Arbeitsgericht Herne, 1. Kammer — 1 Ca 101/22

Die Parteien streiten im vorliegenden Verfahren unter anderem über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine von der Beklagten gegenüber dem Kläger erklärten ordentlichen Kündigung sowie um dessen Weiterbeschäftigung für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag.

Die Beklagte, welche ihren Sitz im A hat, ist ein auf dem Gebiet der Beschichtungstechnik, Anlagensanierung und Anlagenbau tätiges Unternehmen, wobei sich ein weiterer Standort in B befindet.

Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Angestellte.

Von dieser wurde der am 31.01.1961 geborene Kläger mittels schriftlichem Arbeitsvertrags vom 30.05./31.05.2012 (Bl. 6 ff. d.GA) mit Wirkung zum 01.06.2012 als Monteur eingestellt. Als solcher hat er im Wesentlichen Be-und Entschichtungsarbeiten, Schlosserarbeiten sowie De-/Montagearbeiten von Anlagenbauteilen wahrzunehmen.

Ausweislich der von dem Kläger mit der Klageschrift eingereichten Lohnabrechnungen für die Monate August, September und Oktober 2021 (Bl.9-11 d.GA) bezog der Kläger inklusive Spesen und weitere Zulagen zuletzt eine durchschnittliche Vergütung von 3.595,88 € brutto monatlich.

Mit Rundschreiben vom 25.08.2021 (Bl.12 d.GA) teilte die Beklagte ihren Beschäftigten unter anderem mit, dass sie wissen müsse, welche Mitarbeiter schon geimpft und welche Mitarbeiter noch nicht geimpft seien, da von ihren Kunden auf deren Gelände immer mehr gefordert werde, dass sie nur noch geimpfte Mitarbeiter einsetzen dürfe.

Des Weiteren wies sie darauf hin, dass wöchentlich ein negativer Covid-19 SARS-CoV-2 Antigen-Schnelltest vorgelegt werden müsse, für Mitarbeiter, die sich nicht impfen lassen möchten, ab dem 01.09.2021 das Gleiche gelte mit dem Zusatz, dass Mitarbeiter ohne Impfung auf Baustellen nicht mehr eingesetzt werden könnten, was dann zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen werde.

Im September 2021 bis einschließlich dem 06.10.2021 war der Kläger auf einer Baustelle in den Niederlanden eingesetzt.

Danach hatte der Kläger Urlaub bis zum 31.10.2021.

Mit weiterem Schreiben vom 12.10.2021 (Bl.94.M d.GA) wies die Beklagte ihre Beschäftigten unter anderem darauf hin, dass ihr Geschäft sehr stark abhängig vom Außenkontakt sei. Dies bedeute, dass sämtliche ihrer Mitarbeiter, die Kontakt mit Kunden hätten, geimpft sein müssten, es sei denn, es lägen hier gesundheitliche Gründe vor, die dies unmöglich machten. 90 % ihrer Kunden bestünden darauf, dass nur geimpfte Mitarbeiter Kontakt haben dürften mit deren Mitarbeitern.

Des Weiteren führte sie in diesem aus, dass, wenn hier keine Bereitschaft existiere, sich impfen zu lassen, dies für diesen Mitarbeiterkreis zwangsläufig zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führe.

Für Mitarbeiter im Innendienst gelte auf jeden Fall eine besondere Schutzpflicht gegenüber den Kollegen/Kolleginnen. Dies bedeute, dass diejenigen, bei denen der Impfstatus ungewiss sei oder aber der Impfschutz nicht vorliege, mindestens einmal pro Woche einen entsprechenden Negativattest vorweisen müssten, entweder zweimal wöchentlich dienstags und donnerstags als Schnelltest oder einmal wöchentlich als PCR-Test. Des Weiteren wies sie darauf hin, dass die Kosten für diese Testmaßnahmen seit dem 11.10.2021 nicht mehr übernommen würden.

Am 28.10.2021 führte der Geschäftsführer der Beklagten, C, ein Gespräch mit dem Kläger. In diesem wurde ihm unter anderem klargemacht, dass die Beklagte ihn in Zukunft nicht mehr einsetzen könne, sollte er seine ablehnende Haltung gegenüber einer Impfung nicht revidieren.

