Landesarbeitsgericht Hamm, 11. Kammer — 11 SaGa 41/17

Die Verfügungsklägerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Aufnahme in den Bewerberpool für eine am 04.10.2017 ausgeschriebene Stelle im Jugendamt.

Die Verfügungsklägerin ist seit 2001 bei der Verfügungsbeklagten als Verwaltungsangestellte beschäftigt. Sie verfügt über einen erfolgreichen Abschluss des Verwaltungslehrgangs II/A II (Angestelltenlehrgang 2).

Im Jahr 2016 bewarb sich die Verfügungsklägerin erfolgreich auf die Stelle einer Sachbearbeiterin in der wirtschaftlichen Erziehungshilfe in der Abteilung soziale Dienste im Jugendamt. Das Aufgabengebiet stellt sich ausweislich der Stellenausschreibung vom 17.03.2016 wie folgt dar:

Wirtschaftliche Leistungen

Zahlbarmachung der Kosten nach dem SGB VIII für Heimerziehung, Pflegekinder, ambulante Hilfen, Inobhutnahmen, Bereitschaftspflege, Krankenhilfe

Bearbeitung von Kostenerstattungsfällen mit anderen Jugendhilfeträgern

Zahlbarmachung der Leistungen für unbegleitete minderjährige Ausländer sowie die Umsetzung der diesbezüglichen Kostenerstattungsregelungen

Inanspruchnahme Drittverfpflichteter

Ersatzansprüche feststellen, durchsetzen und Überwachung der Zahlungseingänge

Heranziehung der Kindeseltern zum Kostenbeitrag

Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse, Berechnung, Bescheiderstellung und Durchsetzung der Zahlungseingänge.

Auf die Kopie der Ausschreibung vom 17.03.2016 wird Bezug genommen (Bl. 78, 79 GA). Seitdem verrichtet die Verfügungsklägerin diese Tätigkeit. Wegen der hierzu bestehenden „Arbeitsplatzbeschreibung Tarifbeschäftigte“ vom 22.03.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 80 ff GA). Die Verfügungsklägerin war mit dieser Tätigkeit bis zum 31.12.2016 in die damalige Entgeltgruppe EG 9 Stufe 3 TVöD VKA eingruppiert; der nächste Stufenanstieg stand am 01.09.2017 an. Unstreitig erfüllt die Tätigkeit nach Inkrafttreten der neuen Entgeltordnung VKA mit dem 01.01.2017 die Anforderungen der neuen Entgeltgruppe EG 9c VKA. Entsprechend der Vorgabe in § 29 c Abs. 2 TVÜ-VKA wurde die Verfügungsklägerin mit Wirkung ab dem 01.01.2017 „stufengleich und unter Mitnahme der“ in ihrer „Stufe zurückgelegten Stufenlaufzeit in die Entgeltgruppe 9b übergeleitet“. In den ersten Monaten des Jahres 2017 bat die Verfügungsklägerin die Gewerkschaft ver.di um eine „Vergleichsberechnung zur Höhergruppierung“ im Hinblick auf einen Antrag auf Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9c VKA (gemäß § 29 b Abs. 1 TVÜ-VKA). In der Antwort der Gewerkschaft vom 04.04.2017 heißt es: „Aufgrund des im September anstehenden Stufenanstiegs wirkt sich ein Antrag leider finanziell negativ im Vergleich zur Entwicklung in der Stufe 9b aus“ (Bl. 34 GA). Die Klägerin stellte keinen Antrag nach § 29 b Abs. 1 TVÜ-VKA auf Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9c VKA - für den § 29 b Abs. 1 TVÜ-VKA eine Ausschlussfrist bis zum 31.12.2017 vorsieht.

