Landesarbeitsgericht Hamm, 18. Kammer — 18 Sa 639/18
Hat sich ein nichtchristlicher Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag nicht nur verpflichtet, sich gegenüber der Evangelischen Kirche loyal zu verhalten (§ 4 Abs 1 EvKiLoyRL), sondern darüber hinaus den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihr übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen (§ 4 Abs 4 EvKiLoyRL), ergibt sich daraus unmittelbar - als Mindestanforderung an die Aufgabenerfüllung im kirchlichen Dienst - eine Verpflichtung zu einem neutralen Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche.
Das Tragen eines Kopftuchs oder einer entsprechenden anderen Kopfbedeckung ist ein nach außen hin sichtbares Symbol der Zugehörigkeit zum islamischen Glauben und damit die Kundgabe einer anderen Religionszugehörigkeit. Angesichts der von der Arbeitnehmerin ausgeübten Tätigkeit einer Krankenschwester ist dies mit der Verpflichtung zu neutralem Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche nicht in Einklang zu bringen.
Die der Arbeitnehmerin auferlegte Pflicht, das Tragen eines Kopftuchs oder einer vergleichbaren, ihren Glaubensgeboten entsprechenden Kopfbedeckung während der Arbeitszeit zu unterlassen, ist zur Gewährleistung des aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht resultierenden Neutralitätsgebots geeignet, erforderlich und angemessen.
§ 9 Abs. 2 AGG ist europarechtskonform dahin auszulegen, dass die Religionsgemeinschaften sowie die ihnen zuzuordnenden Einrichtungen ein loyales und aufrichtiges Verhalten ihrer Arbeitnehmer insoweit verlangen können, als es sich nach der Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung um eine wesentliche, rechtmäßige, gerechtfertigte und verhältnismäßige berufliche Anforderung angesichts ihres Ethos handelt.
Wird einer Krankenschwester auferlegt, sie dürfe den Dienst nicht mit einem islamischen Kopftuch versehen, erweist sich dies nach den vorgesehenen Umständen, unter denen die Tätigkeit auszuüben ist, als eine wesentliche, rechtmäßige, gerechtfertigte und verhältnismäßige berufliche Anforderung.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 25.04.2018 – 3 Ca 1757/17 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Parteien streiten über Gehaltsansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges und insbesondere über die Frage, ob die Klägerin es unterlassen muss, während der Arbeit ein Kopftuch zu tragen.
Die Beklagte, eine gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt ein Krankenhaus in C, das vor Gründung der Beklagten im Jahr 2003 in der Trägerschaft der Evangelischen Kirchengemeinde C stand. In diesem Krankenhaus war die Klägerin seit 1996 tätig. Einzige Gesellschafterin der Beklagten ist die Evangelische Stiftung B. Diese Stiftung wurde durch Beschluss des Landeskirchenamtes der Evangelischen Kirche von Westfalen vom 16.1.2003 als Evangelische Stiftung anerkannt. Diese Stiftung wurde gegründet von der Evangelischen Kirchengemeinde C, dem Gesamtverband der Evangelischen Kirchengemeinden I, der Gesellschaft „B-Kranken-Anstalt gGmbH“ und der Gesellschaft „Evangelisches Krankenhaus I gGmbH“.
In der Satzung der Stiftung heißt es u. a.:
„Präambel
Die Gesellschaft „B Kranken-Anstalt gGmbH“ steht in Trägerschaft der Evangelischen Kirchengemeinde C, die Gesellschaft „Evangelisches Krankenhaus I gGmbH“ in Trägerschaft des Gesamtverbandes evangelischer Kirchengemeinden I. Beide Gesellschaften betreiben jeweils ein Krankenhaus mit angegliederten Einrichtungen.
Die beiden Gesellschaften arbeiten seit 1993 eng zusammen. Auf dem Fundament dieser erfolgreichen Zusammenarbeit streben die beiden Gesellschaften einen Zusammenschluß der Krankenhäuser in einer zeitgemäßen und zukunftsweisenden Form an, um die wirtschaftliche Grundlage zu erhalten und sich den stetig ändernden Anforderungen im Gesundheitswesen gemeinsam zu stellen.
Diesem Streben sowie dem dauerhaften Erhalt der Standorte C und I soll der Zusammenschluß unter dem Dach der selbständigen Stiftung dienen. Die Stiftung wir im Sinne der Diakonie der evangelischen Kirche in praktischer Betätigung christlicher Nächstenliebe unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Erfordernisse betrieben.
[…]
§ 2
Stiftungszweck
1. Zweck der Stiftung ist die Förderung der Bildung und Erziehung im Gesundheitswesen, der Religion, des öffentlichen Gesundheitswesens sowie der Alten- und Krankenpflege.
[…]
4. Die Stiftung ist Mitglied des Diakonischen Werkes der evangelischen Kirche von Westfalen – Landesverband der Inneren Mission – e.V. und dadurch dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland e.V. als anerkanntem Spitzenverband der freien Wohlfahrtspflege angeschlossen.
5. Alle Mitarbeiter der Stiftung sind an den gemeinnützigen Zweck und an die christliche Grundhaltung gebunden.
[…]
§ 12
Auflösung/Zusammenlegung der Stiftung
[…]
4. Bei der Auflösung oder Aufhebung der Stiftung oder bei Wegfall ihrer steuerbegünstigten Zwecke fällt das nach Abdeckung aller Verbindlichkeiten verbleibende Vermögen der Stiftung nach dem Verhältnis der bei Errichtung der Stiftung eingebrachten Vermögenswerte an den Gesamtverband der Evangelischen Kirchengemeinden I oder an seinen Rechtsnachfolger und an die Evangelischen Kirchengemeinde C oder an ihren Rechtsnachfolger, mit der Maßgabe, es ausschließlich und unmittelbar für gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke zu verwenden. […]
§ 13
Stiftungsaufsicht
Die Stiftung untersteht der Aufsicht des Landeskirchenamtes der evangelischen Kirche von Westfalen sowie der Bezirksregierung Arnsberg nach Maßgabe der jeweils geltenden stiftungsrechtlichen Bestimmungen.
[…]“
Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten vom 27.09.2011 lautet auszugsweise:
„Präambel
Die B-Kranken-Anstalt gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist eine Einrichtung der Evangelischen Stiftung B. Sie hat die Aufgabe, in Ausübung christlicher Nächstenliebe, Leiden zu heilen oder zu lindern und Kranke im Sterben zu begleiten. Sie betreut die Kranken in medizinischer, pflegerischer und seelsorglicher Hinsicht. In Erfüllung dieser Zielsetzung bilden alle Mitarbeiter eine Dienstgemeinschaft auf der Grundlage des Evangeliums.
[…]
§ 2
Gegenstand
Gegenstand des Unternehmens ist die Unterhaltung und der Betrieb von Krankenhäusern und Pflege- und Betreuungseinrichtungen mit den notwendigen Ausbildungsstätten, den sonstigen Nebeneinrichtungen, Nebenbetrieben und flankierenden Einrichtungen.
[…]
Die Gesellschaft wird im Sinne der Diakonie der Evangelischen Kirche in praktischer Betätigung christlicher Nächstenliebe betrieben unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Erfordernisse.
Alle Mitarbeiter sind an Auftrag und Grundrichtung der Gesellschaft gebunden
§ 3
Gemeinnützigkeit und Zugehörigkeit zum Spitzenverband
1. Die Gesellschaft verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke im Sinne der Vorschriften des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung. Die Gesellschaft ist selbstlos tätig; sie verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke.
2. Die Mittel der Gesellschaft dürfen nur für satzungsgemäße Zwecke verwendet werden. Die Gesellschafter erhalten keine Gewinnanteile und in dieser Eigenschaft auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft.
[…]
5. Die Gesellschaft ist dem Diakonischen Werk der evangelischen Kirche von Westfalen – Landesverband der Inneren Mission – e.V. und dadurch dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland e.V. als anerkanntem Spitzenverband der Freien Wohlfahrtspflege angeschlossen.
[…]“
In der Satzung des Diakonischen Werkes der evangelischen Kirche von Westfalen vom 18.07.1977 (in der Fassung der Satzungsänderung vom 05.06.2013) und in der Satzung des Diakonischen Werkes Westfalen-Lippe e. V. vom 26.11.2014 (Kirchliches Amtsblatt der Evangelischen Kirche von Westfalen 2016, 59 ff.) war u. a. Folgendes bestimmt:
㤠4
Rechte und Pflichten der Mitglieder
[…]
(2) Die Mitglieder sind verpflichtet,
1.
a) durch ihre Satzung oder Ordnung ihre Bindung an den diakonisch-missionarischen Auftrag der Kirche festzulegen und in ihrer Geschäftsführung die Erfüllung dieses Auftrages anzustreben,
[…]
c) dafür zu sorgen, dass der christliche Charakter ihrer Dienste, Einrichtungen, Anstalten und Werke gewahrt bleibt,
d) sicherzustellen, dass ihren Vorständen oder sonstigen Leitungsorganen nur Personen angehören können, die Mitglied der Evangelischen Kirche sind oder einer anderen Kirche der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland e. V. angehören sowie dass spätestens mit der Vollendung des 75. Lebensjahres die Mitgliedschaft in den Vorständen und sonstigen Leitungsorganen endet
[…]
(4) Gegenüber Mitgliedern, die ihren Pflichten nicht nachkommen, sind folgende Maßnahmen zulässig:
1. Erinnerung an die Pflichten oder Mahnung durch den Vorstand,
2. Feststellung, dass die Mitgliedschaftsrechte ganz oder teilweise ruhen, oder Ausschluss aus dem Diakonischen Werk durch den Verwaltungsrat.
[…]“
Mit der Verschmelzung der beiden gliedkirchlichen Diakonischen Werke Rheinland und Westfalen-Lippe auf den Verein Diakonie Rheinland-Westfalen-Lippe e. V., eingetragen am 21.10.2016, ist rückwirkend zum 01.01.2016 das gemeinsame „Diakonisches Werk Rheinland-Westfalen-Lippe e. V. – Diakonie RWL“ gebildet worden, dessen Satzung am 02.09.2016 in das Vereinsregister eingetragen wurde. Die Satzung des Diakonischen Werks Rheinland-Westfalen-Lippe e. V. – Diakonie RWL vom 22.11.2016 (Kirchliches Amtsblatt der Evangelischen Kirche von Westfalen 2016, 512 ff.) bestimmt u. a. Folgendes:
㤠7
Pflichten der Mitglieder
(1) Die Mitglieder sind verpflichtet, durch ihre Satzung oder sonstige Ordnung die Zugehörigkeit zum Diakonischen Werk zu dokumentieren und ihre Bindung an den diakonischen Auftrag der Kirche festzulegen, in ihrer Geschäftsführung die Erfüllung dieses Auftrages anzustreben sowie dafür zu sorgen, dass der christliche Charakter gewahrt bleibt. […]
(2) Die Satzungen oder sonstigen Ordnungen der Mitglieder nach § 5 Absatz 1 müssen die Voraussetzungen für die Zuordnung rechtlich selbstständiger diakonischer Einrichtungen zur Evangelischen Kirche erfüllen.
