Landesarbeitsgericht Hamm, 16. Kammer — 16 Sa 1907/19

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Rechtswirksamkeit einer aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Kündigung.

Der 1971 geborene Kläger ist seit dem 01. März 2000 bei der Insolvenzschuldnerin zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.580,00 € beschäftigt.

Die Insolvenzschuldnerin, die zur I-Unternehmensgruppe gehört, unterhielt in D und T zwei Betriebe. In beiden Betrieben waren Betriebsräte gebildet, ferner ein Gesamtbetriebsrat.

Die alleinige Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin, die I AG & Co. KG, fasste am 05. Oktober 2018 den Beschluss, das Projekt „Konzept K 2“ umzusetzen. Dieses sah mehrere Maßnahmen innerhalb der I-Unternehmensgruppe vor. Eine dieser Maßnahmen war die Stilllegung der Betriebe der Beklagten.

Die Belegschaft und die Betriebsräte, die zuvor das Konzept K 2 erhalten hatten, wurden am 08. Oktober 2018 im Rahmen einer Betriebsversammlung über die Stilllegungsabsicht informiert. In der Folgezeit fanden am 12. und 24. Oktober 2018 sowie am 13. und 20. November 2018 Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan statt. Anlässlich des ersten Verhandlungstermins teilte die Insolvenzschuldnerin den Betriebsräten mit, dass mit den Interessenausgleichsverhandlungen auch das Konsultationsverfahren durchgeführt werden solle, womit diese einverstanden waren. Da die Verhandlungen scheiterten, wurde eine Einigungsstelle eingerichtet, die erstmals am 08. Januar 2019 tagte.

Unter dem 11. Januar 2019 schrieb die Insolvenzschuldnerin den Gesamtbetriebsrat wie folgt an:

„Anzeigepflichtige Entlassungen nach § 17 Abs. 1 KSchG

Hier: Unterrichtung/Durchführung des Konsultationsverfahrens gemäߧ 17 Abs. 2 KSchG, vorsorgliche Durchführung eines Konsultationsverfahrens

Sehr geehrter Herr U,

Sie haben bereits an den am 12.10.2018, 24.10.2018, 13.11.2018 und 20.11.2018 durchgeführten Verhandlungen bei den Bemühungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs teilgenommen, die Betriebsräte beider I1-Standorte waren dabei komplett vertreten. Darüber hinaus fand am 08.01.2019 ein erster Termin einer Einigungsstelle statt.

Wir gehen deshalb davon aus, dass allen Betriebsräten die diesem Anschreiben zugrundeliegenden Überlegungen bekannt sind. .....

Zur Vorbereitung der Kündigungen, die zur Vermeidung gravierender wirtschaftlicher Nachteile für die I1 GmbH unbedingt noch im Januar 2019 ausgesprochen werden müssen, führen wir hiermit das Konsultationsverfahren mit Ihnen durch.

....

Nur ergänzend weisen wir darauf hin, dass die im Kündigungsschutzgesetz § 17 Abs. 3 geregelte 2-Wochen-Frist schon dadurch eingehalten wurde, dass bereits in den vergangenen vier Gesprächsterminen, anlässlich derer über das Zustandekommen eines Interessenausgleichs verhandelt worden ist, sämtliche maßgeblichen Fakten offengelegt worden sind.

...

Wir möchten Sie daher bitten, uns spätestens bis zum

18. Januar 2019

Ihre Stellungnahme zu der vorstehend geplanten Betriebsstilllegung mitzuteilen.“

Am 14. Januar 2019 erstatte die Insolvenzschuldnerin bei der Agentur für Arbeit für beide Betriebe jeweils eine Massenentlassungsanzeige. In den Formularblättern zu den Massenentlassungsanzeigen gab sie jeweils an, dass eine Stellungnahme des Betriebsrates zu den angezeigten Entlassungen nicht beigefügt sei. Der Betriebsrat sei gemäß § 17 Abs. 2 KSchG schriftlich informiert worden. Eine Kopie der Mitteilung sei der Anzeige als Anlage 3 beigefügt.