Unter dem 04.10.2017 wurden bei der Verfügungsbeklagten zwei Stellen in Vollzeit und eine Stelle in Teilzeit (0,5) für „Sachbearbeiterinnen / Sachbearbeiter“ im „Jugendamt“ in der „Abteilung Sozialer Dienst“ im „Sachgebiet `Wirtschaftliche Erziehungshilfe`“ ausgeschrieben. Das Aufgabengebiet der ausgeschriebenen Stellen ist wie folgt angegeben:

Wirtschaftliche Leistungen, Zahlbarmachung der Kosten nach dem SGB VIII für Heimerziehung, Pflegekinder, ambulante Hilfen, Inobhutnahmen, Bereitschaftspflege, Krankenhilfe

Bearbeitung von Kostenerstattungsfällen mit anderen Jugendhilfeträgern

Zahlbarmachung der Leistungen für unbegleitete minderjährige Ausländer sowie die Umsetzung der diesbezüglichen Kostenerstattungsregelungen

Inanspruchnahme Drittverpflichteter, Ersatzansprüche feststellen, durchsetzen und Überwachung der Zahlungseingänge

Heranziehung der Kindeseltern zum Kostenbeitrag, Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse, Berechnung, Bescheiderstellung und Durchsetzung der Zahlungseingänge.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Kopie der Ausschreibung Bezug genommen (Bl. 5, 6 GA = 76, 77 GA).

Die Verfügungsklägerin bewarb sich auf die ausgeschriebenen Stellen. Unter dem 23.11.2017 antwortete die Verfügungsbeklagte, die Verfügungsklägerin könne bei der Besetzung nicht berücksichtigt werden, da sie bereits jetzt schon vergleichbare Tätigkeiten ausübe, bei Stellung eines entsprechenden Antrags sei eine rückwirkende Eingruppierung in die EG 9c TVöD-V ab dem 01.01.2017 möglich, bisher habe die Verfügungsklägerin einen solchen Antrag nicht gestellt (Kopie des Schreibens Bl. 13a GA).

Im Rahmen des am 07.12.2017 beim Arbeitsgericht Bochum eingegangenen Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Verfügungsklägerin die Auffassung vertreten, dass sie die Voraussetzungen der Stellenausschreibung erfülle, so dass die Verfügungsbeklagte nach Artikel 33 Abs. 2 GG verpflichtet sei, ihre Bewerbung zu berücksichtigen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hat die Verfügungsklägerin argumentiert, dass die zwischenzeitlich geänderte tarifliche Eingruppierungssystematik dazu führe, dass ihre gegenwärtige Stelle zwar nunmehr höher nach der Entgeltgruppe 9c TVöD-VKA bewertet werde, wozu bis zum 31.12.2017 ein Antrag ihrerseits erforderlich sei, der sodann bis zum 01.01.2017 zurückwirke. Ein solcher Antrag führe jedoch dazu, dass sie im Rahmen der Erfahrungsstufen bei der Eingruppierung von der Stufe 4 auf die Stufe 2 zurückgesetzt werde, so dass sie im Ergebnis dadurch insgesamt niedriger vergütet werden würde. Zu diesem Ergebnis komme es nicht, wenn sie sich erfolgreich auf eine der ausgeschriebenen Stellen bewerbe und dort „neu“ eingesetzt werde.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, sie vorläufig in den Bewerberpool betreffend die Stele „Wirtschaftliche Hilfen für Heim- und Pflegekinder“ im Jugendamt der Stadt C – Kennziffer 51-148“ aufzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Ansicht vertreten, das Verlangen der Verfügungsklägerin sei unbegründet, da die Verfügungsklägerin bereits eine mit den ausgeschriebenen Stellen identische Stelle mit denselben Tätigkeitsmerkmalen und derselben Eingruppierung ausfülle. Soweit es der Verfügungsklägerin um eine Höhergruppierung aus der Entgeltgruppe 9b TVöD VKA in die Entgeltgruppe 9c TVöD VKA gehe, möge sie einen entsprechenden Antrag stellen, was sie bislang trotz eines entsprechenden Hinweises nicht getan habe. Eine etwaige Herabstufung bei den tariflichen Erfahrungsstufen resultiere allein aus der zwingenden Eingruppierungssystematik, könne aber nicht zu einer erfolgreichen Bewerbung der Verfügungsklägerin auf eine der ausgeschriebenen Stellen führen.