(3) Die Mitglieder stellen sicher, dass ihren Leitungsorganen nur Personen angehören, die Mitglieder der Evangelischen Kirche oder einer anderen Kirche sind, mit der einer der Landeskirchen oder die Evangelische Kirche in Deutschland in Kirchengemeinschaft verbunden ist, oder Mitglieder einer Kirche sind, die in der örtlichen Arbeitsgemeinschaft christlicher Kirchen (ACK) oder der ACK Deutschland mitarbeitet. Sofern andere kirchliche Vorschriften davon abweichende Bekenntnisbindungen ermöglichen, kann der Verwaltungsrat im Einzelfall Ausnahmen zulassen. Für die Mitarbeitenden gilt die Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der EKD und des Diakonischen Werkes der EKD (Loyalitätsrichtlinie) in der jeweils geltenden Fassung. Unbeschadet eigener kirchlicher verbindlicher Regelungen der Freikirchen und der altkonfessionellen Kirchen wenden diese die vorstehenden Bestimmungen entsprechend an.
(4) Die Mitglieder sind verpflichtet, in ihrer Satzung oder sonstigen Ordnung und in ihrer Geschäftsführung den Bestimmungen des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung Rechnung zu tragen und eine eventuelle Aberkennung der Gemeinnützigkeit unverzüglich dem Diakonischen Werk mitzuteilen.
(5) Die Mitglieder sind verpflichtet, mit den Mitarbeitenden in den Arbeitsverträgen die Geltung der Ordnungen und Arbeitsrechtsregelungen, welche die Arbeitsrechtliche Kommission Rheinland-Westfalen-Lippe oder die Arbeitsrechtliche Schiedskommission Rheinland-Westfalen-Lippe beschließt, insbesondere den Bundes-Angestellten-Tarifvertrag in kirchlicher Fassung (BAT-KF)4 oder die Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Deutschland (AVR Diakonie Deutschland) nach Maßgabe der kirchengesetzlichen Bestimmungen zu vereinbaren.
[…]
(11) Gegenüber Mitgliedern, die die Voraussetzungen für die Mitgliedschaft nicht mehr erfüllen, den Mitgliedspflichten nicht nachkommen oder in sonstiger Weise den Interessen des Diakonischen Werkes zuwiderhandeln, sind folgende Maßnahmen zulässig:
Erinnerung an die Pflichten oder Ermahnung durch den Vorstand,
Ruhendstellung der Mitgliedsrechte durch den Vorstand nach erfolgter Anhörung,
Ausschluss aus dem Diakonischen Werk auf Vorschlag des Vorstandes durch den Verwaltungsrat nach erfolgter schriftlicher Anhörung.“
Die 1978 geborene Klägerin gehört dem islamischen Glauben an. Sie wurde, nachdem sie zunächst seit 1996 eine Ausbildung absolviert hatte, in ein Arbeitsverhältnis übernommen. Die Klägerin war als Krankenschwester tätig und bezog zuletzt ein monatliches Entgelt in Höhe von 2.904,41 € brutto. Im Arbeitsvertrag, den die Parteien unter dem 22.12.2000 abschlossen, heißt es u. a.:
Ҥ 2
Vertragsinhalt sind
1. die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages in der für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen geltenden Fassung (BAT-KF),
2. die sonstigen für die Dienstverhältnisse der Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen beschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen,
wie sie aufgrund des Kirchengesetzes über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst (Arbeitsrechtsregelungsgesetz – ARRG) und seinen Änderungen geregelt sind.
[…]“
Die Präambel des Bundesangestelltentarifvertrages in kirchlicher Fassung (BAT-KF) lautet:
„Der kirchliche Dienst ist durch den Auftrag der Verkündigung des Evangeliums in Wort und Tat bestimmt. Nach ihren Gaben, Aufgaben und Verantwortungsbereichen tragen die kirchlichen mitarbeitenden, wie es in der „Richtlinie des Rates der EKD nach Art. 9 b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der EKD in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD“ in der Fassung vom 1. Juli 2005 bestimmt ist, zur Erfüllung dieses Auftrags bei. Ihr gesamtes Verhalten im Dienst und außerhalb des Dienstes muss der Verantwortung entsprechen, die sie als Mitarbeitende im Dienst der Kirche übernommen haben. Es wird von Ihnen erwartet, dass sie die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bejahen.“
In der „Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 9 b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD“ vom 01.07.2005 (nachfolgend: RL-EKD 2005, veröffentlicht im Amtsblatt der Evangelischen Kirche in Deutschland 2005, 413 ff.) heißt es u. a.:
㤠2
Grundlagen des kirchlichen Dienstes
(1) Der Dienst der Kirche ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Alle Frauen und Männer, die in Anstellungsverhältnissen in Kirche und Diakonie tätig sind, tragen in unterschiedlicher Weise dazu bei, dass dieser Auftrag erfüllt werden kann. Dieser Auftrag ist Grundlage der Rechte und Pflichten von Anstellungsträgern sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern.
[…]
§ 4
Berufliche Anforderung während des Arbeitsverhältnisses
(1) Je nach Aufgabenbereich übernehmen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Verantwortung für die glaubwürdige Erfüllung kirchlicher und diakonischer Aufgaben. Sie haben sich daher loyal gegenüber der evangelischen Kirche zu verhalten.
(2) Von evangelischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie Schrift und Bekenntnis anerkennen. Sofern sie in der Verkündigung, Seelsorge, Unterweisung oder Leitung tätig sind, wird eine inner- und außerdienstliche Lebensführung erwartet, die der übernommenen Verantwortung entspricht.
(3) Von christlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie Schrift und Bekenntnis achten und für die christliche Prägung ihrer Einrichtung eintreten.
(4) Nichtchristlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen.
[…]“
In der „Richtlinie des Rates der EKD über kirchliche Anforderungen der beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie“ vom 09.12.2016 (nachfolgend: RL-EKD 2016, veröffentlicht im Amtsblatt der Evangelischen Kirche in Deutschland 2017, 11 ff.) ist hinsichtlich der Anforderungen während des Arbeitsverhältnisses Folgendes bestimmt:
㤠4
Kirchliche Anforderungen während des Arbeitsverhältnisses
(1) Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter übernehmen in ihrem Aufgabenbereich Mitverantwortung für die glaubwürdige Erfüllung kirchlicher und diakonischer Aufgaben. Sie haben sich daher gegenüber der evangelischen Kirche loyal zu verhalten. Christinnen und Christen haben für die evangelische Prägung der Dienststelle oder Einrichtung einzutreten. Nicht-Christinnen und Nicht-Christen haben die evangelische Prägung zu achten.
(2) Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind verpflichtet, sich innerhalb und außerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass die glaubwürdige Ausübung ihres jeweiligen Dienstes nicht beeinträchtigt wird.“
Die Kirchenleitung der Evangelischen Kirche von Westfalen stimmte durch Beschluss vom 29.10.2017 der neu gefassten Richtlinie zu und stellte gleichzeitig fest, dass die in der Evangelischen Kirche von Westfalen geltenden Bestimmungen dieser Richtlinie entsprechen.
Die Klägerin befand sich in der Zeit vom 27.03.2006 bis zum 28.01.2009 in der Elternzeit. Danach war sie zunächst arbeitsunfähig erkrankt. Mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 26.04.2010 wandte sich die Klägerin wegen einer von ihr gewünschten Wiedereingliederung an die Beklagte und teilte gleichzeitig mit, dass sie während der Arbeit aus religiösen Gründen ein Kopftuch tragen wolle. Mit einem weiteren gewerkschaftlichen Schreiben vom 18.05.2010 ließ die Klägerin ihre Arbeitskraft „offiziell“ anbieten und ersuchte die Beklagte darum, ihr Zeit und Ort für die Wiederaufnahme der Tätigkeit zum 21.05.2015 mitzuteilen. Die Beklagte antwortete mit anwaltlichem Schreiben vom 25.05.2010 und teilte der Klägerin mit, das Tragen eines Kopftuches sei aufgrund der konfessionellen Trägerschaft und aufgrund der Kleiderordnung nicht möglich. Die Klägerin bot ihre Arbeitsleistung mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.2010 erneut mit der Maßgabe an, dass sie nicht bereit sei, während der Arbeitszeit das Kopftuch abzulegen. Die Beklagte erwiderte darauf mit anwaltlichem Schreiben vom 30.08.2015, das Angebot zur Arbeitsaufnahme sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Seither war die Klägerin nicht mehr für die Beklagte tätig.