Als Anlage 3 war der Massenentlassungsanzeige das Anschreiben vom 11. Januar 2019, das wiederum als Anlage eine E-Mail der Bevollmächtigten des Gesamtbetriebsrates vom 07. Januar 2019 enthielt, beigefügt.

Die Agentur für Arbeit bestätigte unter dem 15. Januar 2019 den vollständigen Eingang der Anzeige.

Nachdem auch die nächste Sitzung der Einigungsstelle am 17. Januar 2019 zu keiner Einigung geführt hat, hörte die Insolvenzschuldnerin den Betriebsrat am 21. Januar 2019 gemäß § 102 BetrVG zur beabsichtigten Kündigung des Klägers sowie der weiteren Arbeitnehmer an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 28. Januar 2019 mit Blick auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Konzern.

Am 29. Januar 2019 stellte die Einigungsstelle das Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich fest. Mit Schreiben vom 30. Januar 2019, dem Kläger am 31. Januar 2019 zugegangen, kündigte die Insolvenzschuldnerin das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Juli 2019.

Mit seiner am 20. Februar 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei bereits aus formellen Gründen unwirksam. Mit dem Unterrichtungsschreiben vom 11. Januar 2019 sei dem Gesamtbetriebsrat eine Frist zur Stellungnahme bis zum 18. Januar 2019 gesetzt worden. Unabhängig davon, dass die Frist zu kurz bemessen sei, habe die Insolvenzschuldnerin nicht einmal diese Frist und die weiteren Sitzungen der Einigungsstelle abgewartet, sondern bereits am 14. Januar 2019 die Massenentlassung angezeigt. Die Massenentlassungsanzeige sei daher unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.01.2019 nicht beendet wird,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,

3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und / oder zu 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiter weiter zu beschäftigen.

Die Insolvenzschuldnerin hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Insolvenzschuldnerin hat geltend gemacht, der Beschäftigungsbedarf sei durch die geplante und tatsächlich umgesetzte Betriebsstilllegung entfallen. Eine Sozialauswahl habe nicht durchgeführt werden müssen, da alle Arbeitsverhältnisse beendet worden seien. Konsultationsverfahren und Massenentlassungsanzeige seien ordnungsgemäß erfolgt. Das Konsultationsverfahren habe nicht erst am 11. Januar 2019 begonnen. Das Anschreiben sei insoweit nur vorsorglich erfolgt. Vielmehr hätten die Betriebsparteien die Verhandlungen zusammen mit dem Interessenausgleichsverfahren aufgenommen, wie von ihr angekündigt und vom Betriebsrat akzeptiert. Im Rahmen der Verhandlungen im Oktober und November 2018 seien alle erforderlichen Informationen erteilt worden. Die Massenentlassungsanzeige sei wirksam. Die dem Gesamtbetriebsrat bis zum 18. Januar 2019 gesetzte Frist zur Stellungnahme stehe einer wirksamen Massenentlassungsanzeige am 14. Januar 2019 nicht entgegen, da die Beratungen nicht abgeschlossen sein müssten, um diese wirksam zu erstatten. Sie habe durch Vorlage des Schreibens vom 11. Januar 2019, in welchem auf die Verhandlungen im Oktober und November Bezug genommen worden sei, gegenüber der Agentur für Arbeit glaubhaft gemacht, dass die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG mindestens zwei Wochen vor der Massenentlassungsanzeige erfolgt sei. Dass der Stand der Beratungen nicht dargelegt worden sei, führe nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige. Denn die Agentur für Arbeit habe sich auch so ausreichend informiert gefühlt, um die Bestätigung zu erteilen. Das reiche aus, um den arbeitsmarktpolitischen Zweck der Darlegung des Beratungsstandes zu erfüllen.