Das Arbeitsgericht hat die Verfügungsklage mit Urteil vom 14.12.2017 abgewiesen. Der Verfügungsklägerin mangele es an einem Rechtsschutzbedürfnis. Ihr Klageziel sei nicht gerichtet auf Zugang zu einem bestimmten öffentlichen Amt im engeren Sinne und auf ihr berufliches Fortkommen. Denn die Verfügungsklägerin habe bereits eine inhaltsgleiche Stelle inne. Tatsächlich wende sich die Verfügungsklägerin gegen die tarifvertraglichen Eingruppierungsregeln. Dagegen möge sich die Verfügungsklägerin mit einer Klage auf tarifgerechte Eingruppierung wenden. Damit fehle es der vorliegenden Klage am Rechtsschutzinteresse. Die Ungeeignetheit des klägerischen Vorgehens verdeutliche auch der Umstand, dass im Falle einer Berücksichtigung der Verfügungsklägerin automatisch wieder eine Stelle im selben Dezernat frei werden würde und diese sofort wieder erneut ausgeschrieben werden müsste.

Das Urteil ist der Verfügungsklägerin am 18.12.2012 zugestellt worden. Die Verfügungsklägerin hat am 22.12.2017 Berufung eingelegt und die Berufung zugleich begründet.

Die Verfügungsklägerin wendet ein, der Gedanke des Arbeitsgerichts, es fehle am Rechtsschutzbedürfnis, greife zu kurz. Bei einer Besetzung einer neuen Stelle nach dem 01.03.2017 werde eine stufengleiche Eingruppierung in die EG 9c Stufe 4 TVöD VKA durchgeführt mit einem Bruttoeinkommen von dann 3.750,73 € (§ 17 Abs. 4 TVöD- VKA), wohingegen sie bei einer Antragstellung nach § 29 b TVÜ-VKA innerhalb der Ausschlussfrist bis zum 31.12.2017 der EG 9c Stufe 2 TVöD VKA zugwiesen werde. Daraus folge das Rechtsschutzbedürfnis. Ein Verfügungsgrund nach § 935 ZPO und ein Verfügungsanspruch seien gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gegeben. Die interne Stellenausschreibung sehe ausdrücklich keine Begrenzung auf Beförderungsbewerber vor. Dem stehe nicht der Einwand der Verfügungsbeklagten entgegen, sie, die Verfügungsklägerin, habe bereits eine vergleichbare Stelle inne. Auch in der hier gegebenen Konstellation sei der grundsätzliche berufliche Aufstieg betroffen, die Vergütung und die Zuordnung zu der tatsächlichen Erfahrungsstufe. Bei jeder internen Stellenbesetzung ergebe sich das Problem, dass im Nachgang eine andere Stelle zu besetzen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

der Verfügungsbeklagten unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bochum vom 14.12.2017, AZ 1 Ga 21/17, aufzugeben, die Verfügungsklägerin vorläufig in den Bewerberpool betreffend die Stele „Wirtschaftliche Hilfen für Heim- und Pflegekinder“ im Jugendamt der Stadt C – Kennziffer 51-148 aufzunehmen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Verfügungsklägerin könne sich zur Begründung ihres Begehrens nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG stützen. Die Verfügungsklägerin übe aktuell eine identische Tätigkeit aus. Eine statusneutrale bzw. „ämterneutrale“ Modifikation der der Bedingungen ihrer Beschäftigung könne sie nicht beanspruchen. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch stehe der Verfügungsklägerin nicht zur Seite. Ziel der Verfügungsklägerin sei es offenbar, die Regelungen der neuen Entgeltordnung durch eine stufengleiche Höhergruppierung zu „umgehen“. Möglicherweise sei die Verfügungsklägerin eingruppierungsrechtlich nicht gut beraten gewesen, als sie von einem Höhergruppierungsantrag bis zum 31.12.2017 abgesehen habe. Eine höhere Eingruppierung könne die Verfügungsklägerin aber auch nicht erreichen, wenn sie in eine der ausgeschriebenen Stellen eingewiesen werde. Denn das führe nicht zu einer Änderung in der ausgeübten Tätigkeit, es handele sich vielmehr um die identische Tätigkeiten (kein Tätigkeitswechsel im eingruppierungsrechtlichen Sinne).

Wegen der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen wird auf Bl. 14 GA (Verfügungsklägerin vom 07.12.2017) und auf Bl. 93 GA (Verfügungsbeklagte / Wolfgang Justen) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist statthaft und zulässig und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abschlägig beschieden. Es fehlt am Verfügungsanspruch. Ein Anspruch der Verfügungsklägerin auf Aufnahme in den Bewerberpool folgt nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Begriff des öffentlichen Amtes ist dabei funktionsbezogen zu verstehen ( NK-GA-von Roetteken, 1. Aufl. 2016, Art. 33 GG Rn. 6) . Öffentliche Ämter i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährte Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen darüber hinausgehenden Besetzungsanspruch.