Vom 02.11.2021 bis einschließlich dem 20.11.2021 war der Kläger auf einer Baustelle in Deutschland tätig.

Mit weiterem Schreiben vom 15.11.2021 (Bl.13 d.GA) forderte die Beklagte den Kläger unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 12.10.2021 sowie der aktuellen Situation und der immer drastischer steigenden Infektionszahlungen unter Fristsetzung bis zum 29.11.2021 auf, sich umgehend impfen zu lassen. Zugleich teilte sie ihm mit, dass sie sich bei dem Verstreichenlassen dieses Termins gezwungen sehe, das bestehende Arbeitsverhältnis mit ihm am 30.11.2021 fristgemäß zum 28.02.2022 zu beenden, da er dann zukünftig für sie als Mitarbeiter im Montagebereich nicht mehr einsetzbar sei.

Dem kam der Kläger nicht nach.

Bis zum 10.12.2021 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Mit Schreiben vom 29.11.2021 (Bl.14 d.GA) kündigte die Beklagte das mit ihm zum 01.06.2012 geschlossene Arbeitsverhältnis zum 28.02.2022.

Ab dem 11.12.2021 bis zum 28.02.2022 war der Kläger unter Anrechnung vom Plusstunden auf dem Arbeitszeitkonto sowie unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche unwiderruflich freigestellt.

Gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner bei dem Arbeitsgericht Bocholt am 20.12.2021 eingegangener Klage selben Datums, welche der Beklagten am 29.12.2021 zugestellt worden ist.

Seiner Ansicht nach sei die Kündigung rechtsunwirksam.

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe keine gesetzliche Impfpflicht gegen Covid-19 bestanden.

Er bestreitet, dass die Kunden der Beklagten verlangen würden, dass ihre Monteure gegen Covid-19 geimpft seien.

Die Firma E sei die einzige seiner fünf letzten Auftraggeber, zu der von der Beklagten Unterlagen vorgelegt würden.

Er bestreitet außerdem, dass diese Regeln auch für Fremdfirmen gelten.

Bei der Firma D sei er in der letzten Zeit nicht eingesetzt worden.

Nach den Unterlagen der F sei entweder ein negativer Coronatest eines Testzentrums oder gleichwertig (entsprechend) ein Genesungsnachweis oder ein im Nachweis vorzulegen und damit ein aktueller Coronatest ausreichend gewesen.

Er bestreitet, dass die G bereits zum Zeitpunkt der Kündigung im November 2021 als Voraussetzung „SG+“ verlangt hätte. Entsprechende Belege seien bislang ausgeblieben.

Bei seinen zahlreichen Montageeinsätzen in Russland sei bei ihm zudem der Eindruck entstanden, dass die dortigen Vorbehalte gegen ungeimpte Personen niedriger seien als in Deutschland.

Solange die Beklagte nicht nachweise, dass sämtliche Kunden der Beklagten eine Impfung der Mitarbeiter der Beklagten verlangten, sei seiner Ansicht nach die Frage, ob er kurzzeitig oder längerfristig eingeplant werde, ohne Belang.

Diesen Beweis sei die Beklagte bisher schuldig geblieben.

Er halte es für durchaus möglich, dass die Beklagte derartige Zusicherungen ihren Kunden gegenüber abgegeben habe, dass nur vollständig geimpfte Mitarbeiter eingesetzt würden.

Eine solche Zusicherung und eine bessere Praktikabilität könne und dürfe seiner Ansicht nach jedoch nicht dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis nach mehr als neun Jahren ohne weiteres beendet werde.

Darüber hinaus habe die Beklagte in ihrem Schreiben vom 15.11.2021 selbst erklärt, dass „sämtliche unserer Mitarbeiter, die Kontakt mit Kunden haben, geimpft sein müssen, es sei denn, es liegen hier gesundheitliche Gründe vor, die dies unmöglich machen.“

Diese Mitarbeiter wären objektiv gesehen auch nicht geimpft. Es sei nicht nachvollziehbar, dass es aus Sicht eines Kunden einen Unterschied mache, aus welchen Motiven ein Monteur nicht geimpft sei. Dies scheine vielmehr lediglich aus Sicht der Beklagten erheblich zu sein.