Mit Urteil vom 15. November 2019 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung vom 30. Januar 2019 nicht beendet worden ist . Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei nach §§ 17 Abs. 2 und 3 KSchG i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Es lasse sich nicht feststellen, dass die Insolvenzschuldnerin den Betriebsrat vor dem 11. Januar 2019 schriftlich im Sinne des § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet habe. Nach dem Vortrag der Insolvenzschuldnerin solle die Unterrichtung durch Übergabe des Konzeptes K 2 erfolgt sein. Dieses wahre indes nicht die Textform i. S. v. § 126b BGB, weil sich aus dem Konzept nicht die Person des Erklärenden ergebe. Die weiter eingereichten E-Mails enthielten zwar in den Anhängen Personallisten etc., aber keine Informationen, aus denen die Entlassungsgründe deutlich werden. Die Massenentlassungsanzeige sei ebenfalls unwirksam. Eine Stellungnahme des Betriebsrates sei nicht beigefügt worden. Eine solche könne in der E-Mail der Bevollmächtigten des Gesamtbetriebsrates vom 07. Januar 2019 nicht gesehen werden. Die Insolvenzschuldnerin habe gegenüber der Agentur für Arbeit auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet habe. Der allgemeine Feststellungsantrag sei unzulässig und der Weiterbeschäftigungsantrag unbegründet.

Gegen das ihr am 23. November 2019 zugestellte Urteil hat die Insolvenzschuldnerin am 06. Dezember 2019 Berufung eingelegt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 10. Januar 2020 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt. Nachdem der Kläger das Verfahren mit Schriftsatz vom 03. Februar 2020 gegenüber dem Beklagten aufgenommen hat, hat dieser die Berufung mit einem am 23. März 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Übergabe des Konzeptes K 2 wahre entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts die erforderliche Textform i. S. d. § 126b BGB. Im Übrigen müssten die erforderlichen Informationen nicht bereits zu Beginn des Konsultationsverfahrens vorliegen; es sei ausreichend, wenn sie rechtzeitig im Verlauf des Verfahrens erteilt werden. Dies sei hier der Fall, da die dem Betriebsrat im Laufe des Verfahrens überlassenen Unterlagen nicht nur Personallisten, sondern darüber hinausgehende Informationen zu den Entlassungsgründen enthielten. Die Massenentlassungsanzeige sei wirksam. Aus dem der Massenentlassungsanzeige beigefügten Schreiben vom 07. Januar 2019 habe sich für die Schuldnerin eine eindeutige Erklärung der Betriebsräte ergeben, auch das Konsultationsverfahren nicht fortführen zu wollen, nachdem sowohl die Verhandlungen über den Abschluss des Interessenausgleich von der Schuldnerin und die Verhandlungen über den Sozialplan durch die Betriebsräte für gescheitert erklärt worden waren. Die Schuldnerin habe gegenüber der Agentur für Arbeit auch glaubhaft gemacht, dass sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet habe. Der Personalleiter der Insolvenzschuldnerin habe vor Erstattung der Anzeige am 14. Januar 2020 ein persönliches Gespräch mit der zuständigen Sachbearbeiterin bei der Agentur für Arbeit geführt. Dabei habe er erklärt, dass die Insolvenzschuldnerin bereits seit Oktober 2018 Verhandlungen mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans führe und im Rahmen dieser Verhandlungen auch das Konsultationsverfahren durchgeführt worden sei. Weiter habe er erklärt, dass die Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans im Dezember 2018 gescheitert seien und mit dem Scheitern der Verhandlungen aus Sicht der Insolvenzschuldnerin auch das Konsultationsverfahren beendet worden sei. Er habe auf die E-Mail vom 07. Januar 2019 verwiesen, aus der sich der Stand und auch das Scheitern der Verhandlungen ergebe und erklärt, auch in der ersten Sitzung der Einigungsstelle am 08. Januar 2019 sei keine Einigung erzielt worden. Schließlich habe er erklärt, dass es nach dem Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 11. Januar 2019 zu keinen weiteren Verhandlungen gekommen sei. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei aber auch den eingereichten Unterlagen, insbesondere der E-Mail vom 07. Januar 2019 zu entnehmen gewesen, dass die Unterrichtung des Betriebsrates gemäß § 17 KSchG bereits im Oktober 2018 schriftlich erfolgt sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 15.11.2019 – 2 Ca 361/19 - abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil als zutreffend. Die Massenentlassungsanzeige vom 14. Januar 2019 sei unwirksam. In der E-Mail vom 07. Januar 2019 habe sich die Bevollmächtigte des Betriebsrates in keiner Weise zu dem offenen Konsultationsverfahren geäußert. Die Insolvenzschuldnerin habe gegenüber der Agentur für Arbeit auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige ordnungsgemäß unterrichtet hat. Soweit der Beklagte nunmehr vortrage, der Personalleiter der Insolvenzschuldnerin habe ein persönliches Gespräch mit der Sachbearbeiterin der Agentur für Arbeit geführt, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Zudem sei bereits fraglich, ob eine lediglich mündliche Unterrichtung eine hinreichende Glaubhaftmachung darstellen könne, zumal die Massenentlassungsanzeige schriftlich zu erstatten sei.

