 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143). Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung ist zudem maßgeblich, welche unternehmerische Entscheidung im Zeitpunkt der Kündigung von der Beklagten getroffen worden war. Frühere Überlegungen sind dagegen grundsätzlich nicht erheblich (BAG, Urteil vom 14.03.2013, 8 AZR 153/12, BeckRS 2013, 74879). Vom Gericht nachzuprüfen ist, ob eine solche Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, Urteil vom 13.07.2008, 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878).

cc)

In Anwendung dieser Grundsätze steht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die unternehmerische Entscheidung getroffen und im Sinne greifbarer Formen auch umgesetzt hat, den Betrieb stillzulegen.

(1)

Die Geschäftsführung der Beklagten hat mit Zustimmung des Gläubigerausschusses am 00.00.2022 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb zum 00.00.2022 einzustellen (Anlage BV 2).

(2)

Die Beklagte hat den von ihr gefassten Stilllegungsbeschluss auch gegenüber ihren Lieferanten und Vertragspartnern bekannt gegeben; dies spricht für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan. Zwischenzeitlich hat die Beklagte u.a. die mit der V. GmbH bestehenden Verträge zum 31.01.2023 gekündigt (Anlage BV 22) und entsprechende Vertragsanpassungen mit der T. GmbH umgesetzt (Anlage BV 21). Auch hinsichtlich des Verkaufs der Maschinen und Anlagen steht sie in konkreten Verhandlungen mit Interessenten (Anlage BV 23). Auch wenn es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der betriebsbedingten Kündigung auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankommt, lässt der Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zu.

(3)

Der Kläger hat auch sonst keine Indizien vorgetragen, die den Schluss zulassen könnten, dass die Beklagte die beabsichtigte Stilllegung tatsächlich nicht umgesetzt hat oder beabsichtigt, den Betrieb kurzfristig wieder aufzunehmen, so dass zur Überzeugung der Kammer feststeht, dass der Betrieb der Beklagten geschlossen ist und geschlossen bleiben soll (§ 286 Abs. 1 ZPO).

c.

Die Kündigung der Beklagten ist jedoch aufgrund einer fehlerhaften Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 der Bestimmung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer von dessen Betriebszugehörigkeit, dessen Lebensalter, mögliche Unterhaltspflichten und ggf. eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

aa)

Die Beklagte war grundsätzlich gehalten, eine Sozialauswahl durchzuführen. Bei der Auswahlentscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer längstens bis zum 30.06.2023 weiterbeschäftigt werden, waren soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

(1)

Dem Arbeitgeber steht im Rahmen eines weiten unternehmerischen Ermessens frei, wie er einen Stilllegungsplan ausgestaltet. Er kann alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen lassen, d.h. alle Kündigungen zu einem einheitlichen Zeitpunkt wirksam werden und bis dahin alle Restarbeiten durchführen lassen. Dann ist eine Sozialauswahl entbehrlich, denn der Zweck der Sozialauswahl den jeweils sozial stärksten Arbeitnehmer als ersten mit dem Verlust des Arbeitsplatzes zu konfrontieren, kann in einer derartigen Konstellation nicht erreicht werden, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996, 2 AZR 651/95, NZA 1997, 92).

(2)

Einer Sozialauswahl bedarf es auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber entsprechend seinem Stilllegungskonzept die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstilllegung gleichzeitig mit den jeweils für sie geltenden Kündigungsfristen kündigt und zur Abarbeitung vorhandener Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einsetzt bzw. den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt. Hier enden die Arbeitsverhältnisse aufgrund der unterschiedlichen Kündigungsfristen zwar zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine etappenweise Betriebsstilllegung, bei der die Kündigungen dem zeit- und abschnittsweisen Abbau der Arbeitsplätze angepasst werden. Vielmehr beabsichtigt der Arbeitgeber die schnellstmögliche Stilllegung und kann diesen Entschluss nur auf diese Weise vertragsgerecht umsetzen (LAG Hamm, Urteil vom 08.10.2021, 16 Sa 374/21, BeckRS 2021, 43868).

(3)

Bei einer etappenweisen Betriebsstilllegung hat der Arbeitgeber dagegen keine freie Auswahlbefugnis, wem er früher oder später kündigt. Vielmehr hat er bei jeder Etappe, mit Ausnahme der letzten, eine Sozialauswahl vorzunehmen, auch wenn nur noch befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Die Arbeitnehmer mit den schwächsten Sozialdaten sind grundsätzlich (Ausnahme: § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG), mit den Restarbeiten zu beschäftigen und scheiden zuletzt aus dem Betrieb aus (BAG, Urteil vom 10.01.1994, 2 AZR 489/932, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8; LAG Hamm, Urteil vom 08.10.2021, 16 Sa 374/21, BeckRS 2021, 43868).

bb)

In Anwendung der genannten Grundsätze, war die Beklagte hier grundsätzlich gehalten eine Sozialauswahl durchzuführen. Denn ihre Entscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 30.06.2023 weiterbeschäftigt werden, entspricht der unter (3) dargestellten Konstellation (ebenso LAG Hamm, Urteil vom 08.10.2021, 16 Sa 374/21, BeckRS 2021, 43868; LAG Berlin Brandenburg, Urteil vom 07.11.2018, 18 Sa 564/18, BeckRS 2018, 34666). Die Beklagte wollte gerade nicht sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten zum gleichen Zeitpunkt wegfallen lassen, sondern die im Abwicklungsteam genannte Arbeitnehmer länger beschäftigen. Es kann aber keinen Unterschied machen, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmern Etappenweise nacheinander – und damit sozialauswahlauslösend – kündigt, oder allen Arbeitnehmern vermeintlich gleichzeitig kündigt aber mit unterschiedlichen und eben nicht mit der für alle Arbeitnehmer maßgeblichen Höchtskündigungsfrist des § 113 InsO kündigt, sondern im Einzelfall darüber hinausgeht.

cc)

Die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG erstreckt sich innerhalb eines Betriebes auf die Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die austauschbar sind.

(1)

Diese Austauschbarkeit bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Umständen, also vor allem nach der ausgeübten Tätigkeit (BAG, Urteil vom 22.04.2004, 2 AZR 244/03, NZA 2003, 1389; BAG, Urteil vom 17.09.1998, 2 AZR 725/97, NZA 1998, 1332; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390). Der sozial schwächere Arbeitnehmer muss die Tätigkeiten des sozial stärkeren Arbeitnehmers tatsächlich ausüben können. Dabei ist eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze anzunehmen, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann, wobei die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit einer Vergleichbarkeit nicht entgegensteht ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit", vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 676/05, NZA 2007, 798; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390). Welche Dauer der Einarbeitungszeit einer Austauschbarkeit entgegensteht ist nicht endgültig geklärt und hängt auch von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, NZA 2007, 798). Es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation die andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers ausüben kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, NZA 2007, 798). Bei einer nur partiellen Identität der Aufgabenbereiche bedarf es der Prüfung, ob der unmittelbar vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer mit solchen Arbeitnehmern, die im Betrieb eine vergleichbare Aufgabenstellung innehaben, ausgetauscht werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390). Bei Hilfstätigkeiten kann der tariflichen Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, NZA 2009, 1023; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10; LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.07.2011, 7 Sa 1553/10, BeckRS 2011, 75390).