Mit einer am 04.11.2010 eingereichten Klage hatte die Klägerin Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 23.08.2010 bis zum 31.01.2011 verlangt. Das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts hatte das erkennende Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen (LAG Hamm, Urteil vom 08.05.2015 – 18 Sa 1724/14). Das Berufungsurteil ist rechtskräftig. Mit einer weiteren Klage hatte die Klägerin Arbeitsentgelt für den Zeitraum von Februar 2011 bis Oktober 2014 eingefordert. Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen, die hiergegen gerichtete Berufung war vom erkennenden Landesarbeitsgericht zurückgewiesen worden (LAG Hamm, Urteil vom 25.01.2018 – 18 Sa 375/17). Auch dieses Berufungsurteil ist rechtskräftig. Mit der Klage im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin Ansprüche auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Zeitraum von November 2014 bis Oktober 2017 geltend gemacht.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei mit der Annahme ihrer Arbeitsleistung in Verzug geraten. Die Beklagte sei nicht berechtigt, die Arbeitsleistung abzulehnen. Durch das Tragen eines dezenten, farblich und stofflich an die Dienstkleidung angepassten Kopftuches sei die Klägerin nicht daran gehindert, ihre Arbeitsleistung als Krankenschwester zu erbringen. Die Beklagte könne der Klägerin nicht kraft ihres Weisungsrechtes das Tragen eines Kopftuches nach islamischer Tradition verbieten. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers sei durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht der Klägerin auf Religionsfreiheit begrenzt. Die Beklagte könne sich nicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen. Hierzu hat die Klägerin - zusammengefasst - vorgetragen, die formale Nähe der Beklagten zur Evangelischen Kirche sei zwar zu bejahen. Die religiöse Dimension trete jedoch gegenüber rein ökonomischen Erwägungen zurück. Die Beklagte setze die Betätigung christlicher Nächstenliebe im täglichen Dienstbetrieb nicht um. Sie handele vielmehr mit Gewinnerzielungsabsicht. Dies sei für den Betrieb eines Krankenhauses, das sich am Markt behaupten müsse, zwingend erforderlich wegen schwankender Patientenzahlen und steigender Betriebskosten. Die Beklagte finanziere das Krankenhaus ohne hierfür eigene Mittel aufzuwenden; sie nehme am wirtschaftlichen Geschehen teil wie ein privates oder öffentliches Krankenhaus. Sie habe die alte B-Kapelle abgerissen und stattdessen eine Kapelle in der 6. Etage des Krankenhauses errichtet, um ein neues Bettenhaus einzurichten und mehr Privatpatienten behandeln zu können. Im Jahr 2006 habe die Beklagte etwa 430.000 Euro Jahresüberschuss erwirtschaftet, im Jahr 2005 sei ein Jahresüberschuss von etwa 715.000 Euro erwirtschaftet worden. Danach seien keine Zahlen mehr im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. Die Beklagte verhalte sich bewusst intransparent, um das Maß der Gewinnerzielung zu verschleiern. – Die vorzunehmende Interessenabwägung falle auch dann zugunsten der Klägerin aus, wenn die Beklagte sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen könne. Die Beklagte habe sich bewusst dafür entschieden, die Klägerin als Nicht-Christin einzustellen. Der Klägerin sei aufgrund ihres Erscheinungsbildes ihre türkische Herkunft deutlich anzusehen. Sie habe ihren Glauben zu keinem Zeitpunkt verheimlicht. Die Beklagte habe das Tragen eines Kopftuches nicht von vornherein untersagt. Die Klägerin habe daher davon ausgehen dürfen, die Beklagte werde gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt auch das Tragen eines Kopftuchs tolerieren. Da eine Kleiderordnung erst durch die Dienstvereinbarung aus dem Jahr 2009 eingeführt worden sei, genieße die Klägerin Vertrauensschutz; die Klägerin habe nach so langer Zeit mit einer Beschränkung nicht rechnen müssen. Es spreche nichts dagegen, einer muslimischen Arbeitnehmerin das Tragen eines Kopftuches im Dienst einer kirchlichen Einrichtung zu gestatten. Durch den Einsatz der Klägerin als kopftuchtragende Krankenschwester komme es nicht zu konkreten wirtschaftlichen Störungen oder wirtschaftlichen Einbußen für die Beklagte. Die christliche Prägung des Krankenhauses sei nicht gefährdet. Die Klägerin sei keine „Tendenzträgerin“, von der die Beklagte die Einhaltung der wesentlichen kirchlichen Grundsätze verlangen könne.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 104.558,76 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
- 2.904,41 € seit dem 02.12.2014
- 2.904,41 € seit dem 02.01.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.02.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.03.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.04.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.05.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.06.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.07.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.08.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.09.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.10.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.11.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.12.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.01.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.02.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.03.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.04.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.05.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.06.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.07.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.08.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.09.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.10.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.11.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.12.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.01.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.02.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.03.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.04.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.05.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.06.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.07.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.08.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.09.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.10.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.11.2017
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
festzustellen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht so, wie sie zu bewirken ist, angeboten hat, in dem sie ihre Arbeitsleistung unter der Voraussetzung angeboten hat, während der Arbeit ein islamisches Kopftuch zu tragen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie könne aufgrund ihrer konfessionellen Ausrichtung das Tragen eines Kopftuches aus religiösen Gründen untersagen. Die Klage sei schon deshalb abzuweisen, weil die Klägerin ihre Ansprüche auf denselben Sachverhalt stütze, der schon Gegenstand rechtskräftiger klageabweisender Entscheidungen des erkennenden Berufungsgerichts gewesen sei. Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, sie befinde sich nicht im Annahmeverzug, da es an einem ordnungsgemäßen Angebot der Arbeitsleistung fehle. Die Klägerin habe ihre Arbeit nur kopftuchtragend erbringen wollen. Die Beklagte könne sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen und der Klägerin untersagen, während des Dienstes ein islamisches Kopftuch zu tragen. Die Beklagte hat - zusammengefasst - vorgetragen, keine kommerziellen, sondern ausschließlich steuerbegünstigte Zwecke zu verfolgen. Das ergebe sich aus § 3 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages und aus § 12 Ziff. 4 der Stiftungssatzung. Das Finanzamt C-Mitte habe die Beklagte zuletzt mit Anlage 1 zum Körperschaftssteuerbescheid vom 01.03.2017 als gemeinnützige Körperschaft anerkannt. Die Beklagte erwirtschafte lediglich ein Ergebnis, das die Substanz sichere und eine sinnvolle Weiterentwicklung ermögliche. In den Jahren 2005 bis 2015 habe der Jahresüberschuss im Durchschnitt nur 0,451 % des jährlichen Umsatzes betragen. Bei weltlich organisierten Krankenhäusern betrage der Jahresüberschuss 4,4 % bis 9,4 % des jährlichen Umsatzes. Aus den steuerlichen Mittelverwendungsrechnungen für die Jahre 2009 bis 2016 ergebe sich, dass keine Ausschüttungen erfolgten, sondern dass Mittel Rücklagen zugeführt worden seien oder für steuerbegünstigte Zwecke verwendet worden seien.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe kein Zahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu, da sie ihre Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß angeboten habe. Sie sei verpflichtet gewesen, ihre Arbeitsleistung ohne Kopftuch zu erbringen. Die Interessen der Beklagten seien gegenüber den Interessen der Klägerin vorrangig. Die Beklagte könne sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen. Sie verwirkliche ein Stück des kirchlichen Auftrags und verfolge nicht vorrangig Motive der Gewinnerzielung. Die Beklagte erziele nach den vorgelegten Zahlen nur geringfügige Überschüsse, die nicht merklich über das Ziel der Substanzerhaltung hinausgingen. Das Arbeitsgericht hat auch die Widerklage abgewiesen, da das Feststellungsinteresse fehle und der Antrag zu unbestimmt sei.
Gegen das Urteil erster Instanz, das der Klägerin am 05.06.2018 zugestellt worden ist, hat sie mit einem Schriftsatz Berufung eingelegt, der am 27.06.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Die Beklagte hat die Berufung mit einem am 16.07.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin meint, sie habe ihre Arbeit ordnungsgemäß angeboten. Sie hält an ihrer Auffassung fest, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihr das Tragen eines Kopftuches zu untersagen, da die Beklagte mit Gewinnerzielungsabsicht handele und sich daher nicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen könne. Der tatsächlich erzielte Gewinn sei nicht maßgeblich. Es komme vielmehr, unabhängig vom ökonomischen Geschick, auf die Absicht der Gewinnerzielung an. Ungeachtet der wirtschaftlich mageren Ergebnisse stehe das Gewinnstreben der Beklagten gegenüber der Verwirklichung des kirchlichen Auftrags deutlich im Vordergrund.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. 104.558,76 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
- 2.904,41 € seit dem 02.12.2014
- 2.904,41 € seit dem 02.01.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.02.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.03.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.04.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.05.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.06.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.07.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.08.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.09.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.10.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.11.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.12.2015
- 2.904,41 € seit dem 02.01.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.02.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.03.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.04.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.05.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.06.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.07.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.08.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.09.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.10.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.11.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.12.2016
- 2.904,41 € seit dem 02.01.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.02.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.03.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.04.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.05.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.06.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.07.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.08.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.09.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.10.2017
- 2.904,41 € seit dem 02.11.2017
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Sie könne sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen. Sie unterhalte keine Organisation, die ganz überwiegend der Gewinnerzielung diene. Dies werde durch die nur geringen Jahresüberschüsse indiziert. Vergleichbare wirtschaftliche Unternehmen erzielten weitaus höhere Überschüsse.
Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.
I.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
Die Klägerin hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. Die Klägerin hat das Urteil, gegen das sich die Berufung richtet, in der Berufungsschrift hinreichend bezeichnet. Die Anforderungen, die § 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO stellt, sind erfüllt. Zwar sind die Angaben zu Datum und zur Zustellung des erstinstanzlichen Urteils in der Berufungsschrift unzutreffend. Fehlerhafte Angaben zum angegriffenen Urteil sind jedoch unschädlich, wenn dadurch keine unbehebbaren Identitätszweifel auftreten (Heßler, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 519 ZPO Randnr. 33 m. w. N.). Solche Identitätszweifel bestehen nicht, da die Berufungsschrift das Aktenzeichen und das Rubrum des erstinstanzlichen Urteils nebst Parteirollen richtig wiedergibt.
II.
Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf die begehrte Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gem. § 615 Satz 1 BGB zu. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Es kann offenbleiben, ob der Klageforderung, wie die Beklagte meint, die bisher zwischen den Parteien ergangenen rechtskräftigen klageabweisenden Entscheidungen entgegenstehen.
Nach § 615 Satz 1 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu zahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Voraussetzung dafür ist, dass er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). In Annahmeverzug gerät der Gläubiger allerdings nur dann, wenn die Leistung am richtigen Ort, zur richtigen Zeit und in der richtigen Weise angeboten wird. Gemäß § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden; gem. § 295 Satz 1 BGB ist ein wörtliches Angebot unter den dort genannten Voraussetzungen ausreichend.
1. Zugunsten der Klägerin ist davon auszugehen, dass sie ab dem 23.08.2010 leistungsfähig war und ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht bereits nach § 297 BGB ausgeschlossen ist. Zwar wandte sich die Klägerin zunächst mit dem Schreiben vom 26.04.2011 wegen einer Wiedereingliederung an die Beklagte, was darauf hindeutet, dass sie zu diesem Zeitpunkt nicht arbeitsfähig war. Die Klägerin hat jedoch im Rechtsstreit, den die Parteien unter dem Geschäftszeichen 18 Sa 1727/14 vor dem erkennenden Berufungsgericht geführt haben, eine ärztliche Bescheinigung vom 16.07.2010 vorgelegt, aus der hervorgeht, dass sie ab dem 23.08.2010 wieder arbeitsfähig ist. Die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt muss zwischen den Parteien gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig gelten, da die Beklagte dies nach Vorlage der Bescheinigung nicht mehr bestritten hat.
2. Es fehlt auch nicht an einem Angebot der Arbeitsleistung. Jedenfalls mit dem anwaltlichen Schreiben vom 25.08.2010, in dem von einer etwa noch bestehenden Arbeitsunfähigkeit keine Rede ist, ersuchte die Klägerin nicht (mehr) lediglich um eine Wiedereingliederung, sondern bot ausdrücklich ihre Arbeitsleistung an. Da die Beklagte zuvor mit Schreiben vom 25.05.2010 erklärt hatte, die Arbeitsleistung der Klägerin nicht annehmen zu wollen, war ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB ausreichend.
3. Die Klägerin wollte die Arbeitsleistung nach ihrem eigenen Vorbringen aber stets mit der Maßgabe erbringen, dass sie bei der Arbeit aus religiösen Gründen ein Kopftuch trägt. Damit hat sie ihre Leistung nicht ordnungsgemäß in der rechten Weise angeboten (so im Ergebnis auch BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12).
a) Das Tragen einer bestimmten Kleidung kann zur vertragsgemäßen Erfüllung der Arbeitsleistung geboten sein (BAG 03.02.2007 - 1 ABR 18/06). Ebenso kann es hierzu geboten sein, es zu unterlassen, sich in einer bestimmten Art zu kleiden. Eine bestimmte Bekleidung kann - ohne besondere vertragliche Vereinbarung - eine arbeitsleistungsbezogene Nebenpflicht des Arbeitnehmers darstellen, die der Arbeitspflicht nahekommt. Bekleidungsobliegenheiten können sich auch aus der Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag ergeben. In diesem Fall sind sie Teil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht (vgl. Brose/Greiner/Preis, NZA 2011, 369, 371 ff.). Bei der Bestimmung sich aus dem Arbeitsvertrag ergebender Handlungs- bzw. Unterlassungspflichten in Bezug auf die Kleidung während der Arbeitszeit gebietet der Schutz des Arbeitnehmers vor Überforderung eine Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien unter Berücksichtigung der widerstreitenden Grundrechtspositionen und der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls.
b) Die Klägerin war gehalten, während der Arbeitszeit das Tragen eines Kopftuchs zu unterlassen. Dies ergibt sich unmittelbar, ohne dass es einer konkretisierenden Weisung oder Dienstvereinbarung bedurft hätte, aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag.
aa) Die von der Klägerin zu bewirkende Leistung wird nach dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht allein durch die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit einer Krankenschwester bestimmt, sondern auch durch die Eigenart des kirchlichen Dienstes. Dies resultiert aus § 2 Nr. 1 Arbeitsvertrag i. V. m. der Präambel des BAT-KF und den darin in Bezug genommenen Bestimmungen der RL-EKD 2005.
bb) Die Klägerin hat sich im Arbeitsvertrag nicht nur verpflichtet, sich gegenüber der Evangelischen Kirche loyal zu verhalten (§ 4 Abs. 1 RL-EKD 2005), sondern darüber hinaus den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihr übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen (§ 4 Abs. 4 RL-EKD 2005). Aus diesen Regelungen ergibt sich unmittelbar - als Mindestanforderung an die Aufgabenerfüllung im kirchlichen Dienst - eine Verpflichtung nichtchristlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu einem neutralen Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche.