Der Beklagte hat dem damaligen Bevollmächtigten der Schuldnerin, der diese in allen arbeitsrechtlichem Angelegenheiten im Zusammenhang mit der geplanten Betriebsstilllegung beraten hat, mit Schriftsatz vom 20. März 2020 den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 30. Januar 2019 nicht aufgelöst worden ist.

A) Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Mit seiner am 23. März 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsbegründung hat der Beklagte die zweimonatige Frist zur Begründung der Berufung gewahrt. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10. Januar 2020 wurde das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen, mit der Folge, dass der Lauf der Frist für die Begründung der Berufung nach § 249 ZPO aufhörte. Mit der Aufnahme des Verfahrens gegenüber dem Beklagten hat die volle Frist von neuem zu laufen begonnen (§ 249 ZPO), so dass die am 23. März 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufungsbegründung fristwahrend ist.

B) Die Berufung ist indes unbegründet. Die Kündigung vom 30. Januar 2019 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst. Die Kündigung ist nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Die Schuldnerin hat die nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß i. S. v. § 17 Abs. 3 KSchG erstattet. Ob die Schuldnerin das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt hat oder die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 KSchG gemäß § 134 BGB unwirksam ist, kann dahinstehen.

I. Die von der Schuldnerin beabsichtigten Entlassungen waren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG anzeigepflichtig. Es sollten die Arbeitsverhältnisse aller verbliebenen 146 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen gekündigt werden. Die Pflicht zur Durchführung des Konsultationsverfahrens und zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, den Betrieb stillzulegen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 14).

II. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam erfolgt, wenn zwar keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er das Gremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

Die Massenentlassungsanzeige soll es der Agentur für Arbeit ermöglichen, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigung der Betroffenen zu sorgen. Zu diesem Zweck sollen durch die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder der ersatzweisen Darlegung des Beratungsstands die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens dokumentiert werden (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. September 2016 – 2 AZR 276/16 –). Die Arbeitsverwaltung soll beurteilen können, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage ausreichender Informationen tatsächlich über die geplanten Massenentlassungen und insbesondere deren Vermeidung beraten haben. Daneben soll sie Kenntnis von einer - eventuell dem Arbeitgeber ungünstigen - Sichtweise des Betriebsrats erlangen. Die Verpflichtung des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG soll es dem nach § 20 KSchG zuständigen Ausschuss ermöglichen, auf einfache Weise und ohne zeitliche Verzögerung festzustellen, ob die Anzeige wirksam ist. Außerdem soll er bei seiner Entscheidung eine etwaige Stellungnahme des Betriebsrats berücksichtigen können. Dementsprechend ist die Massenentlassungsanzeige unwirksam, wenn der Arbeitgeber ihr eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht beifügt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) bzw. er nicht glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet hat oder Darlegungen zum Stand der Beratungen gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG unterlässt oder irreführend darstellt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 –).