(2)

Zur Austauschbarkeit gehört in rechtlicher Hinsicht auch, dass der Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechtes ohne Änderung des Arbeitsvertrages allein durch eine Weisung des Arbeitgebers versetzt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285; BAG, Urteil vom 22.04.2004, 2 AZR 244/03, NZA 2004, 1389; BAG, Urteil vom 17.09.1998, 2 AZR 725/97, NJW 1999, 667; LAG Berlin Brandenburg v. 07.11.2018, 18 Sa 564/18, BeckRS 2018, 34666). D.h, die zu vergleichenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt austauschbar sein, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit. Arbeitnehmer sind danach nicht austauschbar, wenn sie nur nach einer Änderungskündigung oder einverständlichen Änderung ihres Arbeitsvertrages anderweitig beschäftigt werden können. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer dadurch herbeizuführen, dass er einem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet, um ihm dadurch einen Arbeitsplatz zu verschaffen, der zur Zeit mit einem sozial besser gestellten Arbeitnehmer besetzt ist, dem dann nach sozialen Gesichtspunkten gekündigt werden müsste (BAG, Urteil vom 22.04.2004, 2 AZR 244/03, NZA 2004, 1389; BAG, Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, NZA 2005, 285).

dd)

Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr - zufällig - eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Es kommt also nicht darauf an, ob das Auswahlverfahren fehlerhaft war, sondern darauf, ob das Auswahlergebnis fehlerhaft ist. Der Arbeitgeber ist daher im Prozess berechtigt, näher darzulegen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn der gerügte Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre (vgl. nur BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234 ; BAG, Urteil vom 21.05.2015, 8 AZR 409/13, NZG 2016, 35), wobei dem Arbeitgeber auch in diesem Fall – dass er eine Sozialauswahl zunächst für entbehrlich gehalten hat – ein Wertungsspielraum (BAG, Urteil vom 07.07.2011, 2 AZR 476/10, BeckRS 2012, 65494). Entsprechendes gilt, wenn eine Sozialauswahl zwar getroffen wurde, dem Auswahlverfahren aber methodische Fehler anhaften (BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234).

(1)

Diese Grundsätze der sozialen Auswahl sind auch bei Massenentlassungen zu berücksichtigen (vgl. schon BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, NZA 1986, 64). Auch im laufenden Insolvenzverfahren dürfen Arbeitgeber und der Betriebsrat keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichende Vergleichskreise bilden.

(2)

Hinsichtlich der Darlegungslast bestimmt § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG, dass den klagenden Arbeitnehmer letztlich die Darlegungslast und die objektive Beweislast für die Tatsachen trifft, aus denen sich eine behauptete Unrichtigkeit der sozialen Auswahl ergibt, wobei die allgemeinen Grundsätze einer gestuften Darlegungs- und Beweislast gelten.

(a)

Zunächst ist es danach Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu rügen, weil sonst der Arbeitgeber keinerlei Veranlassung hat, zur sozialen Auswahl Stellung zu nehmen. Sofern der Arbeitsnehmer über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt, muss er auch bereits die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darlegen. Ist er dazu nicht in der Lage und fordert er deshalb den Arbeitgeber auf, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der konkreten Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz KSchG einen mit tatsächlichen Einzelheiten versehenen Vortrag zu halten. Die aus der Mitteilungspflicht folgende Darlegungslast ist allerdings auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.07.2007, 12 Sa 19/07, BeckRS 2011, 65874).

(b)

Soweit sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers ergibt, dass keine oder eine methodisch fehlerhafte soziale Auswahl vorgenommen wurde, spricht eine tatsächliche Vermutung für die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte und eine im Ergebnis fehlerhafte Sozialauswahl. Diese tatsächliche Vermutung hat grundsätzlich der Arbeitgeber auszuräumen (BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302), d.h. der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass und aus welchen Gründen auch bei einer methodisch einwandfrei durchgeführten sozialen Auswahl dem Arbeitnehmer gekündigt worden wäre (BAG, Urteil vom 27.06.2019, 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345; BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234).

(c)

Für das tatsächliche Bestehen von Gründen, die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Auswahl entgegen der sozialen Schutzwürdigkeit zu treffen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, wobei Werturteile oder schlagwortartige Behauptungen nicht ausreichen. Das Gericht muss anhand des Sachvortrags vielmehr unmittelbar nachvollziehen können, warum die Weiterbeschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers erforderlich ist (statt aller schon BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, NZA 1986, 64).

d.

In Anwendung der genannten Voraussetzungen ist unter Berücksichtigung des wechselseitigen Vortrags und Informationsstands die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Die von der Beklagten vorgenommene Auswahlentscheidung ist methodisch fehlerhaft, so dass eine tatsächliche Vermutungswirkung zugunsten des Klägers besteht, die die Beklagte nicht zu widerlegen vermochte. Die Beklagte hat die Vergleichsgruppen in mehrfacher Hinsicht methodisch fehlerhaft gebildet.

aa)

Aus der von der Beklagten vorgelegten Übersicht B: Vergleichsgruppen / Funktionen der gewerblichen Mitarbeiter (Anlage BV 15) ergibt sich, dass die Beklagte die Vergleichsgruppen funktions-bzw. abteilungsbezogen gebildet hat, ohne dies nachvollziehbar zu erläutern. Die soziale Auswahl kann nur unter austauschbaren Arbeitnehmern getroffen werden, ohne dass es auf die organisatorische Gliederung des Betriebs oder Zuordnung der Arbeitnehmer zu irgendwelchen Betriebsabteilungen ankäme (LAG Hamm, Urteil vom 05.06.2003, 4 (16) Sa 1976/02, NZA-RR 2004, 132). Die Anknüpfung der Vergleichsgruppenbildung an die einzelnen Produktionsbereiche zeigt sich anhand der Gruppe der Staplerfahrer. Diese sind unterschiedlichen Vergleichsgruppen zugeordnet, je nachdem ob sie im Bereich Endkontrolle (RV 12a), Mechanik (RV 12b), Versand (RV 12c) oder Endkontrolle/Einlagern (RV 12d) tätig sind. Damit hat die Beklagte den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer deutlich zu stark eingegrenzt. Der arbeitsvertragsbezogenen Austauschbarkeit von Staplerfahrern steht nicht entgegen, dass sie zuvor in verschiedenen Abteilungen tätig waren oder unterschiedliche Arten von Gütern befördert haben.