(1) Die den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen im kirchlichen Dienst in § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD 2005 auferlegte Pflicht, sich gegenüber der Evangelischen Kirche loyal zu verhalten, ist zunächst Ausdruck sich bereits aus § 241 Abs. 2 BGB ergebender allgemeiner vertraglicher Rücksichtnahmepflichten. Nach § 241 Abs. 2 BGB erwächst einer Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis auch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Die Arbeitsvertragsparteien sind danach verpflichtet, den Vertrag so zu erfüllen, ihre Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange verlangt werden kann. Welche konkreten Folgen sich aus der Rücksichtnahmepflicht ergeben, hängt von der Art des Schuldverhältnisses und den Umständen des Einzelfalls ab (BAG 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 m. w. N.).
(2) § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD 2005 leitet die vertraglichen Loyalitätspflichten und-obliegenheiten aus der je nach Aufgabenbereich von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern übernommenen Verantwortung für die glaubwürdige Erfüllung kirchlicher und diakonischer Aufgaben ab. Das ist der durch das Wort „daher“ vermittelten Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD 2005 zu entnehmen. Die RL-EKD 2005 beschränkt sich damit schon in § 4 Abs. 1 nicht nur auf die Wiedergabe allgemeiner Loyalitätspflichten als vertragliche Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB, sondern verknüpft diese Anforderungen in besonderer Weise mit der Wahrnehmung der vertraglichen Aufgaben selbst.
(3) Diese Verknüpfung wird durch § 4 Abs. 4 RL-EKD 2005 verstärkt, wonach - als Bestandteil abgestufter Loyalitätspflichten und -obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer - auch die nichtchristlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen haben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD 2005 ist der Dienst der Kirche durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Dies entspricht dem Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft, die alle am kirchlichen Auftrag Teilnehmenden verbindet, unabhängig davon, auf welcher vertraglichen Grundlage und in welcher Einrichtung sie tätig sind (Joussen, RdA 2007, 328, 333). Nach diesem theologisch geprägten Selbstverständnis verwirklicht die Arbeitsleistung in der Kirche und den ihr zugeordneten Einrichtungen ein Stück kirchlichen Auftrags in der Welt (BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11 m. w. N.). Hieran wirken alle Beschäftigten durch ihre Tätigkeit und ungeachtet ihres individuellen Glaubens oder ihrer weltanschaulichen Überzeugungen mit (BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11 m. w. N.). Die in einem Anstellungsverhältnis in Kirche und Diakonie stehenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tragen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 RL-EKD 2005 in unterschiedlicher Weise zur Erfüllung dieses Auftrags bei. Er ist die Grundlage der Rechte und Pflichten von kirchlichen Anstellungsträgern sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern.
cc) Es kann offenbleiben, ob die Bezugnahme gemäß § 2 Nr. 1 Arbeitsvertrag i. V. m. der Präambel des BAT-KF sich nur auf die RL-EKD 2005 oder auch auf die RL-EKD 2016 erstreckt. Falls die Bezugnahme auch die RL-EKD 2016 erfasst und diese an die Stelle der RL-EKD 2005 treten, ändert sich an der rechtlichen Beurteilung nichts. Die RL-EKD 2016 legen der Klägerin die gleichen Loyalitätspflichten auf wie die RL-EKD 2005. Die allgemeine Loyalitätspflicht, die jeden Mitarbeiter trifft, ist in § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD 2016 wortgleich wie in § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD 2005 geregelt. Die Neutralitätspflicht, die nichtchristlichen Mitarbeitern auferlegt ist, ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Satz 4 RL-EKD 2016. Die geforderte Achtung der evangelischen Prägung impliziert - ebenso wie § 4 Abs. 4 RL-EKD 2005 - die Verpflichtung zu neutralem Verhalten, das die im kirchlichen Sinne glaubwürdige Ausübung des Dienstes nicht beeinträchtigt (§ 4 Abs. 2 RL-EKD 2016).
c) Bei der Ermittlung der Reichweite der Pflichten, die sich aus der Bezugnahme auf die RL-EKD bei der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Aufgaben ergeben, sind unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls die Grundrechte der kirchlichen Arbeitgeberin und die der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, insbesondere mit Blick auf deren Tätigkeit und Stellung in der kirchlichen Einrichtung, gegeneinander abzuwägen.
aa) Die Gerichte für Arbeitssachen sind wegen ihrer durch Art. 1 Abs. 3 GG angeordneten Grundrechtsbindung gehindert, bei der Auslegung und Anwendung zivilrechtlicher Normen das völlige Zurückweichen eines Grundrechts zugunsten eines anderen hinzunehmen. Sie sind gehalten, im Wege einer Güterabwägung nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz einen Ausgleich der jeweils widerstreitenden grundrechtlichen Gewährleistungen herbeizuführen (vgl. BVerfG 24.11.2010 - 1 BvF 2/05; BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11 m. w. N.). Diese Pflicht entfällt nicht schon deswegen, weil es sich bei Art. 4 GG um ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht handelt. Das hindert ein Zurückweichen einer grundrechtlichen Gewährleistung zum Schutz einer anderen - wie des hier fraglichen kirchlichen Selbstbestimmungsrechts - nicht. Auch vorbehaltlos gewährte Grundrechte können zum Schutz anderer Grundrechte oder grundrechtlicher Gewährleistungen eingeschränkt werden (vgl. BVerfG 24.11.2010 - 1 BvF 2/05; BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11 m. w. N.).
Die durch die Rücksichtnahme auf kollidierende Verfassungswerte notwendig werdende Annäherung kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall durch Güterabwägung vorgenommen werden. Eine damit einhergehende Begrenzung verfassungsrechtlich geschützter Interessen darf dabei nicht weiter gehen, als es notwendig ist, um die Konkordanz widerstreitender Rechtsgüter herzustellen. Das Zurückweichen einer grundrechtlichen Gewährleistung muss zum Schutz der anderen geboten sein. Für die erforderliche Abwägung gibt die Verfassung kein bestimmtes Ergebnis vor. Die hiernach vorzunehmende Güterabwägung betrifft nicht den gesamten Bereich der jeweiligen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen, sondern ist auf den Ausgleich der konkreten Kollisionslage beschränkt (BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11 m. w. N.).
bb) Im Streitfall ergibt die erforderliche Abwägung, dass die Interessen der Beklagten gegenüber denjenigen der Klägerin vorrangig sind. Das Tragen eines Kopftuchs oder einer entsprechenden anderen Kopfbedeckung ist ein nach außen hin sichtbares Symbol der Zugehörigkeit zum islamischen Glauben und damit die Kundgabe einer anderen Religionszugehörigkeit. Angesichts der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit einer Krankenschwester ist dies mit der Verpflichtung zu neutralem Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche nicht in Einklang zu bringen.
(1) Die der Klägerin auferlegte Pflicht, das Bekenntnis zu ihrem Glauben nicht durch das Befolgen von religiös begründeten Bekleidungsregeln sichtbar werden zu lassen, greift in ihre durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte individuelle Glaubensfreiheit ein. Eine Verpflichtung, während der Arbeitszeit auf das Tragen eines Kopftuchs oder einer anderen Kopfbedeckung, die dem Kopftuch entspricht, zu verzichten, führt für die Klägerin zu einem ernsthaften Glaubenskonflikt. Denn die Klägerin wird vor die Wahl stellt, entweder ihre Tätigkeit bei der Beklagten auszuüben oder dem von ihr als verbindlich angesehenen religiösen Bekleidungsgebot Folge zu leisten.
Art. 4 GG garantiert in Abs. 1 die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses, in Abs. 2 das Recht der ungestörten Religionsausübung. Beide Absätze des Art. 4 GG enthalten ein umfassend zu verstehendes einheitliches Grundrecht. Es erstreckt sich nicht nur auf die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, sondern auch auf die äußere Freiheit, den Glauben zu bekunden und zu verbreiten. Dazu gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln (BVerfG 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02). Auch das Tragen eines Kopftuchs aus religiöser Überzeugung fällt in den Schutzbereich der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit (BVerfG 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91; BAG 10.10.2002 - 2 AZR 472/01). Wegen der Bedeutung, die Muslime dem Kopftuch beilegen, gilt es als Sinnbild einer bestimmten Glaubensüberzeugung, als Ausdruck des Bekenntnisses der Trägerin zum islamischen Glauben und damit als sichtbares Zeichen für die Ausübung ihrer Religion (BAG 10.10.2002 -2 AZR 472/01; BVerwG 04.07.2002 - 2 C 21.01). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Tragen eines Kopftuchs Ausdruck eines zwingenden religiösen Gebots des Korans ist, was innerhalb des Kreises islamischer Glaubensgelehrter umstritten sein mag. Maßgeblich ist allein, dass das Verhalten überhaupt von einer wirklichen religiösen Überzeugung getragen und nicht anders motiviert ist. Unter den Schutzbereich des Art. 4 GG fallen auch Verhaltensweisen, die nicht allgemein von den Gläubigen geteilt werden (BVerfG 19.10.1971 - 1 BvR 387/85; BAG 24.02.201 - 2 AZR 636/09). Anderenfalls würde den Gerichten eine Bewertung von Glaubenshaltungen oder die Prüfung von theologischen Lehren aufgebürdet, die sie nicht leisten können und nicht leisten dürfen (BAG 24.02.2011 - 2 AZR 636/09; BAG 10.10.2002 - 2 AZR 472/01; LAG Hamm 20.04.2011 - 4 Sa 2230/10).
Allerdings kann die nicht ernsthafte, möglicherweise nur vorgeschobene Berufung auf bestimmte Glaubensinhalte und -gebote keine Beachtung finden. Es muss erkennbar sein, dass der Arbeitnehmer, der sich auf einen Glaubenskonflikt beruft, den von ihm ins Feld geführten Ge- oder Verboten seines Glaubens absolute Verbindlichkeit beimisst, dass es sich also um eine für ihn zwingende Verhaltensregel handelt, von der der Betroffene nicht ohne innere Not absehen kann (BAG 24.02.2011 - 2 AZR 636/09; LAG Hamm 20.04.2011 - 4 Sa 2230/10; LAG Schleswig-Holstein 20.01.2009 - 5 Sa 270/08).
Die Klägerin befindet sich in einem ernsthaften Glaubenskonflikt und betrachtet das Tragen eines Kopftuchs als für sich verbindlich von den Regeln ihrer Religion vorgegeben. Das Befolgen dieser Bekleidungsregel ist für sie Ausdruck ihres religiösen Bekenntnisses. Sie ist bereit, die Unwägbarkeiten des vorliegenden Rechtsstreits und damit ein erhebliches wirtschaftliches Risiko auf sich zu nehmen. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten, die Arbeit ohne das Tragen eines Kopftuches fortzusetzen, nicht angenommen, sondern stattdessen den Verlust ihres Arbeitseinkommens in Kauf genommen.