III. Die Massenentlassungsanzeige der Schuldnerin genügte weder den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG noch denen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG.

1. Die Schuldnerin hat ihrer Massenentlassungsanzeige keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt.

a) Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Massenentlassungsanzeige die ausgedruckte E-Mail der Bevollmächtigten des Gesamtbetriebsrates vom 07. Januar 2019 beigefügt war. Denn bei dieser E-Mail handelt es sich ersichtlich nicht um eine Stellungnahme i. S. v. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die E-Mail ist an den Vorsitzenden der Einigungsstelle gerichtet. Als „Betreff“ wird in der Mail „Einigungsstelle I1, vorbereitender Schriftsatz“ angegeben. Sodann wird in der Mail ausgeführt, dass man dem Vorsitzenden zur Vorbereitung des anstehenden Termins am 08. Januar 2019 eine Zusammenfassung der bisherigen Verhandlungen und einige Hintergrundinformationen zu den betroffenen Betrieben geben möchte. Die E-Mail diente damit ausschließlich der Vorbereitung der ersten Sitzung der Einigungsstelle. Dabei geht die E-Mail mit keinem Wort auf das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ein, sondern befasst sich ausschließlich mit den Verhandlungen zu einem Interessenausgleich und Sozialplan.

b) Unabhängig davon genügt die E-Mail auch nicht den Anforderungen an eine Stellungnahme des Betriebsrats i. S. v. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genügt nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen. Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können, ob und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind, muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen handelt. Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –).

Diesen Anforderungen genügt die E-Mail vom 07. Januar 2019 nicht. Aus der E-Mail ergibt sich weder, dass der Betriebsrat seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt betrachtet, noch dass die Beratungen abgeschlossen sind und es sich um eine abschließende Erklärung zu den von der Schuldnerin beabsichtigten Kündigungen handelt. Vielmehr wird bemängelt, dass die Schuldnerin bis zuletzt keinerlei schriftliche Eckpunkte eines möglichen Interessenausgleichs oder Sozialplans vorgestellt habe. Auch seien die drei tragenden Säulen der bisherigen Gespräche, nämlich Abfindungen, Transfergesellschaft und Vermittlung in Konzernarbeitsverhältnisse durch schriftliche Eckpunkte oder ein tragfähiges Konzept untermauert worden. Wie sich aus der Formulierung „bisherige Gespräche“ ergibt, ging der Betriebsrat davon aus, dass die Beratungen noch nicht abgeschlossen sind, sondern zumindest im Rahmen der Einigungsstelle fortgesetzt werden.

c) Offenbar hat auch die Schuldnerin selbst die E-Mail vom 07. Januar 2019 nicht als Stellungnahme i. S. v. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angesehen. Ansonsten wäre es nicht nachvollziehbar, warum sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 11. Januar 2019 zur Abgabe einer Stellungnahme aufgefordert hat. Darüber hinaus hat die Schuldnerin in der Massenentlassungsanzeige selbst angegeben, dass der Anzeige eine Stellungnahme des Betriebsrates zu den geplanten Massenentlassungen nicht beigefügt sei.

2. Die Massenentlassungsanzeige der Schuldnerin genügte auch nicht den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Die Schuldnerin hat in der Massenentlassungsanzeige weder dargelegt, noch glaubhaft gemacht, dass sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor der Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat.

a) Das an den Gesamtbetriebsrat adressierte und der Massenentlassungsanzeige beigefügte Schreiben vom 11. Januar 2019 ist als solches nicht geeignet, gegenüber der Agentur für Arbeit die Einhaltung der 2-Wochen-Frist zu dokumentieren. Denn die Schuldnerin hat die Massenentlassungsanzeige bereits am 14. Januar 2019 und damit nur 3 Tage später erstattet.