Gleiches gilt für die bei der Beklagten beschäftigten Entgrater. Den Entgrater 1 ordnet die Beklagte der Vergleichsgruppe RV 1a zu. Parallel hierzu besteht jedoch eine weitere Vergleichsgruppe mit der Bezeichnung „Entgrater 1-Ablöser“, welcher der Vergleichsgruppe RV 1c zugeordnet ist. Beide Tätigkeiten sind zudem hierarchisch der Ebene 6, also den Hilfskräften zugeordnet. Dies spricht im Hinblick auf die Entgrater für eine Vergleichsgruppenbildung die entlang einzelner Tätigkeiten oder Arbeitsschritte eines einheitlichen Arbeitsvorgangs erfolgt ist. Dies zeigt sich auch im Hinblick auf die Gruppe der Schmelzer und BZ Bediener. Die Schmelzer sind der Vergleichsgruppe RV 10c zugeordnet; der Schmelzer – GIMA Füller der Vergleichsgruppe RV 10b. Die BZ Bediener (Bereich Mechanik) sind der Vergleichsgruppe RV 14b zugeordnet; BZ Bediener, Messraum hingegen der Vergleichsgruppe RV 14f.

Bediener im Bereich Glanzdrehen werden allerdings auch den Vergleichsgruppen RS 15a, 15c, 1, a, 14, 12b, 4f oder 4e zugeordnet. Warum die Beklagte trotz identischer Bezeichnung unterschiedliche Vergleichsgruppen bildet, erschließt sich nicht.

bb)

Ferner ergibt sich aus der vorgelegten Übersicht B, dass die Beklagte die Vergleichsgruppen zum Teil anhand der Schichteinteilung der Arbeitnehmer bzw. der Lage ihrer Arbeitszeit gebildet hat, ohne dies nachvollziehbar zu erläutern. Sie hat zunächst innerhalb der Bereiche „Tagschicht“, „Tagschicht Oberfläche“, „Tagschicht TIW“, „Tagschicht Elektrik“ und „Tagschicht Mechanik“ Vergleichsgruppen gebildet. Sodann hat sie innerhalb des Bereichs „Tagschicht Elektrik“ nochmals eine Vergleichsgruppe „Tagschicht 6c“ und innerhalb des Bereichs „Tagschicht Mechanik“ eine Vergleichsgruppe „Tagschicht 7c“ gebildet, ohne darzustellen, welche Tätigkeiten betroffen sind. Etwaige Einschränkungen aufgrund arbeitszeitlicher Regelungen bzw. arbeitsvertraglicher Vorgaben hat die Beklagte nicht dargelegt.

cc)

Die vorgenommene Sozialauswahl ist auch deshalb methodisch fehlerhaft, weil die Beklagte ausweislich der von ihr vorgelegten Unterlagen allein die vom Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit in den Blick nimmt. Im Hinblick auf die zum 00.00.2022 erfolgte Einstellung des Produktionsbetriebs fallen jedoch keine produktionsbezogenen Arbeitsaufgaben mehr an. Die Beklagte trägt insoweit vor, dass sie die operativen Arbeitsinhalte des Abwicklungsteams durch die Arbeitspakete (i) Produktionsstilllegung, (ii) Verwertung der Radbestände, (iii) Verwertung der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, (iv) Übergabe der formgebenden Werkzeuge und Qualifizierungsunterlagen und (v) Verwertung von Maschinen und Anlagen, Ersatzteile definiert habe. Hierbei handelt es sich erkennbar um abwicklungsspezifischen Aufgaben, die nicht mit der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Klägers identisch sind und damit im Ergebnis um anderweitige befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Gemäß dem von der Beklagten definierten Arbeitspaket 1 beinhaltet die Produktionsstillegung u.a. das Herunterfahren der Maschinen und Anlagen, entleeren, reinigen, von sämtlichen Anschlüssen trennen und sichern, Arbeitsmedien aufnehmen, sichern und entsorgen; Abfälle und Schrott entsorgen. Demgemäß hätte die Beklagte die Vergleichsgruppen danach bilden müssen, welche Arbeitnehmer für die noch anfallenden Abwicklungsarbeiten geeignet sind und inwieweit ihnen kraft Direktionsrechts die neue Arbeitsaufgabe zugewiesen werden kann. Bei der hier vorliegenden vollständigen Einstellung des Geschäftsbetriebs ist eine Sozialauswahl überhaupt nur deshalb erforderlich, weil mehrere Arbeitnehmer um eine begrenzt bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit konkurrieren. Durch eine Betrachtung der zuletzt ausgeübten Tätigkeit kann im Ergebnis nicht bestimmt werden, welchem Arbeitnehmer welche Abwicklungsaufgaben hätten übertragen werden können und auf Grund sozialer Gesichtspunkte im Ergebnis hätte übertragen werden müssen.

dd)

Aufgrund der methodischen Mängel bei der Vergleichsgruppenbildung und ihrer Anwendung auf die Auswahl der im Abwicklungsteam weiterbeschäftigten Arbeitnehmer spricht eine von der Beklagten auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302). Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG methodisch fehlerhafte soziale Auswahl vorgenommen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zwar gleichwohl zumindest dann nicht ungerechtfertigt, wenn mit ihr – zufällig – eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Der Arbeitgeber hat in solchen Fällen im Prozess die Möglichkeit aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre. Diese Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die Auswahl der weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer zu. Gelingt es dem Arbeitgeber aufzuzeigen, dass der klagende Arbeitnehmer bei gesetzeskonformem Vorgehen und bei ausreichender Beachtung sozialer Gesichtspunkte gleichermaßen von einer Beendigungskündigung betroffen gewesen wäre, wirkt sich ein möglicher Fehler im „Angebotsverfahren“ nicht aus (BAG, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.12.2018, 5 Sa 1257/18, BeckRS 2018, 36880). Auch dies hat die Beklagte aber nicht dargelegt.

Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, dass sie auf Grund einer unwirksamen Versetzungsklausel nicht in der Lage gewesen wäre, den Kläger im Abwicklungsteam einzusetzen. Nach umstrittener Ansicht kann sich zwar nicht nur der Arbeitnehmer auf die Unwirksamkeit einer formularvertraglichen Umsetzungsklausel berufen, sondern grundsätzlich auch der Arbeitgeber, um die von ihm durchgeführte – enge – Sozialauswahl zu rechtfertigen (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, 6. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 610; Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 835; Geelhaar, Sozialauswahl: Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern bei unwirksamer Versetzungsklausel?, in: NJW 2010, 2550 ff.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.12.2021, 10 Sa 663/21, BeckRS 2021, 47054; ErfK/Oetker, 23. Aufl. 2023, Rn. 323). Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob dieser Ansicht zu folgen ist. Denn die Beklagte kann mit diesem Einwand bereits deswegen nicht durchdringen, da sie nur unvollständig zu den Abwicklungsaufgaben vorträgt. Die Prüfung, ob dem Kläger eine Tätigkeit zugewiesen werden kann, bestimmt sich nicht allein abstrakt anhand arbeitsvertraglicher Vorgaben. Einzubeziehen sind die tatsächlichen Umstände der in Rede stehenden, anderweitigen Beschäftigung. Anhand der nur schlagwortartigen Beschreibung der Arbeitspakete des Abwicklungsteams und der hierzu vorgelegten Unterlagen (Anlage BV 28) lässt sich nicht feststellen, welche Tätigkeiten konkret zu welchen Zeitpunkten in der Abwicklung anfallen und welche Arbeitnehmer mit welchen Qualifikationen die Beklagte für die Aufgabenerfüllung benötigt. Es ist ebenfalls nicht erkennbar, welche Arbeitnehmer des Abwicklungsteams die jeweils in den Arbeitspakten beschriebenen Aufgaben konkret ausüben. Auch das Anforderungsprofil für die Tätigkeiten ist unklar. Die Entscheidung der Beklagten, bestimmte Tätigkeiten von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist zwar zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2005, 2 AZR 399/04, NZA 2006, 266). Zu dem erforderlichen Qualifikationsprofil der Tätigkeiten im Abwicklungsteam trägt die Beklagte jedoch nur rudimentär vor. Mangels konkreter Kenntnis der anfallenden Arbeiten und der erforderlichen Qualifikation kann daher - auch bei einer unterstellten Unwirksamkeit der Versetzungsklausel - nicht festgestellt werden, dass dem Kläger eine Tätigkeit im Abwicklungsteam nicht hätte zugewiesen werden können. Auch hätte der Kläger nicht anstelle der Beklagten die Tätigkeitsanforderungen im Abwicklungsteam und die Vergleichsgruppenbildung erarbeiten müssen. Um die Vermutung der objektiv fehlerhaften Sozialauswahl zu entkräften war es vielmehr erforderlich, dass die Beklagte anhand der anfallenden Aufgaben nachvollziehbare Vergleichsgruppen bildet, damit der Kläger hierauf hätte erwidern und mögliche, individuelle Fehler hätte aufzeigen können.

3.

Die Kündigung ist zudem wegen eines Verstoßes gegen die Regelungen des § 17 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Zur Überzeugung der Kammer ist jedenfalls die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erfolgt.

a.

Der in § 17 KSchG geregelte besondere Kündigungsschutz bei Massenentlassungen unterfällt in zwei getrennt durchzuführende Verfahren mit jeweils eigenen Wirksamkeitsvoraussetzungen, nämlich die in § 17 Abs. 2 KSchG normierte Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats einerseits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit andererseits. Das Konsultationsverfahren steht selbständig neben dem Anzeigeverfahren. Beide Verfahren dienen in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz verfolgten Ziels (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966; BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, NJOZ 2013,1232). Im Konsultationsverfahren soll der Betriebsrat konstruktive Vorschläge unterbreiten können, um die Massenentlassung zu verhindern oder jedenfalls zu beschränken (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 20.09.2012, 6 AZR 155/11, NZA 2013, 32). Erfolgt gleichwohl eine Massenentlassung, soll die Agentur für Arbeit durch die Anzeige der Massenentlassung in die Lage versetzt werden, Maßnahmen zur Vermeidung oder zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen zu mildern und für deren anderweitige Beschäftigung zu sorgen (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966). Jedes dieser beiden Verfahren stellt ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung dar (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, NZA 2016, 490; für das Anzeigeverfahren BAG, Urteil vom 22.11.2012, 2 AZR 371/11, NZA 2013, 845; für das Konsultationsverfahren BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966).

Dies ist auch im Rahmen der wechselseitigen Rüge- und Darlegungslasten zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer ist zunächst darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG (st. Rspr., statt vieler BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, NJOZ 2013,1232; LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2022, 13 Sa 1003/21, BeckRS 2022, 5487). Steht die Anzeigepflicht fest, hat der Arbeitgeber auf die Rüge des Arbeitnehmers die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens darzulegen und zu beweisen. Der Natur des zweigeteilten Verfahrens entsprechend ist dabei die Rüge beider Verfahren erforderlich. Es ist notwendig, dass sich der Rüge des Arbeitsnehmers entnehmen lässt, ob sie das Verfahren hinsichtlich der Anzeigepflicht und/oder des Konsultationsverfahrens betrifft (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 6 AZR 601/14, a.a.O.). Hat der Arbeitgeber auf die Rüge des Arbeitnehmers substantiiert dargelegt, dass und wie er das Konsultations-bzw. Anzeigeverfahren nach § 17 KSchG durchgeführt hat, darf sich der Arbeitnehmer nicht auf ein pauschales Bestreiten der Ordnungsgemäßheit beschränken, sondern muss im Einzelnen darlegen, welche Fehler des Verfahrens er warum für gegeben hält (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.02.2016, 6 Sa 1581/15, BeckRS 2016, 69454). Ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers kann dann genügen, wenn sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers bzw. aus den von ihm vorgelegten Unterlagen „eindeutig“ (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.) ergibt, dass § 17 KSchG verletzt worden ist. Dann hat das Gericht derartige Unwirksamkeitsgründe von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817; BAG, Urteil vom 13.12. 2012, 6 AZR 5/12, a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.02.2016, 6 Sa 1581/15, a.a.O.).

b.

In Anwendung der genannten Voraussetzungen weist jedenfalls die Massenentlassungsanzeige nach §§ 134 BGB, 17 KSchG zur Nichtigkeit der Kündigung führende Mängel auf.

aa)

In tatsächlicher Hinsicht steht dabei zur Überzeugung der Kammer fest, dass die in der Anlage BV 11 eingereichte Massenentlassungsanzeige nebst Begleitschreiben und den dort angegebenen Anlagen (Vollmacht, Beschluss der Einigungsstelle über das Scheitern der Verhandlungen zu Interessenausgleich vom 00.00.2022, Beschluss der Einigungsstelle über den Sozialplan vom 00.00.2022; Anlage Abwicklungsteam; Zahl/Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die Zahl/Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitsnehmer; Konsultationsanschreiben vom 00.00.2022 nebst Empfangsbekenntnis; Formular der Bundesagentur für Arbeit zur Anzeige von Massenentlassungen) am 00.00.2022 bei der Arbeitsagentur S. eingegangen ist. Dies ergibt sich insbesondere aus der seitens der Beklagten eingereichten Bestätigung der Agentur für Arbeit vom 00.00.2022 (Anlage BV 12) in der diese den Eingang ausdrücklich bestätigt. Das Bestreiten mit Nichtwissen ist damit unerheblich. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Authentizität der von der Beklagten vorgelegten Dokumente

bb)