Dass die Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrages den hier streitgegenständlichen Konflikt hätte vorhersehen können, nimmt ihr nicht die Möglichkeit, sich auf Art. 4 GG zu berufen. Zwar kann es dem Arbeitnehmer verwehrt sein, einen Glaubenskonflikt geltend zu machen, wenn er bei Vertragsschluss bereits positiv wusste, dass er die vertraglich eingegangenen Verpflichtungen aufgrund seiner Glaubensüberzeugungen nicht würde erfüllen können. Der Umstand, dass die Möglichkeit eines Glaubenskonfliktes für den Arbeitnehmer vorhersehbar war, nimmt jedoch dessen späterer Erklärung, er berufe sich nunmehr auf seine (geänderte) Glaubensüberzeugung, nichts von ihrer rechtlichen Beachtlichkeit; der aktuelle Glaubenskonflikt des Arbeitnehmers ist deshalb nicht weniger bedeutsam im Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG (BAG 24.02.2011 - 2 AZR 636/09).
(2) Eine Obliegenheit, das Tragen der von der Klägerin gewünschten Kopfbedeckung zu tolerieren, schränkt die Beklagte jedoch in ihrem durch Art. 140 GG, Art. 137 WRV garantierten kirchlichen Selbstbestimmungsrecht ein, indem aus der Eigenart des kirchlichen Dienstes resultierende, vertraglich vereinbarte Anforderungen an die Aufgabenerfüllung durch die Klägerin gegenüber deren Glaubensfreiheit zurücktreten müssten. Werden - wie hier - Loyalitätsanforderungen in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der kirchliche Arbeitgeber nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch, er macht zugleich von seinem verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht Gebrauch (vgl. BVerfG 04.06.1985 - 2 BvR 1703/83; BAG 08.09.2011 - 2 AZR 543/10; BAG 25.04.2013 - 2 AZR 579/12).
(a) Die Beklagte kann sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen.
Unmittelbare Träger des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts sind die Religionsgemeinschaften i. S. d. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV. Die diesen zugeordneten Einrichtungen leiten dieses Recht von ihnen ab, sie sind selbst Teil der Kirche (BAG 05.12.2007 - 7 ABR 72/06 m. w. N.; BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11).
(aa) Der Anwendungsbereich von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV erstreckt sich auf alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, wenn die Einrichtung nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihren Aufgaben entsprechend berufen ist, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen. Die verfassungsrechtlich garantierte Freiheit der Kirche im Staat erlaubt es ihr, sich zur Erfüllung ihres Auftrags auch der Organisationsformen des staatlichen Rechts zu bedienen. Die Zugehörigkeit der auf dieser Rechtsgrundlage begründeten Einrichtungen zur Kirche wird hierdurch nicht aufgehoben (BAG 05.12.2007 - 7 ABR 72/06).
(aaa) Für die Zuordnung einer rechtlich selbständigen Einrichtung zur Kirche ist es allerdings nicht ausreichend, wenn die Einrichtung ihrem Zweck nach auf die Verwirklichung eines kirchlichen Auftrags gerichtet ist. Sie setzt eine institutionelle Verbindung zwischen der Kirche und der Einrichtung voraus, aufgrund derer die Kirche über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit kirchlichen Vorstellungen gewährleisten zu können. Dabei bedarf der ordnende Einfluss der Kirche zwar keiner satzungsmäßigen Absicherung. Die Kirche muss aber in der Lage sein, einen etwaigen Dissens in religiösen Angelegenheiten zwischen ihr und der Einrichtung zu unterbinden (BAG 05.12.2007 - 7 ABR 72/06; BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11).
(bbb) Die den Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV verliehene Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie hat nicht zur Folge, dass die Zuordnung einer Einrichtung zu einer Religionsgemeinschaft einer Kontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen entzogen ist. Diese haben in einer zweistufigen Prüfung darüber zu befinden, ob überhaupt eine verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen der Kirche und der Einrichtung besteht und ob die Kirche aufgrund dieser Verbindung über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit ihren Vorstellungen gewährleisten zu können. Grundlage für die Beurteilung der Zuordnung ist die in den Statuten festgeschriebene Zweckbestimmung und die Struktur der Einrichtung (vgl. BAG 05.12.2007 - 7 ABR 72/06).
(bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass es sich bei der Beklagten um eine Einrichtung handelt, die der Kirche zugeordnet und nach kirchlichem Selbstverständnis dazu berufen ist, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen.
(aaa) Die Beklagte verwirklicht ein Stück des kirchlichen Auftrags. Das ergibt sich aus der Präambel und aus § 2 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages. Der Betrieb des Krankenhauses dient ausweislich dieser Bestimmungen der praktischen Betätigung christlicher Nächstenliebe. Dabei handelt es sich um eine Lebens- und Wesensäußerung der Kirche im Sinne der Dienstgemeinschaft. Die Beklagte widmet sich dem aus dem Glauben erwachsenden karitativen Dienst am Mitmenschen. Das entspricht auch den Vorgaben in § 2 Ziff. 3 der Satzung der Evangelischen Stiftung B als einziger Gesellschafterin der Beklagten.
(bbb) Die erforderliche institutionelle Verbindung zwischen der Evangelischen Kirche und der Beklagten besteht. Die Verbindung wird über die alleinige Gesellschafterin der Beklagten, die Evangelische Stiftung B, vermittelt. Die Alleingesellschafterin ist eine kirchliche Stiftung, die nach § 13 ihrer Satzung der kirchlichen Stiftungsaufsicht untersteht. Sie ist überdies, ebenso wie die Beklagte selbst nach § 3 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages, Mitglied im Diakonischen Werk der evangelischen Kirche von Westfalen (§ 2 Nr. 4 der Satzung) und Mitglied von dessen Rechtsnachfolger, dem Diakonischen Werk Rheinland-Westfalen-Lippe e. V. Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob es sich bei den Mitgliedern der Stiftungsorgane ausschließlich um den in § 5 Ziff. 2 der Satzung genannten Personenkreis handelt.
(ccc) Die Evangelische Kirche ist in der Lage, einen etwaigen Dissens in religiösen Angelegenheiten zwischen ihr und der Beklagten zu unterbinden. Auch wenn, wie die Klägerin vorbringt, eine „Verbindung“ zwischen Evangelischer Kirche und der Geschäftsführung der Beklagten nicht besteht und ein Aufsichtsrat bei der Beklagten nicht eingerichtet ist, sind die erforderlichen Einflussmöglichkeiten im Streitfall für die Kirche gegeben. Der Einfluss der Evangelischen Kirche folgt daraus, dass die Evangelische Stiftung B als alleinige Gesellschafterin der Beklagten der Aufsicht des Landeskirchenamtes unterliegt (§ 13 der Satzung) und dass Satzungsänderungen der stiftungsaufsichtlichen Genehmigung durch das Landeskirchenamt bedürfen (§ 12 Ziff. 6 der Satzung). Zudem besteht für die Beklagte und die Alleingesellschafterin die Gefahr, dass im Falle eines Konflikts über die Auslegung ihrer religiösen Tätigkeit der Ausschluss aus dem Diakonischen Werk erfolgt (gemäß § 4 Abs. 4 der Satzung des Diakonischen Werks der evangelischen Kirche von Westfalen bzw. der Satzung des Diakonischen Werkes Westfalen-Lippe e. V. oder gemäß § 7 Abs. 11 der Satzung des Diakonischen Werks Rheinland-Westfalen-Lippe e. V.). Damit müssten die Beklagte sowie die Alleingesellschafterin um ihre Glaubwürdigkeit und ihren Bestand fürchten. Die Stiftung wurde gegründet von zwei evangelischen Gemeinden und zwei Krankenhausgesellschaften. Insofern besteht eine historische Verbundenheit zur Evangelischen Kirche. Zudem ist unter § 12 Ziff. 4 der Stiftungssatzung vorgesehen, dass das Vermögen der Stiftung an evangelische Gemeinden fällt, sofern die Stiftung aufgelöst wird. Es kommt nicht darauf an, ob eine Aufsicht sei faktisch wahrgenommen wurde. Bestehen ausreichende inhaltliche Einflussmöglichkeiten der Kirche auf die religiöse Tätigkeit der Einrichtung, ist das tatsächliche Maß der Einflussnahme oder Kontrolle durch die Amtskirche ohne Bedeutung (BAG 05.12.2007 - 7 ABR 72/06). Es gehört zu den Wesensmerkmalen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Kirchenautonomie, Anlass und Intensität ihrer Kontrolle und Einflussnahme auf ihre Einrichtungen in eigener Verantwortung zu bestimmen. Sie muss nur sicherstellen können, dass die religiöse Betätigung der Einrichtung in Übereinstimmung mit ihren eigenen religiösen Vorstellungen erfolgt (BAG 30.04.1997 - 7 ABR 60/95).
(cc) Die Klägerin kann nicht einwenden, die Beklagte verhalte sich treuwidrig, wenn sie sich auf Gesellschaftsstrukturen berufe, die erst nach Einstellung der Klägerin entstanden seien. Zwar wurde die Beklagte erst nach Abschluss des Arbeitsvertrages gegründet. Jedoch befand sich zuvor, als die Klägerin ihre Tätigkeit aufnahm, das Krankenhaus in der Trägerschaft der Evangelischen Kirchengemeinde C, die sich ebenfalls auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen kann und an Klägerin keine geringeren Loyalitätserwartungen stellen durfte als die Beklagte. Die Loyalitätspflichten und -obliegenheiten, die die Klägerin treffen, wurden bereits mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages vom 22.12.2000 festgelegt.
(dd) Die Zuordnung der Beklagten zur Evangelischen Kirche wird nicht durch betriebswirtschaftliche Aspekte in Frage gestellt; insbesondere muss die Beklagte sich nicht vorhalten lassen, die religiöse Dimension ihrer Tätigkeit trete gegenüber ökonomischen Erwägungen zurück.
Zwar ist für eine sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht (Art. 4 Abs. 1 und 2 i. V. m. Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV) berufende Organisation oder Einrichtung unabdingbar, dass die religiöse Zielsetzung das bestimmende Element ihrer Tätigkeit ist (BVerfG 22.10.2014 - 2 BvR 661/12). Ganz überwiegend der Gewinnerzielung dienende Organisationen und Einrichtungen können demgegenüber das Privileg der Selbstbestimmung nicht in Anspruch nehmen, da bei ihnen der enge Konnex zum glaubensdefinierten Selbstverständnis aufgehoben ist. Dies gilt vor allem für Einrichtungen, die wie andere Wirtschaftssubjekte auch am marktwirtschaftlichen Geschehen teilnehmen und bei welchen der durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützte religiöse Auftrag der Kirche oder Religionsgemeinschaft in der Gesamtschau der Tätigkeiten gegenüber anderen - vorwiegend gewinnorientierten - Erwägungen erkennbar in den Hintergrund tritt.