Darüber hinaus möge die Beklagte darlegen, wie er eingesetzt worden wäre, wenn bei ihm gesundheitliche Gründe gegen eine Impfung vorgelegen hätten. Zumindest wäre in einem solchen Fall offensichtlich eine Weiterbeschäftigung möglich gewesen.

Sofern es der Beklagten lediglich um eine Erfüllung von Kundenwünschen ginge, könne er im Übrigen, wie bereits in der Vergangenheit geschehen, in den Werken/Laboren in A bzw. B eingesetzt werden.

Er bestreitet, dass der Betriebsrat vor dem Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei.

Der Kläger beantragt unter Anderem

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten nicht durch die ordentliche Kündigung vom 29.11.2021 zum 28.02.2022 oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist,

außerdem, die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Monteur bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ihrer Ansicht nach sei die Kündigung durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt.

Sie habe das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis gekündigt, weil er sich entgegen ihrer Aufforderung nicht habe impfen lassen und daher nicht mehr für sie einsetzbar sei, da ihre Kunden nur noch geimpfte Mitarbeiter vor Ort auf den Baustellen wünschten.

Zuletzt sei er für folgende Kunden eingesetzt gewesen:

Hintergrund der Aufforderung sich impfen zu lassen und der Hinweise, dass andernfalls ein weiterer Einsatz der Mitarbeiter den Baustellen nicht mehr möglich sei, seien die Vorgaben ihrer Kunden gewesen, so die Beklagte unter Bezugnahme auf die Hinweise der Firmen E, F und D (Bl.114 -131 d.GA).

Den Hinweisen der Firma E sei zu entnehmen, dass Mitarbeiter, die keine Impfung oder einen Genesenenstatus nachweisen könnten, nicht auf der Baustelle arbeiten dürften.

Der Besucherinformation der Firma D sei zu entnehmen, dass das Betriebsgelände einschließlich der Büros nur unter Einhaltung der 2G-Regeln mit Nachweis (geimpft, genesen bis zu 6 Monate) in Begleitung eines Mitarbeiters von D betreten werden dürfe.

Des Weiteren habe es bei ihr sogar Kunden, wie etwa die G gegeben, die auf 2G+ gesetzt hätten.

Unabhängig davon habe sie auch all ihren Kunden zugesagt, dass nur vollständig geimpfte Mitarbeiter eingesetzt würden.

Für weitere Projekte in den Niederlanden habe sie ihn nach dem 28.02.2022 nicht mehr einsetzen können, da sodann generell bei allen ihren Kunden in den Niederlanden gegolten habe, dass nur geimpfte Mitarbeiter eingesetzt werden dürften.

Gleiches gelte für ihre anderen Kunden.

In Russland habe sie in den letzten 24 Monaten nur diese eine Baustelle gehabt, auf der auch der Kläger zum Einsatz gekommen sei. Es würden zukünftig von ihr keine Aufträge mehr in Russland angenommen. Somit seien Montageeinsätze in Russland für sie auch kein Thema mehr.

Ein Einsatz des Klägers als Monteur bei ihren Kunden sei daher nicht möglich.

Sie habe keine Möglichkeit, einen nicht geimpften Mitarbeiter tageweise zu verplanen. Ihre Projekte liefen üblicherweise über mehrere Wochen und Monate, weshalb sie hier auch Planbarkeit benötige. Diese gebe es jedoch nicht bei Mitarbeitern, die sich weigerten, sich impfen zu lassen.

Der Kläger sei insoweit zudem der einzige Mitarbeiter aus ihrem Monteurteam gewesen.

Auch habe es keinen einzigen Mitarbeiter im Monteurteam gegeben, der aus gesundheitlichen Gründen nicht habe geimpft werden können.

Auch eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz mit einer anderen Tätigkeit sei nicht mehr möglich gewesen.

Es sei richtig, dass der Kläger in der Vergangenheit auch im Lager oder der Materialproduktion als Helfer eingesetzt worden sei. Diese Einsätze lägen aber zum einen schon längere Zeit zurück, zum anderen handele es sich dabei nur um kurze Einsätze zur Aushilfe.