Die Massenentlassungsanzeige ging vorliegend nicht zu spät bei der Agentur für Arbeit ein. Die am 00.00.2022 seitens der Beklagten eingereichten Anträge bei den zuständigen Behörden stellen keine Entlassung i.S.d. § 17 KSchG dar. In seiner diesbezüglichen Entscheidung vom 08.06.2016 (1 BvR 3634/13) hat das Bundesverfassungsgericht beanstandet, dass eine Kündigung nicht deshalb dem Schutz der Regelungen des § 17 KSchG entzogen werden dürfe, weil zunächst ein anderes – nicht gleichwertiges – behördliches Zustimmungsverfahren durchgeführt werden müsse und die Kündigung aus diesem Grund außerhalb der 30-Tages-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zugingen. Bei Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz gelte dann der 30-Tage-Zeitraum nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung bei der zuständigen Behörde innerhalb dieses Zeitraums erfolgt sei (BVerfG, Beschluss vom 08.06.2016, 1 BvR 3634/13, NZA 2016, 939). Das Bundesarbeitsgericht hatte daraus eine es für das Verfahren bindende (§§ 31 Abs. 1, 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG) Neudefinition des Entlassungsbegriffs für Arbeitnehmer mit „nicht gleichwertigem“ Sonderkündigungsschutz gesehen. Maßgeblich sei für diesen Personenkreis nicht der Zugang der Kündigung, sondern der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der Behörde. Der vom Bundesverfassungsgericht zur Grundlage seiner Entscheidung herangezogene Gleichbehandlungsgrundsatz, dass ein anderweitiges behördliches Verfahren dem Arbeitnehmer nicht dem Schutz des § 17 KSchG entziehen könne, ist in der hier zu entscheidenden Konstellation nicht berührt. Denn die mit Schreiben vom 00.00.2022 eingeleiteten Zustimmungsverfahren sind von dem streitgegenständlichen Verfahren zur Massenentlassung erfasst und werden daher mit den anderen Arbeitnehmern, für deren Kündigung ein Zustimmungserfordernis nicht bestand, in diesem Punkt gleichbehandelt. Das für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auslösende Moment der Ungleichbehandlung, liegt hier gerade nicht vor.

cc)

Aus den vorstehenden Gründen kann der Kläger die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige auch nicht daraus ableiten, dass die Angaben in Ziff. 28 fehlerhaft seien, da anders als dort angegeben, tatsächlich doch bereits am 00.00.2022 mit den Anträgen auf Zustimmung zu den Kündigungen bei den zuständigen Behörden „Entlassungen“ i.S.d. § 17 KSchG erfolgt seien. Die vom Bundesverfassungsgericht verlangte „Fiktion“ der Erfassung der Kündigungen vom 30-Tages-Zeitraum des § 17 KSchG durch Rückgriff auf den Tag der Antragstellung, ist hier nicht erforderlich, weil die Kündigung selbst tatsächlich innerhalb des 30-Tages-Zeitraums erfolgte.

dd )

Weiter scheitert die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige auch nicht an einer nicht ordnungsgemäßen Darlegung der vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer.

(1)

Insgesamt ist der Umfang der Darlegungsverpflichtung gegenüber der Agentur für Arbeit umstritten. Eine vollständige Darstellung der Sozialauswahl einschließlich der Bildung von Altersgruppen ist zweckmäßig, dürfte aber nicht zu verlangen sein (so ErfK/Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 29c; umstr.: vgl. Lingemann/Steinhauser, Alte und neue Fallen beim Ausspruch von Kündigungen – Massenentlassungsanzeige, in: NJW 2017, 2245; Salamon, Unterrichtung und Beratung im Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG, in: NZA 2015, 789). Das bisher wohl herrschende Verständnis im Schrifttum ist, dass die Benennung der „Kriterien für die Auswahl“ der zu entlassenden Arbeitnehmer durch Wiedergabe der gesetzlichen Regelungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG ausreichend sei (ErfK/Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 22; Krieger/Ludwig, Das Konsultationsverfahren bei Massenentlassungen – Praktischer Umgang mit einem weitgehend unbekannten Wesen, in: NZA 2010, 919; Linck/Krause/Bayreuther/Bayreuther, 16. Aufl. 2019, KSchG § 17 Rn. 79; zu weitergehenden Darlegungen ratend: A/P/S/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 99). Die Rechtsprechung hat vereinzelt strengere Anforderungen gestellt. So ergäben sich die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht zwingend allein aus einer Namensliste eines Interessenausgleichs oder anderweitiger Auswahlliste, wenn diese nur das Ergebnis der durchgeführten Sozialauswahl abbilden (LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2013, 5 Sa 530/13, BeckRS 2013, 74192; vgl. auch ErfK/Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 17 Rn. 29c), sondern es seien weitergehende Darlegungen erforderlich, bspw. wie welche Sozialkriterien eingesetzt worden seien, bzw. ob und in welcher Form Altersgruppenbildungen vorgenommen worden sind (LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2013, a.a.O.).

(2)

Die Kammer hat Bedenken, ob die Beklagte den Darlegungsanforderungen genügt hat.

Bereits im Begleitschreiben vom 00.00.2022 hat die Beklagte unter Ziff. 3 auf die Anforderungen und Anwendung der Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verwiesen. Zudem wurde unter Beifügung des Konsultationsanschreibens vom 00.00.2022 auf dieses verwiesen. Darin ist auf Ziff. II des Entwurfs des Interessenausgleichs, und erneut auf die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verwiesen. Weiter verweist das Konsultationsanschreiben auf den als Anlage 2 beigefügten Insolvenzsozialplan, dessen Punkteschema die Beklagte nach eigenem Vortrag entsprechend für die Sozialauswahl zur Anwendung hat kommen lassen. Allerdings ist im Insolvenzsozialplan das Punktschema allein unter Ziff. III „Abfindungen und Berechnungsgrundlage“ näher erläutert, betrifft also nicht die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, sondern die Berechnung der Abfindungshöhe. Im Entwurf des Interessenausgleichs wird schließlich unter Ziff. II „Betriebsänderung in Form der Betriebsstilllegung“ lediglich darauf hingewiesen, dass sämtliche Arbeitsplätze entfielen. Unter Ziff. III 2. wird zur Sozialauswahl lediglich ausgeführt, dass Grundlage der Sozialauswahl die Mitarbeiterliste, die dem Betriebsrat von der Arbeitgeberin am [... ] zur Verfügung gestellt wurde und deren Richtigkeit und Vollständigkeit der Betriebsrat erklärt habe, gewesen sei. Nähere Angaben finden sich daher nicht.