( st. Rspr., zuletzt BAG 17.10.2017 – 9 AZR 192/17 mwN; BAG 19.05.2015 - 9 AZR 837/13 – mwN; vgl. auch BVerfG 28.11.2007 – 2 BvR 1431/07 – NJW 2008,909 )

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist gegenüber der Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers abzugrenzen. Diese räumt dem öffentlichen Arbeitgeber das Recht ein, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG gilt zwingend auch für den Zugang zu Beförderungsämtern und –stellen. Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist auch dann durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen Beförderungs- und anderen Bewerbern erfolgen. Vergibt der Arbeitgeber dagegen die Stelle im Wege der Umsetzung oder Versetzung an bereits bei ihm beschäftigte und mit gleichwertigen Tätigkeiten befasste Arbeitnehmer, ist das Auswahlverfahren nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Wie der öffentliche Arbeitgeber seine Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.

( st. Rspr., zuletzt BAG 17.10.2017 – 9 AZR 192/17 mwN; BAG 19.05.2015 - 9 AZR 837/13 – mwN; vgl. auch BVerfG 28.11.2007 – 2 BvR 1431/07 – NJW 2008,909; BVerfG 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – NJW 2007, 3631 (LS), ZTR 2007,586 )

Es fehlt der Verfügungsanspruch. Für die Verfügungsklägerin besteht kein aus Art. 33 Abs. 2 GG herleitbarer Anspruch auf Aufnahme in den Bewerberpool. Der Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist bereits erfüllt. Der Verfügungsklägerin ist der Zugang zu dem begehrten Amt bereits mit ihrer Beförderung im Jahr 2016 gewährt worden. Die jetzt ausgeschriebene Position ist identisch zu der Position, die die Verfügungsklägerin bereits seit dem Jahr 2016 innehat: identischer Dienstherr, identischer Dienstort, identische Dienststelle, identisches Amt, identische Abteilung, identische Funktion (Sachbearbeiterin), identische eingruppierungsrechtliche Wertigkeit, identische Aufgabenstellung (Wirtschaftliche Leistungen, Zahlbarmachung der Kosten nach dem SGB VIII / Bearbeitung von Kostenerstattungsfällen mit anderen Jugendhilfeträgern / Zahlbarmachung der Leistungen für unbegleitete minderjährige Ausländer sowie die Umsetzung der diesbezüglichen Kostenerstattungsregelungen / Inanspruchnahme Drittverpflichteter, Ersatzansprüche feststellen, durchsetzen und Überwachung der Zahlungseingänge / Heranziehung der Kindeseltern zum Kostenbeitrag, Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse, Berechnung, Bescheiderstellung und Durchsetzung der Zahlungseingänge, s.o.); das innegehabte und das ausgeschriebene Amt sind identisch. Bei diesem Ergebnis muss nicht abschließend geklärt werden, ob dem Anspruch auch der Umstand entgegensteht, dass die Verfügungsbeklagte im Falle einer Berücksichtigung der Verfügungsklägerin die tatsächlich eigentlich freie Stelle de facto automatisch wiederum erneut ausschreiben müsste, wie das Arbeitsgericht auf S. 6 seines Urteils ausführt. In diesem Kontext findet sich die Auffassung, Versetzungs- und Umsetzungsbewerber seien nur dann (ausnahmsweise) in die Leistungsauswahl unter Beförderungsbewerbern einzubeziehen, wenn eine solche Einbeziehung bereits in der Ausschreibung oder jedenfalls spätestens vor der Auswahlentscheidung vom Dienstherrn ausdrücklich ausgesprochen und dokumentiert worden ist, wie es hier nicht geschehen ist ( entgegenstehende Organisationsgrundentscheidung, vgl. Wiegand, Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit, 1. Aufl. 2017, S. 12 unter B Rn. 12 ).

Als unterlegene Partei hat die Verfügungsklägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zulässig, § 72 Abs. 4 ArbGG. Dies hat die Kammer aus Gründen der Klarstellung im Urteilstenor ausgewiesen.