Für einen dauerhaften Einsatz im Lager seien Kenntnisse, wie sie ein zum Fachlagerresten ausgebildeter Mitarbeiter habe, also unter anderem gute EDV-Kenntnisse für die Erfassung der Waren, Ein-und Ausgänge, die Lieferantenneuanlage, die Stammdatenpflege, die Artikelneuanlage, die Artikelpflege, Lagerdispoläufe, etc. erforderlich.

Sie beschäftige im Lager einen Mitarbeiter als Fachlagerresten, der über diese notwendigen EDV-Kenntnisse verfüge, da er seit mehr als zehn Jahren als Fachlagerist arbeite.

Auch beschäftige sie darüber hinaus noch einen Hilfsarbeiter. Dieser sei allerdings bereits seit Juli 1995 bei ihr beschäftigt.

Weitere Mitarbeiter benötige sie im Lager nicht.

Auch in der Materialproduktion am Standort B sei ein Einsatz des Klägers nicht möglich, da dort alle Arbeitsplätze besetzt seien und dies mit Fachkräften.

Insgesamt seien dort sechs Mitarbeiter beschäftigt, die im Gegensatz zum Kläger alle über die notwendige Qualifikation als Doktoranden verfügten, da in der Materialproduktion die von ihr verwendeten Beschichtungsmaterialien hergestellt würden.

Auch die Fähigkeit zum Umgang mit Gefahrgut und gefährlichen Maschinen sei Grundvoraussetzung für die dortige Tätigkeit. All diese Voraussetzungen bringe der Kläger nicht mit.

Ein Betriebsrat sei bei ihr nicht vorhanden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 11.01.2022 hat sich das Arbeitsgericht Bocholt für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Herne verwiesen.

Die Klage ist, sofern über diese durch dieses Teilurteil eine Entscheidung getroffen wurde, zulässig und begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 29.11.2021 weder zum 28.02.2022 noch zu einem späteren Zeitpunkt rechtswirksam aufgelöst worden.

Sie ist deshalb verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen Arbeitsbedingungen als Monteur weiter zu beschäftigen.

I.

1) Die Kündigung vom 29.11.2021 ist sozial ungerechtfertigt, § 1 KSchG.

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war der Kläger seit über neun Jahren und damit länger als sechs Monate, bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs.1 KSchG.

Ebenfalls beschäftigt die Beklagte unstreitig regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, § 23 Abs.1 S.3 KSchG.

b) Die Kündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt, § 1 Abs. 2 S. 1 3.Var. KSchG.

aa) Zu ihrer sozialen Rechtfertigung sind im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung dabei Umstände geeignet, die entweder von außen auf den Betrieb einwirken oder sich aus den Verhältnissen des Betriebes ergeben. Zu ersteren zählt unter anderem ein nachhaltiger Auftrags- und Umsatzrückgang, da damit grundsätzlich die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Personalabbaues verbunden sein kann. Letztere umfassen unter anderem alle unternehmerischen Entscheidungen organisatorischer Art, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG v. 03.09.1998, 8 AZR 439/97, Rz.23 juris u.v. 26.09.1996, 2 AZR 200/96, Rz.18 juris).

Seiner Darlegungslast genügt der Arbeitgeber, wenn er die außer- und innerbetrieblichen Umstände im Einzelnen so vorträgt, dass sie vom Arbeitnehmer bestritten und vom Gericht überprüft werden können. Der Vortrag des Arbeitgebers muss zudem erkennen lassen, wie sich die von ihm behaupteten betrieblichen Gründe konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken (BAG v. 11.09.1986, 2 AZR 564/85, RZ.19, juris).

Schließlich hat der Arbeitgeber darzulegen, dass die angegebenen betrieblichen Erfordernisse dringend sind, was nur der Fall ist, wenn die Kündigung danach als unvermeidbar zu erachten ist (BAG 13.02.2008, 2 AZR 79/06, Rz.22, juris).

Dabei darf er sich zudem nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken; er muss seine tatsächlichen Angaben vielmehr so im Einzelnen darlegen(substantiieren), dass sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht überprüft werden können.

Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zugang der Kündigung, wobei es ausreichend ist, wenn zu diesem Zeitpunkt die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender außer- oder innerbetrieblicher Grund vorliegen (vgl. BAG v. 23.12.2012, 2 AZR 548/10, Rz.19, juris).

bb) Diesen Erfordernissen trägt der Vortrag der Beklagten nicht ausreichend Rechnung.

Sofern sie die Kündigung des Klägers damit begründet, dass der Kläger sich nicht habe impfen lassen und daher nicht mehr für sie einsetzbar sei, da ihre Kunden nur noch geimpfte Mitarbeiter vor Ort auf den Baustellen wünschten, beruft sich in erster Linie auf außerbetriebliche Umstände, nämlich auf solche, auf die sie selbst keinen Einfluss nehmen kann.

Auch ist ihr grundsätzlich darin zu folgen, dass damit ein Beschäftigungsbedarf für diejenigen Mitarbeiter entfällt, die nicht über die erforderlich Covid-Impfung verfügen, da sie diese dann nicht bei ihrer Kunden einsetzen kann.

Der Kläger hat hingegen ausdrücklich bestritten, dass es der Beklagten unmöglich gewesen wäre, ihn ohne Impfung zu beschäftigen,

Folglich oblag es der Beklagten nunmehr in jedem Fall, darzutun und zu beweisen, dass spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist für den Kläger ohne Covid19-Impfung ein Beschäftigungsbedarf als Monteur entfallen wird. Da dieser Wegfall zudem nicht nur vorübergehend sondern auch dauerhaft, zumindest aber bei Zugang der Kündigung der Kündigung für einen noch nicht absehbaren Zeitraum sein muss (vgl. BAG v. 23.12.2012, Rz.20), setzt dies vorliegend in jedem Fall voraus, dass die Beklagte die vorhandenen aktuellen Aufträge, deren Dauer sowie ihre jeweiligen Vertragspartner benennt und außerdem dartut, dass es gerade diese sind, die für eine Beschäftigung der hierfür zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer eine Covid19-Impfung verlangen.

Dem ist die Beklagte bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren nicht nachgekommen.

Ihr mit an alle Mitarbeiter gerichtetem Schreiben vom 12.10.2021 erfolgter Hinweis, nach dem mehr als 90 % ihrer Kunden darauf bestünden, dass nur geimpfte Mitarbeiter Kontakt haben dürften mit deren Mitarbeitern, reicht dafür nicht aus.

Dies schon deshalb nicht, weil danach doch gerade davon ausgegangen werden muss, dass es zu diesem Zeitpunkt tatsächlich auch noch Kunden gab, die eine Covid19-Impfung für auf ihren Projekten eingesetzte Mitarbeiter der Beklagten nicht verlangen.

Dis gilt umso mehr, als die Beklagte im Weiteren selbst ausführt, dass der Kläger zuletzt bei fünf namentlich von ihr benannten Kunden tätig gewesen ist, sodann allerdings nicht für sämtliche dieser Auftraggeber ausgeführt hat, dass und vor allem ab wann diese nunmehr eine Covid-19-Impfung für von der Beklagten auf deren Baustellen einzusetzende Mitarbeiter verlangt haben.

Vorgelegt hat sie vielmehr in diesem Zusammenhang nur Hinweise der Firmen E, F und D, außerdem mit der Firma E nur einen benannt, bei dem der Kläger zuletzt tatsächlich tätig war. Folglich vermochte die Kammer schon nicht festzustellen, dass ein Einsatz bei den verbleibenden vier Firmen gerade aufgrund fehlender Impfung nicht mehr möglich war. Des Weiteren fehlt es insoweit an einem Vorbringen der Beklagten, anhand deren sich entnehmen lässt, dass die Aufträge mit diesen bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abgeschlossenen waren oder dies jedenfalls spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der für den Kläger einzuhaltenden Kündigungsfrist der Fall sein wird und im Weiteren, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mit der Neuerteilung von Aufträgen seitens dieser Kunden ebenfalls nicht zu rechnen war.