Gleicht man diese Informationen aus den beigefügten Unterlagen mit dem Vortrag der Beklagten ab, sie habe das Punkteschema des Sozialplans entsprechend auf die Sozialauswahl ausgedehnt, bestehen Zweifel, ob die Agentur für Arbeit ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Selbst den geringstmöglichen Anforderungsmaßstab, wie er soeben unter (1) dargelegt wurde, angelegt, so hat die Beklagte zwar auf die Regelungen des § 1 Abs. 3 KSchG verwiesen, die dort genannten Kriterien aber nach eigenem Vortrag einer ganz bestimmten Gewichtung unterworfen, die sich der Massenentlassungsanzeige nicht entnehmen lässt. Damit stellt sich die Frage, ob sie überhaupt die vom Schrifttum geforderten Mindestanforderungen erfüllt. Die weitergehenden Anforderungen, wie sie das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in der vorstehend zitierten Entscheidung aufstellt, erfüllt die Anzeige sicher nicht.

(3)

Letztlich konnte die Kammer diese Entscheidung aber dahinstehen lassen, da auch ein etwaiger Verstoß gegen die benannten Verpflichtungen, nicht die scharfe Sanktion der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit der Kündigung nach sich zieht.

Zwar ziehen Fehler des Arbeitgebers bei den von § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG geforderten Muss-Angaben in der Regel die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit zugleich der Kündigung nach sich, bei Verstößen gegen die in der Massenentlassungs-Richtlinie nicht vorgesehene Pflicht, die Kriterien der Auswahl gegenüber der Agentur für Arbeit anzugeben, gilt dies nicht uneingeschränkt. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Angabe in den Katalog des § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG nur aufgenommen, weil er eine Information der Agentur für Arbeit über diese Kriterien auch in betriebsratslosen Betrieben sicherstellen wollte (MHdB ArbR/Spelge, 5. Aufl. 2021, § 121 Rn. 188). Ist diese Angabe nicht konstitutiv, kann ihr Fehlen keine Folgen für die Wirksamkeit der Kündigung haben. Konstitutiv ist sie nur in betriebsratslosen Betrieben oder bei Änderung der Kriterien während des Konsultationsverfahrens. Selbst im letztgenannten Fall ist jedoch kein Grund für eine Unwirksamkeit der Kündigung ersichtlich. Das Unionsrecht gebietet eine solche Sanktion nicht, weil es die Angabe der Kriterien der Auswahl nicht verlangt. Für die Vermittlungstätigkeit der Agentur für Arbeit ist die Angabe, warum die zu vermittelnden Arbeitgeber gekündigt worden sind, nicht von Belang (MHdB ArbR/ Spelge, 5. Aufl. 2021, § 121 Rn. 188). Dient aber die Massenentlassungsanzeige dem Schutz der Arbeitnehmer durch eine möglichst gut auf eine Massenentlassung vorbereiteten Agentur für Arbeit und ist eine bestimmte Information – wie hier die Auswahl der zu Kündigenden – für die Tätigkeit der Agentur ohne Relevanz, ist es aus Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten nicht gerechtfertigt und nicht notwendig, einen Verstoß gegen diese Verpflichtung mit der Sanktion des § 134 BGB zu belegen. Einer Vorlage an den EuGH bedarf es deshalb zu ihrer Klärung nicht.

ee)

Die Beklagte hat jedoch vorliegend mit der eingereichten Massenentlassungsanzeige nicht hinreichend den Stand der Beratungen dargelegt. Dieser Verstoß gegen die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG führt gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung.

(1)

Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG hat der Arbeitgeber - wenn eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt - glaubhaft zu machen, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und den Stand der Beratungen darzulegen.

(2)

Ziel der Regelung ist es, (i) bei verweigerter Stellungnahme durch den Betriebsrat nicht das Wirksamwerden der Anzeige hinauszögern und (ii) sicherzustellen, dass die Agentur für Arbeit die Wirksamkeit der Anzeige einfach und schnell feststellen kann. Die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss daher mindestens zwei Wochen vor der Anzeige vorgenommen werden, will der Arbeitgeber nicht das Risiko eingehen, dass die Massenentlassungsanzeige bei Erstattung zum geplanten Zeitpunkt mangels Stellungnahme des Betriebsrats unwirksam ist (BAG, Urteil vom 09.06.2016, 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198; BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, a.a.O.). Auf der anderen Seite soll die Unterrichtungspflicht des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG dem Betriebsrat ermöglichen, mit dem Arbeitgeber in Beratungen einzutreten und muss daher rechtzeitig erfolgen, wobei "im Regelfall" zwei Wochen ausreichen sollen (BAG, Urteil vom 13.12.2012, 6 AZR 752/11, a.a.O.), ohne dass dies zwingend ist (vgl. BAG, Urteil vom 09.06.2016, 6 AZR 405/15, a.a.O.).

(3)

Der Arbeitgeber hat neben der Glaubhaftmachung der Unterrichtung den Stand der Beratungen darzulegen, wenn eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht beigefügt ist. Dies kann auch in eigenen Worten geschehen. Gegebenenfalls muss sogar eine eigene Darstellung durch den Arbeitgeber erfolgen, etwa wenn der Betriebsrat sich gar nicht geäußert hat oder die Agentur für Arbeit mit einem unübersichtlichem Konglomerat von Unterlagen konfrontiert wird und versuchen müsste, hieraus den letzten Stand der Beratungen abzuleiten (BAG, Urteil vom, 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175). Dementsprechend ist eine Massenentlassungsanzeige dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber der Anzeige den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat nicht ausreichend oder irreführend darstellt (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.07.2019, 21 Sa 1908/18, BeckRS 2019, 23169). Nach Auffassung der Kammer ist mit dem Erfordernis der Wiedergabe des Stands der Beratungen auch eine inhaltliche Wiedergabe der ausgetauschten Positionen erforderlich. Sowohl der Wortlaut, als auch der systematische Zusammenhang wie der Sinn und Zweck der Regelungen sprechen für ein derartiges Verständnis.

(a)

Der Wortlaut spricht bereits für eine Darstellung der ausgetauschten Inhalte, denn „Stand“ bedeutet in dem textlichen Kontext der Regelung (Stand der Beratungen) „im Ablauf einer Entwicklung, zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichte Stufe“ bzw. „zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichter Wert, gemessene Menge o.Ä.“ (vgl. Duden, Stichwort Stand, https://www.duden.de/rechtschreibung/Stand). Dies wird durch den Plural bei Beratungen noch einmal verstärkt. Es soll das Erreichte dargelegt werden und zwar in seiner Entwicklung, d.h. mit den wechselseitigen Positionen.