Die Aufgabe der Krankenbehandlung und -pflege, die die Beklagte mit ihrer Einrichtung wahrnimmt, stellt sich als Teil des Sendungsauftrages der Kirche dar. Sie ist als karitative Tätigkeit auf die Erfüllung der aus dem Glauben erwachsenden Pflicht zum Dienst am Mitmenschen und damit auf die Wahrnehmung einer kirchlichen Grundfunktion gerichtet (vgl. BVerfG 22.10.2014 - 2 BvR 661/12 m. w. N.).
Die religiöse Dimension tritt nicht in einem Maße gegenüber rein ökonomischen Erwägungen in den Hintergrund, das geeignet wäre, die Prägung durch das glaubensdefinierte Selbstverständnis in Frage zu stellen. Die Regelungen der Stiftungssatzung der einzigen Gesellschafterin der Beklagten (dort § 2 Ziff. 1 und 5) des Gesellschaftsvertrags der Beklagten vom 27.09.2011 (dort § 3 Ziff. 1 und 2) sowie der Anschluss der Beklagten an das Diakonischen Werk der evangelischen Kirche von Westfalen (§ 3 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages) und die Mitgliedschaft der Alleingesellschafterin in diesem Diakonischen Werk (§ 2 Nr. 4 der Satzung) stehen einer vorrangig auf Vermögensmehrung ausgerichteten Aufgabenwahrnehmung der von ihr getragenen Einrichtungen entgegen. So sind die Mitglieder nach § 7 Abs. 4 der Satzung des Diakonischen Werks Rheinland-Westfalen-Lippe e. V. verpflichtet, in ihrer Satzung oder sonstigen Ordnung und in ihrer Geschäftsführung den Bestimmungen des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung Rechnung zu tragen und eine eventuelle Aberkennung der Gemeinnützigkeit unverzüglich dem Diakonischen Werk mitzuteilen. Allein das Ziel der Erwirtschaftung eines wirtschaftlichen Ergebnisses, das die Substanz der vorhandenen Einrichtungen und Arbeitsplätze sichert und eine sinnvolle Weiterentwicklung ermöglicht, ist für sich genommen noch nicht geeignet, die im Übrigen klar erkennbare religiöse Prägung ihres Handelns zu verdrängen.
Höhere Überschüsse, die das Ziel der Substanzerhaltung übersteigen, erzielt die Beklagte nicht. Die Beklagte erwirtschaftet nach den vorgelegten Zahlen nur minimale Jahresüberschüsse. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Gewinnentnahmen stattfanden oder Mittel für Zwecke, die satzungsfremd sind oder den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zuwiderlaufen, verwendet wurden. Es kann offenbleiben, ob die steuerrechtliche Anerkennung der Gemeinnützigkeit insoweit ein erhebliches Kriterium darstellt. Selbst wenn man dieses Kriterium berücksichtigt, so ergibt sich, dass Verstöße gegen §§ 55, 60, 62 AO nicht ersichtlich sind. Vielmehr wurde die Gemeinnützigkeit der Beklagten vom zuständigen Finanzamt C-Mitte zuletzt mit dem Bescheid vom 01.03.2017 anerkannt.
Es gibt auch keine anderen Gesichtspunkte, die dafür sprechen, die Verfolgung ökonomischer Interessen stünde für Beklagte im Vordergrund. Das gilt insbesondere für den Abriss der Kapelle und den Neubau eines Bettenhauses. Denn die Kapelle wurde ja neu errichtet. Das zeigt, dass die Beklagte weiterhin Wert auf eine religiöse Prägung des Krankenhauses legt. Dass sie mit dem Neubau des Bettenhauses auch oder vorrangig Privatpatienten als Kunden gewinnen will, spielt insoweit keine Rolle. Denn es besteht kein Anhalt dafür, dass die Beklagte das karitative Leitbild missachtet und die Aufnahme von Patienten von deren „Bonität“ abhängig macht. Dass die Beklagte gesetzlich versicherte Patienten abweist oder abgewiesen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Wenn die Klägerin vorträgt, die Beklagte finanziere das Krankenhaus „aus weltlichen Mitteln“, so muss sie sich entgegenhalten lassen, dass dieser Vorwurf nicht nachvollziehbar ist. Die Beklagte hat Jahresabschlüsse vorgelegt, aus denen sich die Jahresergebnisse, die Einnahmen und die Aufwendungen ergeben. Eine Fremdfinanzierung aus Drittmitteln ist nicht erkennbar. Dass die Beklagte die erbrachten Leistungen gegenüber den Patienten abrechnet, ist nicht zu beanstanden. Anders ließe sich ein Krankenhausbetrieb schlechterdings nicht führen. Einrichtungen in kirchlicher Trägerschaft sind nicht gehalten, ihren Betrieb unter Verzehr des Vermögens zu führen, um sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen zu können.
Der Einwand der Klägerin, es komme nicht auf tatsächliche erzielte Überschüsse an, sondern auf die innere Absicht, einen Gewinn zu erzielen, verfängt nicht. Dabei kann dahinstehen, ob es für die rechtliche Beurteilung allein auf die Absicht als innere Tatsache ankommen kann, ob also bereits der „böse Wille“ einer Berufung auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht entgegensteht. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nach den vorstehenden Ausführungen unschädlich, solange sie sich auf die Erzielung bestandserhaltender Gewinne erstreckt. Es ist nicht ersichtlich, dass auf Seiten der Beklagten die Absicht bestand, höhere Gewinne zu erwirtschaften. Aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt sich nicht, welche Person, die für die Beklagte zu handeln befugt ist, aus welcher Motivation heraus eine solche Absicht hegen könnte. Angesichts der Vorgaben in § 3 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten wäre ein etwa erwirtschafteter Gewinn ausschließlich für satzungsgemäße Zwecke zu verwenden - und nicht anderweitig auszuschütten oder an Dritte abzuführen. Dass es eine Absprache gab, diese Bestimmung im Gewinninteresse einzelner Personen oder Organisationen zu umgehen, hat auch die Klägerin nicht vorgetragen. Die bislang (über einen durchaus aussagekräftigen Zeitraum von zehn Jahren) erzielten geringfügigen Überschüsse indizieren jedenfalls keine Gewinnerzielungsabsicht, die eine Prägung der Einrichtung durch das glaubensdefinierte Selbstverständnis in Frage stellen könnte. Die Zahlen, die die Beklagten insoweit vorgetragenen hat, sind zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Das Arbeitsgericht hat das auf Seite 11 des Urteils auf der Grundlage des erstinstanzlichen Parteivorbringens festgestellt. Die Klägerin ist dem in der Berufung nicht entgegengetreten.
(b) Der Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts erfasst die individualrechtliche wie die kollektivrechtliche Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen der in kirchlichen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer. Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Hierzu gehören alle Maßnahmen, die in Verfolgung der vom kirchlichen Grundauftrag her bestimmten Aufgaben unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstverständnisses zu treffen sind (BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11 m. w. N.). Zu den eigenen Angelegenheiten der Religionsgesellschaften gehört, dass diese der Gestaltung des kirchlichen Dienstes auch dann, wenn sie ihn auf der Grundlage von Arbeitsverträgen regeln, das Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft ihrer Mitarbeiter zugrunde legen können (BVerfG 04.06.1985 - 2 BvR 1703/83). Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt deren Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche nicht auf. Sie darf deshalb die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart des kirchlichen Dienstes nicht in Frage stellen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts bleibt daher für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich (BAG 20.11.2012 - 1 AZR 179/11 m. w. N.).
(c) Die Gerichte für Arbeitssachen haben die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten und -obliegenheiten zugrunde zu legen, soweit die Verfassung das Recht der Kirchen anerkennt, hierüber selbst zu befinden (eingehend: BVerfG 22.10.2014 - 2 BvR 661/12).
(aa) Es kommt weder auf die Auffassung der einzelnen betroffenen kirchlichen Einrichtungen, bei denen die Meinungsbildung von verschiedensten Motiven beeinflusst sein kann, noch auf diejenige breiter Kreise unter den Kirchengliedern oder etwa einzelner bestimmten Tendenzen verbundener Mitarbeiter an (BVerfG 04.06.1985 - 2 BvR 1703/83).
(bb) Es bleibt grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was „die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert“, was „spezifisch kirchliche Aufgaben“ sind, was „Nähe“ zu ihnen bedeutet, welches die „wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre“ sind und was als Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine „Abstufung“ der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit (BVerfG 04.06.1985 - 2 BvR 1703/83). Die staatlichen Gerichte sind an die kirchliche Einschätzung arbeitsvertraglicher Loyalitätspflichten gebunden, es sei denn, sie begäben sich dadurch in Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), im Begriff der „guten Sitten“ (§ 138 Abs. 1 BGB) und im ordre public (Art. 30 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben. Die Gerichte haben jedoch sicherzustellen, dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen an die Loyalität ihrer Arbeitnehmer stellen (BVerfG 04.06.1985 - 2 BvR 1703/83; BAG 25.04.2013 - 2 AZR 579/12).
(d) Die Beklagte hat sich an den nach den Maßstäben der verfassten Kirche den nichtchristlichen Mitarbeitern im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung auferlegten Neutralitäts- und Loyalitätspflichten orientiert. Sie leitet die Berechtigung, die von der Klägerin unter dem Vorbehalt des Tragens eines Kopftuchs angebotene Leistung ablehnen zu dürfen, aus dem für nichtchristliche Mitarbeiter nach geltenden Neutralitätsgebot ab, das sich § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD 2005 i. V. m. § 2 Abs. 1 RL-EKD 2005 bzw. aus § 4 Abs. 1 Satz 2 und Satz 4 RL-EKD 2016 i. V. m. § 4 Abs. 2 RL-EKD 2016 ergibt.
Insofern lässt sich nicht einwenden, es gebe im Hinblick auf das Untersagen des Kopftuchtragens keine einheitliche Vorstellung der Kirche. Die Pflicht der Mitarbeiter, während der Arbeitszeit Bekundungen zugunsten eines anderen religiösen Bekenntnisses zu unterlassen, wurzelt im Neutralitätsgebot und gilt für alle Mitarbeiter. Diese Pflicht umfasst zwangsläufig auch, während der Arbeit kein islamisches Kopftuch zu tragen. Ob es in anderen evangelischen Einrichtungen Mitarbeiterinnen gibt, die ihre Arbeit kopftuchtragend verrichten, kann offenbleiben. Das Neutralitätsgebot als arbeitsvertragliche Pflicht gilt auch für diese Mitarbeiter. Dass jene gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, muss die Beklagte sich nicht vorhalten lassen. Maßstab für die Konkretisierung der Neutralitätspflicht ist nämlich nicht die möglicherweise divergierende Praxis der Träger einzelner Einrichtungen (s.o. unter II 3 c bb (2) (c) (aa) der Entscheidungsgründe).
Ebenso wenig lässt sich zugunsten der Klägerin ins Feld führen, das Neutralitätsgebot sei zu allgemein formuliert und umfasse nicht das Verbot des Kopftuchtragens. Trägt die Klägerin ein islamisches Kopftuch, so stellt dies eine Glaubensbezeugung für eine andere Religion dar. Dass ein solches Verhalten mit den Pflichten aus § 4 Abs. 1 und 4 RL-EKD 2005 bzw. aus § 4 Abs. 1 Satz 2 und Satz 4 RL-EKD 2016 nicht im Einklang steht, weil die Klägerin als nichtchristliche Mitarbeiterin damit nicht mehr die geforderte Neutralität gegenüber der Evangelischen Kirche wahrt, war für sie ohne weiteres erkennbar. Die Klägerin wurde jedenfalls durch die Schreiben der Beklagten vom 25.05.2010 und vom 30.08.2010 entsprechend informiert.