Auch das Vorbringen der Beklagten, nachdem der Kläger in dem gesamten September 2021 bis einschließlich dem 06.10.2021 noch auf einer Baustelle in den Niederlanden eingesetzt gewesen sei, sie ihn für weitere Projekte in den Niederlanden nicht mehr habe einsetzen können, da sodann generell bei allen ihren Kunden in den Niederlanden gegolten habe, dass nur geimpfte Mitarbeiter eingesetzt werden dürfen, ist ebenfalls nicht genügend, um nach Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist den Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger ausreichend darzutun.

Zum einen verbleiben auch dann noch mit der Firma H GmbH, der I sowie der AG drei Auftraggeber, für die es seitens der Beklagten an einem Vortrag dazu fehlt, dass diese ebenfalls für den Einsatz ihrer Mitarbeiter deren Impfung verlangt haben. Zum anderen hat die Beklagte wiederum nicht ausgeführt, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die für diese zu erbringenden Tätigkeiten bereits abgeschlossen waren und außerdem in naher Zukunft mit weiteren Aufträgen von diesen nicht zu rechnen war.

Darüber hinaus hat diese selbst vorgetragen, dass der Kläger vom 02.11.2021 bis einschließlich dem 20.11.2021 auf einer Baustelle in Deutschland tätig war. Unabhängig davon, dass die Beklagte den Auftraggeber sodann schon nicht namentlich benannt hat, fehlt es im Weiteren an einem Vortrag, dass dieser nach dem 20.11.2021, jedenfalls aber bei Zugang der Kündigung nur den Einsatz geimpfter Mitarbeiter von der Beklagten gefordert hat. Entsprechende Angaben der Beklagten waren zudem umso mehr geboten, als sie selbst vorträgt, dass eine bis zum 10.12.2021 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers sowie eine sich daran anschließende Freistellung des Klägers unter Anrechnung von auf dem Arbeitszeitkonto befindlichen Überstunden sowie Urlaubsansprüchen erfolgt ist, mithin es grundsätzlich dann aber eben diese Umstände waren, die seiner tatsächlichen Beschäftigung entgegenstanden. Einen Rückschluss darauf, dass eine Vorgabe dieses Kunden zur Impfung ihrer Mitarbeiter gegen Covid 19 bestand, lässt dieses Vorbringen mithin für sich allein nicht zu. Dass die Arbeiten auf dieser Baustelle jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung, zumindest aber bei Ablauf der Kündigungsfrist vollständig erledigt waren, behauptet die Beklagte ebenfalls nicht.

Dementsprechend vermochte die Kammer anhand dieses Vortrages auch nicht festzustellen, dass für den Kläger über den 28.02.2022 hinaus jedenfalls auf dieser ein Beschäftigungsbedarf tatsächlich nicht mehr bestand.

Mit ihrem Vorbringen, nach dem Gleiches wie für ihre Kunden in den Niederlanden für ihre anderen Kunden gelte, kommt sie der ihr obliegenden Darlegungslast insoweit nicht nach.

Diese erschöpft sich in einer allgemeinen Behauptung und weist damit schon keinen konkreten Bezug zu den von ihr neben der Firma E und der niederländischen Firma namentlich benannten drei weiteren Firmen auf. Entsprechende Angaben waren insoweit allerdings schon deshalb geboten, da die Beklagte, wie ausgeführt, selbst vorgetragen hat, dass mehr als 90 % ihrer Kunden darauf bestünden, dass nur geimpfte Mitarbeiter Kontakt haben dürften mit ihren Mitarbeitern und damit eben nicht 100 %. Darüber hinaus hat der Kläger diesen Umstand auch ausdrücklich gerügt.

Hinzu kommt, dass dieser hinsichtlich der von der Beklagten für die Firma D eingereichten Unterlagen außerdem darauf hingewiesen und anhand des darin verwandten Wortes „analog“ auch durchaus nachvollziehbar vorgetragen hat, dass danach ein aktueller Coronatest ausreichend sei.

Auch deshalb war insoweit nunmehr näherer Sachvortrag der Beklagten geboten, zumal nach ihrem Vorbringen noch nicht einmal davon ausgegangen werden kann, dass die von ihr in ihrer Klageerwiderung namentlich erwähnten Kunden die einzigen sind, mit denen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestanden und außerdem nach Ablauf der für den Kläger einzuhaltenden Kündigungsfrist Aufträge bestehen werden, Sie selbst hat mit weiterem Schriftsatz vom 07.06.2022 zusätzlich noch den Kunden G benannt ohne im Weiteren darzutun, ab wann dieser die Einhaltung von 2G+ für ihre bei diesem beschäftigten Mitarbeiter gefordert hat.