(b)

Dafür spricht auch der systematische Zusammenhang. Die Darlegung des Stands der Beratungen ist der Ersatz für die fehlende Stellungnahme des Betriebsrats. Liegt der Agentur für Arbeit eine solche vor, hat sie die Position des Betriebsrats vorliegen. Entweder stimmt der Betriebsrat darin mit der Maßnahme überein. So sah es bspw. der seitens der Beklagten der Massenentlassungsanzeige beigefügte Entwurf des Interessenausgleichs vor. Oder der Betriebsrat gibt eine gegenläufige Stellungnahme ab, dann ergibt sich spätestens aus der Einreichung der Massenentlassungsanzeige durch den Arbeitgeber, dass er die Bedenken des Betriebsrats nicht teilt. Gleichgültig in welcher Konstellation wird aber die Agentur für Arbeit bei einer Stellungnahme des Betriebsrats stets in die Lage versetzt, die wechselseitigen (oder gleichlaufenden) Positionen der Betriebsparteien inhaltlich wahrzunehmen. Nicht weniger darf dann das Surrogat für die Stellungnahme, nämlich die Darlegung des Stands der Beratungen, leisten.

Bestätigt wird dies auch durch die systematische Zusammenschau mit der Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG. Danach kann allein ein Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzen. Der Gesetzgeber verzichtet also nur dann auf eine explizite Stellungnahme, wenn die Betriebsparteien durch namentliche Benennung der zu Kündigenden eindeutig zum Ausdruck gebracht haben, dass die Maßnahme erforderlich und die konkreten Personen von ihr betroffen sind. Nicht ausreichend ist hingegen ein „einfacher“ Interessenausgleich, obwohl hier auch eine Einigung der Betriebsparteien über die Betriebsänderung erzielt wird. D.h. selbst dann, wenn zwischen den Parteien eine grundsätzliche Einigung – bspw. durch einen Interessenausgleich (ohne Namensliste) – getroffen wurde, soll die Agentur für Arbeit – über die Einigung hinaus – über die Sichtweise des Betriebsrats informiert werden.

(c)

Auch der Sinn und Zweck spricht für diese Auffassung. Die Massenentlassungsanzeige soll es der Agentur für Arbeit ermöglichen, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigung der Betroffenen zu sorgen. Zu diesem Zweck soll durch die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder - ersatzweise - die Darlegung des Beratungsstands die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens dokumentiert werden. Die Agentur für Arbeit soll beurteilen können, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage ausreichender Informationen tatsächlich über die geplante Massenentlassung und insbesondere deren Vermeidung beraten haben (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 145; BAG, Urteil vom 28.06.2012, 6 AZR 780/10, NZA 2012, 1029; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.07.2019, 21 Sa 1908/18, BeckRS 2019, 23169). Daneben soll sie Kenntnis von einer eventuell für den oder die Arbeitgeber ungünstigen Sichtweise des Betriebsrats erlangen, d.h. ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden (BAG, Urteil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817; BAG, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175; BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966; BAG, Urteil vom 21.03.2012, 6 AZR 596/10, NZA 2012, 1058; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.07.2019, 21 Sa 1908/18, BeckRS 2019, 23169). Diese Erkenntnis kann die Agentur nur dann erlangen, wenn sie - jedenfalls überblicksartig - über die wechselseitigen Positionen, jedenfalls aber über die seitens des Betriebsrats vertretenen Positionen, informiert wird.

(aa)

In Anwendung der genannten Voraussetzungen erfüllt die vorgelegte Massenentlassungsanzeige nicht die inhaltlichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Die Ausführungen der Beklagten zum Stand der Beratungen sind nicht ausreichend. Es findet sich zur Sichtweise des Betriebsrats an keiner Stelle der Massenentlassungsanzeige eine entsprechende Darlegung der Beklagten.

(bb)

Die Beklagte hat die fristgemäße Unterrichtung des Betriebsrats i.S.d. § 294 ZPO glaubhaft gemacht, indem sie der Massenentlassungsanzeige das Konsultationsanschreiben vom 00.00.2022 nebst Empfangsbekenntnis des Betriebsrats beigefügt hat (zur Zulässigkeit der Einreichung einer Abschrift/Kopie als Mittel der Glaubhaftmachung vgl. bspw. LG München I, Urteil vom 13.07.2011, 7 O 13109/11, NJOZ 2012, 652; LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.2021, 7 Sa 247/21, BeckRS 2021, 44749; A/P/S/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 118). Dies hat der Kläger nicht bestritten und ist damit als zugestanden zu unterstellen (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO).

(cc)

Jedoch stellt sie den „Stand der Beratungen“ nicht dar. Die Beklagte gibt gegenüber der Agentur für Arbeit an, dass mit dem Betriebsrat bereits seit Dezember 2021 - zumindest auch - im Sinne des § 17 KSchG Konsultationen durchgeführt wurden. Unter der Überschrift „5. Konsultationsverfahren“ im Begleitschreiben vom 00.00.2022 zur Massenentlassungsanzeige bringt die Beklagte hierbei die Beratungen im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen und die Konsultationen zur Massenentlassung in einen sprachlichen Zusammenhang. Sie verweist zunächst - unkonkret - auf seit Dezember 2021 laufende Verhandlungen. Ferner gibt sie gegenüber der Agentur für Arbeit an, es sei seit Dezember 2021 mit dem Betriebsrat über eine mögliche Stilllegung verhandelt worden und dieser sei „umfassend über die Gesamtmaßnahme unterrichtet und diese mit ihm auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG beraten worden.“ Die Beklagte führt in dem o.g. Schreiben sodann weiter fort, dass „Im Rahmen dessen […] der Betriebsrat mit Schreiben vom 00.00.2022 mittels einer Übersicht zu Anzahl und Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer und der noch im Rahmen der Maßnahme von Entlassungen betroffenen Mitarbeiter informiert worden“ sei. Die Formulierung „im Rahmen dessen“ verknüpft sprachlich erneut die Verhandlungen zum Interessenausgleich mit den Konsultationen. Die Beklagte stellt die Verhandlungen in der Weise dar, dass beide Verfahren zumindest parallel, ggfls. sogar miteinander verknüpft erfolgten. Dieser Eindruck wird nochmals bestätigt, wenn es abschließend heißt „Die Konsultationen und Verhandlungen mit dem Betriebsrat hätten am 00.00.2022 mit dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und dem Abschluss des Sozialplans durch den Spruch der Einigungsstelle, ihren Abschluss gefunden.“

Die vorstehenden Angaben in der Massenentlassungsanzeige entsprechen auch dem ursprünglichen Vortrag der Beklagten im Rahmen der Klageerwiderung. Hier führte sie zunächst aus „Im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich führte die Beklagte das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG durch. Der Betriebsrat wurde in den seit Dezember 2021 geführten Verhandlungen zu einer möglichen Betriebsstillegung fortlaufend über die geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die Mitarbeitenden unterrichtet.“ Diese von der Beklagten behauptete Verknüpfung von Interessenausgleichsverhandlungen und Konsultationen nach § 17 Abs. 2 KSchG ist grundsätzlich zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 14.05.2020, 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1091; BAG, Urteil vom 13.06.2019, 6 AZR 459/18, NZA 2019, 1638; BAG, Urteil vom 09.06.02016, 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198). Wenn allerdings - wie von der Beklagten geschildert - bei den seit Dezember 2021 laufenden Verhandlungen die Konsultation im Rahmen der Massenentlassung immer mitgedacht und mitverhandelt wurde, so wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, diesen „Stand der Beratungen“ gegenüber der Agentur für Arbeit darzulegen und glaubhaft zu machen und nicht lediglich deren Scheitern mitzuteilen. Erforderlich wäre bspw. für diesen Fall zumindest gewesen, aufgrund welcher Umstände, Gegenansichten, wechselseitigen Entwürfen welche Optionen der Betriebsrat ggfls. anders gesehen hat und daher die Verhandlungen gescheitert sind.