(3) Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist den Interessen der Beklagten gegenüber denen der Klägerin Vorrang einzuräumen.
(a) Bei der Abwägung der Grundrechte der Klägerin mit dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in die Obliegenheit, die an sie gestellten Loyalitätserwartungen im Rahmen ihrer Aufgabenwahrnehmung zu erfüllen, bei Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten eingewilligt hat (vgl. dazu EGMR 23.09.2010 - 1620/03 [Schüth]; EGMR 03.02.2011 - 18136/02 [Siebenhaar]; BAG 25.04.2013 - 2 AZR 579/12). Sie hat diesen Erwartungen bei Vertragsschluss zugestimmt und sich ihnen in diesem Sinne freiwillig unterworfen. Zwar liegt darin kein Verzicht auf eine zukünftig andere Ausübung ihrer Glaubensfreiheit. Religiöse Überzeugungen und Gewissenseinstellungen können sich ändern. Auch dies ist von der verfassungsrechtlich gewährleisteten Glaubensfreiheit umfasst. Die arbeitsvertragliche Anerkennung der Loyalitäts- und Neutralitätserwartungen der Beklagten durch die Klägerin führt aber dazu, dass der nunmehr anderen Ausübung ihrer Glaubensfreiheit in Gestalt des jetzt - anders als zu Beginn des Arbeitsverhältnisses - von ihr als verbindlich angesehenen religiösen Gebots, ein Kopftuch zu tragen, zumindest kein höheres Gewicht als dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht zukommt (vgl. BAG 25.04.2013 - 2 AZR 579/12). Während die Loyalitätserwartungen der Beklagten unverändert geblieben sind, hat sich die Bereitschaft der Klägerin, ihnen zu entsprechen, gewandelt. Der Konflikt zwischen den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen ist deshalb in ihrer Sphäre begründet.
(b) Zugunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass sie durch den ihr abverlangten Verzicht auf eine ihren Glaubensregeln entsprechende Kopfbedeckung in einen ernsten Glaubenskonflikt gebracht wird. Andererseits ist zu beachten, dass der Kernbereich der Glaubensfreiheit der Klägerin hierdurch nicht betroffen ist: Ihre Glaubensfreiheit ist nur funktional, zeitlich und räumlich, nämlich bei der Ausübung ihrer beruflichen Aufgaben eingeschränkt. Die Klägerin wird während ihrer Arbeitszeit als eine Muslima, die kein Kopftuch trägt, nur von einem eingeschränkten Personenkreis wahrgenommen. Sie verrichtet ihre Tätigkeit als Krankenschwester nicht vor den Augen einer breiten Öffentlichkeit; sie muss sich ohne Kopftuch nur den Arbeitskollegen und Patienten und ggf. auch Besuchern zeigen. Sie kann außerhalb der Arbeitszeit in ihrem privaten Umfeld und auch auf dem Hin- und Rückweg zur Arbeitsstelle uneingeschränkt den Bekleidungsgeboten ihres Glaubens folgen und ein Kopftuch tragen. Indem ihr dies nur während der Arbeitszeit untersagt ist, werden ihr keine unannehmbaren Loyalitätspflichten auferlegt.
(c) Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie, dürfte die Klägerin bei der Arbeit eine religiös motivierte Kopfbedeckung tragen, innerhalb ihrer Einrichtung Glaubensäußerungen zugunsten einer anderer Religion hinnehmen müsste. Zugleich hätte sie eine Verletzung der Pflicht zu einem neutralen Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche durch nichtchristliche Arbeitnehmer im kirchlichen Dienst zu akzeptieren.
(aa) Dabei fiele besonders ins Gewicht, dass die Klägerin in ihrer Funktion als Krankenschwester in direktem und ständigem Kontakt zu den in der Einrichtung der Beklagten behandelten Patienten und zu anderen Arbeitnehmern steht. Die Glaubensbekundung der Klägerin für den Islam würde von diesen unmittelbar als solche wahrgenommen.
(bb) Die Beklagte müsste, würde sie Glaubensbekundungen der Klägerin tolerieren, zudem damit rechnen, dass andere nichtchristliche Mitarbeiter ebenso während der Arbeitszeit Glaubensbekundungen zugunsten der Religionsgemeinschaft, der sie jeweils angehören, tätigen würden. Der Verkündigungsauftrag der Kirche und deren Glaubwürdigkeit könnten hierdurch ernsthaft gefährdet werden. Außenstehende könnten den Eindruck gewinnen, die Kirche halte Glaubenswahrheiten für beliebig austauschbar. Zwänge man der Beklagten auf, dies innerhalb ihrer Einrichtung hinzunehmen, wäre das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im Kernbereich beeinträchtigt. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, ein Glaubwürdigkeitsverlust werde für die Kirche gar nicht eintreten, wenn nichtchristliche Mitarbeiter ihr abweichendes Bekenntnis während der Arbeit zur Schau tragen. Ebenso wenig, wie staatliche Gerichte darüber zu befinden haben, ob der Glaubenskonflikt eines Arbeitnehmers von einer mehrheitlich anerkannten religiös fundierten Überzeugung getragen ist, können staatliche Gerichte den Kirchen vorgeben, welche Verhaltenspflichten oder -obliegenheiten der Mitarbeiter für die kirchliche Glaubwürdigkeit bedeutsam sind. Auch dies liefe auf eine Bewertung von Glaubenshaltungen oder die Prüfung von theologischen Lehren hinaus, die mit der grundrechtlich geschützten Religionsfreiheit und dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen nicht vereinbar wäre. Angesichts des für die Beklagte drohenden Glaubwürdigkeitsverlustes spielt es keine Rolle, ob es (auch) zu innerbetrieblichen Störungen oder wirtschaftlichen Einbußen kommt, falls die Klägerin den Dienst kopftuchtragend verrichtet.
(cc) Die Beklagte muss sich nicht entgegenhalten lassen, ein kirchlicher Arbeitgeber habe sich mit der Entscheidung, auch nichtchristliche Mitarbeiter einzustellen, bereits für eine Form von religiösem Pluralismus geöffnet. Durch die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die Präambel des BAT-KF hat die Beklagte vielmehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass auch von nichtchristlichen Mitarbeitern erwartet werde, den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen, wie es § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD 2005 bzw. § 4 Abs. 1 Satz 2 und Satz 4 RL-EKD 2016 entspricht.
(dd) Zu einer anderen Beurteilung führt nicht, dass die Klägerin an sich in der Lage wäre, die dem allgemeinen Berufsbild einer Krankenschwester entsprechenden Tätigkeiten ohne Beeinträchtigungen des Arbeitsablaufs auch dann zu verrichten, wenn sie ein Kopftuch trägt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung kann die Eigenart der Aufgabenerfüllung durch nichtchristliche Mitarbeiter im kirchlichen Dienst, nach dem in § 2 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD 2005 bzw. § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD 2016 zum Ausdruck kommenden theologischen Selbstverständnis, mit der Arbeitsleistung werde ein Stück kirchlichen Auftrags in der Welt verwirklicht, nicht außer Acht gelassen werden.
(ee) Für das Ergebnis der Interessenabwägung kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin Ende 2005, während eines kurzen Zeitraums vor ihrem Erziehungsurlaub, die Arbeit kopftuchtragend verrichtet hat. Selbst wenn dies von der Pflegedienstleitung der Beklagten hingenommen worden sein sollte, könnte hieraus nicht geschlossen werden, die Beklagte bzw. insoweit vertretungsberechtigte Personen hätten dauerhaft auf die Einhaltung des Neutralitätsgebots verzichtet. Auch sonst bestand für die Klägerin keine Veranlassung, anzunehmen, die Beklagte werde das Tragen eines Kopftuches hinnehmen und nicht als Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Neutralitätspflicht werten. Die Beklagte hat nämlich insoweit keinen Vertrauenstatbestand geschaffen. Sie hat es insbesondere weder bei der Klägerin noch bei anderen Mitarbeiterinnen geduldet, dass diese über einen nennenswerten Zeitraum hinweg im Dienst ein Kopftuch getragen wird.
(d) Die der Klägerin auferlegte Pflicht, das Tragen eines Kopftuchs oder einer vergleichbaren, ihren Glaubensgeboten entsprechenden Kopfbedeckung während der Arbeitszeit zu unterlassen, erweist sich nicht als unverhältnismäßig. Die Unterlassungspflicht ist zur Gewährleistung des aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht resultierenden Neutralitätsgebots geeignet, erforderlich und angemessen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sie dem Neutralitätsgebot in einer anderen, sie weniger belastenden Art und Weise entsprechen könnte.
d) Dem Abwägungsergebnis stehen die Vorschriften des AGG (§ 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2) nicht entgegen.
Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Verstoß von Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG verstoßen, zur Unwirksamkeit der betreffenden Regelung. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot liegt im Streitfall nicht vor.
aa) Es ist nicht ersichtlich, dass es anderen Arbeitnehmern der Beklagten gestattet wäre, Kopfbedeckungen während der Arbeitszeit zu tragen, soweit dies nicht in besonderen Bereichen aus Gründen des Arbeitsschutzes und der Krankenhaushygiene geboten ist. Das Neutralitätsgebot gilt für alle Mitarbeiter, unabhängig von deren religiösem Bekenntnis. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nichts Anderes entnehmen.
bb) Selbst wenn man annimmt, dass die Klägerin durch die aus dem Arbeitsvertrag der Parteien resultierende Verpflichtung, das Kopftuch während der Arbeitszeit abzulegen und auch keine entsprechende andere Kopfbedeckung zu tragen, wegen ihrer Religion benachteiligt würde, scheidet ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot jedenfalls nach § 9 Abs. 2 AGG aus. Diese Vorschrift bestimmt, dass das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion nicht das Recht der Religionsgemeinschaften berührt, von ihren Beschäftigten ein loyales Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können. Weitergehende Verpflichtungen werden der Klägerin mit dem Neutralitätsgebot nicht auferlegt.
(a) § 9 Abs. 2 AGG ist im Streitfall anwendbar. Die Vorschrift genügt jedenfalls bei europarechtskonformer Auslegung den Vorgaben von § 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG.
(aa) Das Berufungsgericht folgt insoweit den Grundsätzen, die der EuGH (Große Kammer) im Urteil vom 11.09.2018 - C-68/17 aufgestellt hat.