Ihr Vorbringen, nachdem ihre Projekte üblicherweise über mehrere Wochen und Monate liefen, weshalb sie auch Planbarkeit benötige, der Kläger der einzige Mitarbeiter aus dem Monteurteam gewesen sei, der sich geweigert habe, sich impfen zu lassen und sie daher keine Möglichkeit mehr gehabt habe, ihn entsprechend zu verplanen, reicht hierfür gleichfalls nicht. Dies benennt weder die bei Zugang der Kündigung vorhandenen noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu erwartenden Aufträge noch deren Auftraggeber. Sie erschöpft sich damit ebenfalls in einer allgemeinen Behauptung, die zur Darlegung des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht genügend ist.

Mit Schriftsatz vom 08.09.2022 hat der Kläger zudem ebenfalls ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Frage, ob er kurzzeitig oder längerfristig eingeplant werde ohne Belang sei, solange die Beklagte nicht nachweise, dass sämtliche ihrer Kunden eine Impfung ihrer Mitarbeiter verlangten

Entsprechender Vortrag war umso mehr geboten, als die Beklagte ausweislich ihres an ihre Mitarbeiter gerichteten Schreibens vom 25.08.2021 darauf hingewiesen hat, dass ab dem 01.09.2021 Mitarbeiter ohne Impfung auf Baustellen nicht mehr eingesetzt werden können, was dann zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen werde, der Kläger unstreitig noch über zwei Monate tatsächlich weiterbeschäftigt worden ist sowie außerdem ausweislich des Inhalts des weiteren Schreibens vom 12.10.2021 die Beklagte eine Impfung für diejenigen Mitarbeiter, die Kontakt mit Kunden haben, nicht als erforderlich ansieht, wenn gesundheitliche Gründe vorliegen, die dies unmöglich machen.

Mangels eines ausreichenden Sachvortrages konnte die Kammer auch ihrem Antrag auf Vernehmung des Herrn K als Zeugen nicht nachgehen. Insoweit lässt sich zwar nicht ausschließen, dass sich im Rahmen seiner Befragung nähere Einzelheiten sowohl zum Kundenstamm als auch zur bestehenden und zukünftig zu erwartenden Auftragslage ergeben. Eine solche verstößt allerdings gegen den in § 138 Abs.2 ZPO normierten Beibringungssatz und hätte damit einen im Zivilverfahren unzulässigen Ausforschungsbeweis zum Inhalt.

Sofern die Beklagte außerdem ausgeführt hat, dass sie auch all ihren Kunden zugesagt habe, dass nur vollständig geimpfte Mitarbeiter eingesetzt würden, führt dies zu keiner abweichenden Entscheidung. Dies ist doch grundsätzlich für die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nur dann von Bedeutung, wenn sämtliche ihrer Kunden dies zuvor von ihr auch tatsächlich gefordert haben. Entsprechend entbindet sie dieser Vortrag ebenfalls nicht von weiteren Darlegungen und ist für sich allein gleichfalls nicht geeignet, den für die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung erforderlichen Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger ausreichend darzutun.

Auch wenn im Weiteren bedacht wird, dass es grundsätzlich der Arbeitgeber ist, dem die Gestaltung des Anforderungsprofils eines Arbeitsplatzes obliegt und damit bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen festlegen kann, vermag dies vorliegend die Rechtswirksamkeit der streitigen Kündigung nicht zu begründen.