(dd)

Schließlich kann aus Sicht der Erklärungsempfängerin, d.h. der Agentur für Arbeit, aus dem Umstand, dass aus den Darlegungen der Beklagten im Rahmen der Massenentlassungsanzeige kein Wort zu den Ansichten und Stellungnahmen des Betriebsrats verloren wird, nicht abgeleitet werden, dass dieser sich seit dem 00.00.2022 (oder gar seit Dezember 2021) zu der Maßnahme gar nicht verhalten und geäußert hat. Die Angaben der Beklagten erwecken ja - wie vorstehend ausgeführt - den gegenteiligen Eindruck. Sowohl im Begleitschreiben zur Massenentlassungsanzeige als auch im beigefügten Konsultationsanschreiben wird auf die mit den Konsultationen verknüpften Gespräche und Verhandlungen, die in diesem Rahmen geteilten Informationen und Unterlagen und Entwürfe für einen Sozialplan, einen Interessenausgleich und eine Transfergesellschaft verwiesen und diese in Bezug genommen. Die Darlegungen erwecken den Eindruck eines bereits lang andauernden und intensiven Austauschs mit dem Betriebsrat und gerade nicht, dass letzterer nichts geäußert hat. D.h., selbst wenn der Betriebsrat im Rahmen des Konsultationsverfahrens tatsächlich nichts getan, nicht verhandelt, sich nicht geäußert hat, geht dies aus der Massenentlassungsanzeige gerade nicht hervor. Zur Widergabe des Stands der Beratungen hätte - dieses (Nicht)Verhalten des Betriebsrats unterstellt - gehört, genau diese inhaltliche (Nicht)Einlassung des Betriebsrats zu der Massenentlassung gegenüber der Agentur darzulegen. Auch das ist nicht geschehen.

4.

Der Rechtsstreit war auch nicht im Hinblick auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 11.05.2023 (6 AZR 157/22) auszusetzen. Ausweislich der zum Zeitpunkt der Entscheidung lediglich vorliegenden Pressemitteilung hat das BAG vor dem Hintergrund der Erwägungen des Generalanwalts in seinen am 30.03.2023 in der Rechtssache C-134/22 verkündeten Schlussanträgen zum Verhältnis von Anzeige- und Konsultationsverfahren den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO ausgesetzt, um auf der rechtlichen Grundlage der zu erwartenden Entscheidung die Sanktionen bei Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus § 17 Abs. 1, 3 KSchG bestimmen zu können. Da die streitgegenständliche Kündigung jedoch auch wegen der fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam ist, ist die mit der Aussetzung des Verfahrens einhergehende Verfahrensverzögerung in der vorliegenden Konstellation nicht gerechtfertigt.

II.

Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist unbegründet.

1.

Der gekündigte Arbeitnehmer hat unter Berücksichtigung seines verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung wirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Verfahrens. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt (BAG, (Großer Senat), Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84, NZA 1985, 702).

2.

Der Beschäftigungsanspruch kann ausgeschlossen sein, wenn eine Beschäftigung des Arbeitnehmers, z.B. wegen Auftragsmangels (BAG, (Großer Senat), Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84, NZA 1985, 702) oder einer Umorganisation, die auf einer rechtmäßigen unternehmerischen Entscheidung beruht (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.2018, 10 AZR 560/16, NZA 2018, 1071; BAG, Urteil vom 25.01.2018, 8 AZR 524/16, BeckRS 2018, 13001), nicht (mehr) möglich ist. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch verschafft dem Arbeitnehmer keine Beschäftigungsgarantie (vgl. BAG, Urteil vom 15.06.2021, 9 AZR 217/ NZA 2021, 1625).

3.

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist der Beklagten die konkret beantragte Weiterbeschäftigung des Klägers als Schichtleiter Mechanik unmöglich. Die Schaffung eines zusätzlichen Arbeitsplatzes im Rahmen der Abwicklung ist der Beklagten nicht zumutbar.

a.

Unmöglich ist eine Leistung, die tatsächlich nicht mehr erbracht werden kann. Unmöglichkeit liegt insbesondere vor, wenn der Leistungserfolg weder von dem Schuldner noch von einem Dritten herbeigeführt werden kann. Setzt die Leistung eine bestimmte Grundlage voraus, im Arbeitsrecht also den Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers, kann mit dessen Wegfall die ursprünglich geschuldete Leistung nicht mehr erbracht werden; sie ist objektiv unmöglich geworden (BAG, Urteil vom 13.06.1990, 5 AZR 350/89, BeckRS 1990, 30734414; BAG, Urteil vom 17.12.1968, 5 AZR 149/68, NJW 1969, 766).

b.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, weil nach dem Vortrag der Beklagten von einer endgültigen und vollständigen Einstellung des Produktionsbetriebs und damit auch von einem Wegfall der Tätigkeit als Schichtleiter Mechanik auszugehen ist. Der Kläger verlangt aber die Beschäftigung mit seiner ursprünglichen arbeitsvertraglichen Tätigkeit, ohne zu konkretisieren, inwieweit diese Tätigkeit im Rahmen der jetzigen betrieblichen Situation überhaupt noch anfallen (kann). Im Hinblick auf die Einstellung des Produktionsbetriebes ist daher von dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit als Schichtleiter Mechanik auszugehen. Vor dem Hintergrund der Insolvenzsituation der Beklagten einerseits und des möglichen Erfolges hunderter Kündigungsschutzklagen andererseits, ist es der Beklagten nicht zumutbar, für die Arbeitnehmer - auch nur bis zur rechtskräftigen Beendigung der Verfahren - zusätzliche Arbeitsplätze zu schaffen (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2020, 11 Sa 799/19, BeckRS 2020, 33122). Es ist daher von einem überwiegenden Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers auszugehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Da beide Parteien teilweise obsiegt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits verhältnismäßig zu teilen.

IV.

Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht für den Feststellungsantrag den Quartalsbezug des Klägers und für den Weiterbeschäftigungsantrag ein weiteres Bruttomonatsgehalt in Ansatz gebracht.