§ 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG lautet: „Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund. Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im übrigen eingehalten werden, können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten.“
Der EuGH hat zum Verständnis dieser Vorschrift in der genannten Entscheidung Folgendes ausgeführt: Auf § 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG kann sich auch eine privatrechtliche Kapitalgesellschaft berufen. Die Bezugnahme der Richtlinie auf private Organisationen erfasst Einrichtungen, die nach dem Privatrecht gegründet sind. Für den Fall, dass eine Kirche oder eine andere Organisation, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, zur Begründung einer Entscheidung oder Handlung geltend macht, die Religion sei nach der Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos dieser Kirche oder Organisation, muss ein solches Vorbringen gegebenenfalls Gegenstand einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle sein können, damit sichergestellt wird, dass die in der Vorschrift genannten Kriterien im konkreten Fall erfüllt sind. Hinsichtlich der in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78 genannten drei Kriterien hat der Gerichtshof zunächst ausgeführt, dass die Verwendung des Adjektivs „wesentlich“ bedeutet, dass die Zugehörigkeit zu der Religion bzw. das Bekenntnis zu der Weltanschauung, auf der das Ethos der betreffenden Kirche oder Organisation beruht, aufgrund der Bedeutung der betreffenden beruflichen Tätigkeit für die Bekundung dieses Ethos oder die Ausübung des anerkannten Rechts dieser Kirche oder Organisation auf Autonomie notwendig erscheinen muss. Der Gerichtshof hat sodann darauf hingewiesen, dass die Verwendung des Ausdrucks „rechtmäßig“ durch den Unionsgesetzgeber zeigt, dass er sicherstellen wollte, dass die die Zugehörigkeit zu der Religion bzw. das Bekenntnis zu der Weltanschauung, auf der das Ethos der in Rede stehenden Kirche oder Organisation beruht, betreffende Anforderung nicht zur Verfolgung eines sachfremden Ziels ohne Bezug zu diesem Ethos oder zur Ausübung des Rechts dieser Kirche oder Organisation auf Autonomie dient. Der Begriff „gerechtfertigt“ schließlich impliziert nicht nur, dass die Einhaltung der in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 genannten Kriterien durch ein innerstaatliches Gericht überprüfbar sein muss, sondern auch, dass es der Kirche oder Organisation, die eine berufliche Anforderung aufgestellt hat, obliegt, im Licht der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls darzutun, dass die geltend gemachte Gefahr einer Beeinträchtigung ihres Ethos oder ihres Rechts auf Autonomie wahrscheinlich und erheblich ist, so dass sich eine solche Anforderung als notwendig erweist. Dabei muss die Anforderung, um die es in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78 geht, mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehen, was bedeutet, dass die nationalen Gerichte prüfen müssen, ob die Anforderung angemessen ist und nicht über das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche hinausgeht.
Hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit einer Vorschrift des nationalen Rechts mit diesen Vorgaben hat der EuGH darauf hingewiesen, dass es den nationalen Gerichten obliegt, unter Berücksichtigung sämtlicher nationaler Rechtsnormen und der im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden zu entscheiden, ob und inwieweit eine nationale Rechtsvorschrift wie § 9 Abs. 2 AGG im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 ausgelegt werden kann, ohne dass sie contra legem ausgelegt wird. Sofern ein nationales Gericht sich nicht in der Lage sehen sollte, die nationale Vorschrift unionsrechtskonform auszulegen, hat es sie unangewendet zu lassen.
(bb) Nach diesen Grundsätzen muss die Vorschrift des § 9 Abs. 2 AGG nicht im Streitfall unangewendet bleiben.
Sie lässt sich europarechtskonform dahin auslegen, dass die Religionsgemeinschaften sowie die ihnen zuzuordnenden Einrichtungen ein loyales und aufrichtiges Verhalten ihrer Arbeitnehmer nur insoweit verlangen können, als es sich nach der Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung um eine wesentliche, rechtmäßige, gerechtfertigte und verhältnismäßige berufliche Anforderung angesichts des Ethos dieser Kirche oder Organisation handelt. Das ist keine Auslegung contra legem. Der Wortlaut des § 9 Abs. 2 AGG schließt die Berücksichtigung dieser einschränkenden Merkmale nicht aus. Im juristischen Schrifttum ist zwar umstritten, inwieweit diese Anforderungen in § 9 Abs. 2 AGG „hineinzulesen“ sind; dass aber insofern eine europarechtskonforme Auslegung methodisch nicht zulässig sei, wird, soweit ersichtlich, nirgends vertreten (vgl. BAG 25.04.2013 - 2 AZR 579/12 m. w. N.; das BAG hat die Streitfrage unentschieden gelassen). Systematisch-teleologische Aspekte sprechen jedenfalls für eine einschränkende Auslegung der Ausnahmevorschrift des § 9 Abs.2 AGG. Der Schutzzweck des AGG könnte beeinträchtigt werden, falls man den Religionsgemeinschaften und ihren Einrichtungen ein Selbstdefinitionsrecht hinsichtlich der die Mitarbeiter treffenden Loyalitätspflichten einräumt.
(b) Wenn die Beklagten von der Klägerin verlangt, sie dürfe den Dienst als Krankenschwester nicht mit einem islamischen Kopftuchversehen, erweist sich dies nach den vorgesehenen Umständen, unter denen die Tätigkeit auszuüben ist, als eine wesentliche, rechtmäßige, gerechtfertigte und verhältnismäßige berufliche Anforderung.
Die Beklagte darf angesichts ihres Ethos besondere berufliche Anforderungen an die Klägerin stellen. Die Beklagte kann sich als privatrechtliche Organisation, die der Kirche zuzuordnen ist, auf § 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG berufen. Sie kann von der Klägerin verlangen, dass diese sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Beklagten verhält.
Die Einhaltung der Neutralitätspflicht ist eine wesentliche Anforderung an die Tätigkeit, da das christliche Ethos der Beklagten in einem Kernbereich beeinträchtigt wäre, sofern die Klägerin während des Dienstes Glaubensbezeugungen zugunsten der islamischen Religion leisten dürfte. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II 3 c bb (3) (c) der Entscheidungsgründe verwiesen.
Es handelt sich um eine rechtmäßige Anforderung. Die Beklagte verfolgt, indem sie die Klägerin nicht kopftuchtragend arbeiten lässt, kein über die Wahrung der Neutralitätspflicht hinausgehendes sachfremdes Ziel. Nach dem Vorbringen der Parteien gibt es keine Anhaltspunkte für eine sachfremde Motivation der Beklagten.
Die Anforderung an das Verhalten der Klägerin ist auch gerechtfertigt. Hätte die Beklagte Glaubensbekundungen der Klägerin zu tolerieren, müsste sie damit rechnen, dass andere nichtchristliche Mitarbeiter ebenso wie die Klägerin während der Arbeitszeit Glaubensbekundungen zugunsten der Religionsgemeinschaft, der sie jeweils angehören, tätigen würden. Der Verkündigungsauftrag der Kirche und deren Glaubwürdigkeit könnten hierdurch ernsthaft gefährdet werden. Außenstehende könnten den Eindruck gewinnen, die Kirche halte Glaubenswahrheiten für beliebig austauschbar. Dabei handelt es sich nicht um bloße Spekulation, sondern um auf der Hand liegende Erwägungen im Hinblick auf den wahrscheinlichen Eintritt einer Beeinträchtigung. Zur Abwehr dieser Beeinträchtigung ist die Verhaltensanforderung notwendig; gleich geeignete mildere Mittel sind nicht ersichtlich.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Verhaltensanforderung in einem direkten Zusammenhang mit der Art der Tätigkeit steht, und ob dies voraussetzte, dass die Klägerin als Repräsentantin der Beklagten anzusehen oder im verkündungsnahen Bereich eingesetzt wäre. Es besteht jedenfalls ein hinreichender Zusammenhang zwischen der Anforderung und den Umständen der Tätigkeit. Die Klägerin leistet als Krankenschwester unmittelbar „Dienst am Menschen“ im Kernbereich des Betätigungsfeldes der Beklagten. Die Klägerin wird bei ihrer Tätigkeit als Krankenschwester nicht nur von anderen Mitarbeitern der Beklagten, sondern auch von den Patienten und deren Angehörigen wahrgenommen. Gerade aufgrund dieser Umstände ist für die Beklagte eine Beeinträchtigung ihrer Glaubwürdigkeit zu besorgen.
Die gestellten beruflichen Anforderungen sind nicht unverhältnismäßig. Der Klägerin werden keine unzumutbaren Loyalitätspflichten auferlegt (s. o. unter II 3 c bb (3) (b) der Entscheidungsgründe).
e) Auch das Grundrecht der Klägerin auf Religionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 EMRK ist nicht verletzt.
aa) Art. 9 EMRK gewährleistet die Religionsfreiheit nicht schrankenlos, vielmehr sind ausdrücklich Einschränkungen in Abs. 2 der Vorschrift vorgesehen. Eine Einschränkung der Religionsfreiheit kommt insbesondere im Hinblick auf die Rechte und Freiheiten anderer in Betracht (EGMR 03.02.2011 - 18136/02 [Siebenhaar]). Insoweit hat eine Abwägung zwischen den Rechten des Arbeitnehmers und denen des kirchlichen Arbeitgebers unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts stattzufinden (EGMR 23.09.2010 - 425/03 [Obst]). Nach der Rechtsprechung des EGMR, deren Beachtung verfassungsrechtlich geboten ist, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar ist (BVerfG 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04; BVerfG 04.05.2011 - 2 BvR 2333/08; BAG 25.04.2013 - 2 AZR 579/12), ist zu berücksichtigen, dass die Religionsgemeinschaften traditionell und weltweit in Form organisierter Strukturen existieren (EGMR 23.09.2010 - 425/03 [Obst] und - 1620/03 [Schüth]; EGMR 03.02.2011 - 18136/02 [Siebenhaar]). Vor diesem Hintergrund ist, wenn die Organisation einer solchen Gemeinschaft in Rede steht, Art. 9 EMRK im Lichte von Art. 11 EMRK auszulegen, der die Vereinigungsfreiheit vor jeglichem ungerechtfertigten staatlichen Eingriff schützt. Ihre für den Pluralismus in einer demokratischen Gesellschaft unverzichtbare Autonomie gehört zum Kernbestand des Schutzes, den Art. 9 EMRK vermittelt. Das Recht auf Religionsfreiheit im Sinne der Konvention ist - außer in extremen Ausnahmefällen - jeglicher Beurteilung seitens des Staates im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des religiösen Bekenntnisses oder der Art und Weise, in der es zum Ausdruck gebracht wird, entzogen (EGMR 03.02.2011 - 18136/02 [Siebenhaar]). Nach der Rechtsprechung des EGMR ist es nicht zu beanstanden, wenn der Kirche das Recht zuerkannt wird, ihren Beschäftigen Loyalitätspflichten aufzuerlegen, sofern diese nicht unannehmbar sind (EGMR 23.09.2010 - 425/03 [Obst]; EGMR 23.09.2010 - 1620/03 [Schüth]).
bb) Hiervon ausgehend ist das arbeitsvertragliche Neutralitätsgebot und, daraus resultierend, das Verbot während der Arbeitszeit ein islamisches Kopftuch oder eine vergleichbare Kopfbedeckung zu tragen, mit Art. 9 Abs. 1 EMRK vereinbar. Der Klägerin werden hierdurch keine unannehmbaren Loyalitätspflichten auferlegt. Das Verbot ist nicht unverhältnismäßig. Unter Berücksichtigung der Tätigkeit der Klägerin könnte auf andere Weise das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, von dem der kirchliche Arbeitgeber mit der Festlegung von Loyalitätspflichten im Arbeitsverhältnis Gebrauch macht, nicht gewahrt werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin muss die Kosten der erfolglosen Berufung tragen.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des BAG (BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12), des EuGH (EuGH (Große Kammer) 11.09.2018 - C-68/17) und des EGMR (EGMR 03.02.2011 - 18136/02 [Siebenhaar]); EGMR 23.09.2010 - 425/03 [Obst]; EGMR 23.09.2010 - 1620/03 [Schüth]) geklärt wurde.