Unabhängig davon, dass diese für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgabe erforderlich sein, insbesondere einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben müssen, (vgl. BAG v. 10.11.2006, 2 AZR 1111/16, Rz.25, juris), dies umso mehr gilt, wenn die betreffende Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers praktisch deckungsgleich ist, weil der Arbeitnehmer dem neuen Anforderungsprofil nicht genügt, insoweit die generelle Vermutung, dass eine unternehmerische Entscheidung auf sachlichen Gründen beruht, nicht unbesehen greifen kann, der Arbeitgeber sich nicht lediglich auf seine Entscheidungsfreiheit berufen sondern vielmehr ebenfalls konkret darlegen muss, wie seine Entscheidung sich auf die tatsächlichen Möglichkeiten, die Arbeitnehmer einzusetzen, auswirkt und in welchem Umfang durch sie ein konkreter Änderungsbedarf entstanden ist, dies insbesondere dann gilt, wenn das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze geändert wird, auf denen die Arbeitnehmer bereits langjährig beschäftigt sind (BAG v. 18.03.2010, 2 AZR 372/08, Rz.20, juris) und die Beklagte damit ebenfalls vorliegend nicht von entsprechenden Darlegungen entbindet, hat sie eine Entscheidung mit dem Inhalt, dass auf Baustellen ihrer Auftraggeber beschäftigte Mitarbeiter generell eine Covid 19-Impfung aufweisen müssen, gerade nicht getroffen. Vielmehr bleibt es dabei, dass sie ausweislich ihrer Schreiben an die Mitarbeiter vom 12.10.2021 und an den Kläger selbst vom 15.11.2021 gerade erklärt hat, dass diese nicht verlangt werde, wenn gesundheitliche Gründe entgegenstehen.

2) Die Kündigung gilt auch nicht nach § 7 S.1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.

Die Kündigung datiert vom 29.11.2021.

Folglich begann die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S.1 KSchG frühestens am 30.11.2021 zu laufen, endete am 20.12.2021 und ist durch die an diesem Tag per Fax an das Arbeitsgericht Bocholt adressierte und bei diesem eingegangene Klageschrift in jedem Fall gewahrt worden.

Deren Zustellung an die Beklagte ist sodann am 29.12.2021 und damit demnächst nach § 167 ZPO erfolgt.

II.

Ebenfalls kann der Kläger von der Beklagten seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Monteur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verlangen.

Die Voraussetzungen des vorliegend als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden richterrechtlich entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches nach §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Art. 1,2 GG liegen vor.

1) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 sind diese erfüllt, wenn durch ein erstinstanzliches Urteil im Kündigungsschutzverfahren die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird und keine zusätzlichen, über die Ungewissheit des Prozessausganges hinausgehenden Umstände hinzutreten, die sich im Einzelfall zugunsten des Arbeitgebers auswirken können (BAG 27.02.1985, GS 1/84, juris).

Der Kläger befindet sich in einem rechtsunwirksam gekündigten Arbeitsverhältnis. Die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 29.11.2021 ist in dem vorliegenden Urteil festgestellt worden. An diese Entscheidung ist die erkennende Kammer gebunden, § 46 Abs.2 S.1 ArbGG i.V.m. § 318 ZPO.

2) Die Beklagte hat auch keine ausreichenden Gründe vorgetragen, die dennoch einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Zeitraum entgegenstehen.

Zu denken ist hierbei an solche Umstände, die auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen, wie etwa ein gegen den Arbeitnehmer bestehender Verdacht des Verrats von Betriebsgeheimnissen, weitere Fälle strafbaren oder schädigenden Verhaltens des Arbeitnehmers, Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und Art seines Arbeitsbereichs sowie eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers im Falle der Weiterbeschäftigung (BAG v. 27.02.1985).

Die von der Beklagten zur Stützung ihrer Kündigung erfolgten Ausführungen reichen hierfür nicht aus.

Wie im Rahmen der Prüfung der Rechtswirksamkeit Kündigung dargelegt, fehlt es insoweit gerade an ausreichenden Darlegungen der Beklagten, die zum Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Monteur geführt haben.

III.

Nach dem Grundsatz der einheitlichen Kostenentscheidung bleibt diese Beschluss Urteil vorbehalten.

IV.

Der Streitwert ist nach § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 42 Abs. 2 S. 4 GKG 3,5 ZPO festgesetzt worden.

Für den Kündigungsschutzantrag ist der dreifache Betrag der von dem Kläger angegebenen monatlichen Durchschnittsvergütung zugrunde gelegt worden.

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist mit dem einfachen Betrag bewertet worden. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.