Auch dem Inhalt des Schreibens konnte die Arbeitsagentur nicht entnehmen, dass das Konsultationsverfahren mindestens 2 Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige eingeleitet worden war. In dem Schreiben wird zunächst ausgeführt, dass am 12. und 24. Oktober 2018 sowie am 13. und 20. November 2018 Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs stattgefunden haben und man daher davon ausgehe, dass allen Betriebsräten die dem Schreiben zugrunde liegenden Überlegungen bekannt seien. Diesen Ausführungen kann lediglich entnommen werden, dass im Oktober und November 2018 Verhandlungen über einen Interessenausgleich stattgefunden haben. Gleiches gilt, soweit im vorletzten Absatz des Schreibens die Ansicht vertreten wird, die 2 – Wochen – Frist des § 17 Abs. 3 KSchG sei schon dadurch eingehalten worden, dass anlässlich der Gespräche über das Zustandekommen eines Interessenausgleichs die maßgeblichen Faktoren offengelegt worden seien. Die geäußerte Ansicht verkennt, dass das Interessenausgleichsverfahren nach §§ 111 ff BetrVG selbständig neben dem Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht und dieses nicht ersetzt. Der Interessenausgleich und das Konsultationsverfahren beziehen sich zwar auf dieselbe mitbestimmungspflichtige Angelegenheit und sind eng miteinander verwoben. Es handelt sich jedoch nicht um ein einheitliches Verfahren. Zwar können die Verfahren, soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 KSchG übereinstimmen, miteinander verbunden werden. Eine solche Verbindung wird in dem Schreiben vom 11. Januar 2019 aber mit keinem Wort erwähnt und war daher auch für die Arbeitsagentur nicht erkennbar (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 –, Rz.140). Dies gilt umso mehr, als nach den Ausführungen in dem Schreiben die maßgeblichen Faktoren im Rahmen der Gespräche offengelegt wurden, während § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine schriftliche Unterrichtung verlangt.

Gleiches gilt für die der Massenentlassungsanzeige ebenfalls beigefügte E-Mail der Bevollmächtigten des Gesamtbetriebsrates vom 07. Januar 2019. Auch in dieser E-Mail wird ausschließlich der Gang der Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans geschildert. Eine Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit dem Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG wird an keiner Stelle erwähnt.

Für die Arbeitsagentur war daher aus den Angaben in der Massenentlassungsanzeige nicht erkennbar, dass das Konsultationsverfahren bereits vor dem 11. Januar 2019 eingeleitet worden ist.

b) Soweit der Beklagte nunmehr geltend macht, der Personalleiter der Schuldnerin habe vor Einreichung der Massenentlassungsanzeige ein Gespräch mit der Sachbearbeiterin der Agentur für Arbeit geführt und dabei erklärt, die Schuldnerin habe bereits seit Oktober 2018 Verhandlungen mit dem Betriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans geführt und im Rahmen dieser Verhandlungen gleichzeitig auch das Konsultationsverfahren durchgeführt, rechtfertigt dies aus mehreren Gründen kein anderes Ergebnis.

aa) Wie oben dargelegt sollen durch die Verpflichtung nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und 3 KSchG die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens dokumentiert werden. Dadurch soll zum einen dem nach § 20 Abs. 1 und 2 KSchG zuständigen Ausschuss ermöglicht werden, auf einfache Weise und ohne zeitliche Verzögerung festzustellen, ob die Anzeige wirksam ist. Zum anderen ist eine Abschrift der Anzeige nach § 17 Abs. 3 S. 6 KSchG dem Betriebsrat zuzuleiten, damit dieser ggf. nach § 17 Abs. 3 S. 7 KSchG eine weitere Stellungnahme gegenüber der Agentur für Arbeit abgeben kann. Diese Zwecke werden aber nur gewahrt, wenn den entsprechenden Entscheidungsträgern und dem Betriebsrat eine vollständige Massenentlassungsanzeige, die auch die zwingend erforderlichen Angaben nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG enthält, zugeht. Dementsprechend sind die Angaben, die nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG glaubhaft zu machen sind, in die nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG schriftlich zu erstattende Anzeige aufzunehmen. Dabei bedarf die Frage, ob zur Wahrung der Schriftlichkeit und der damit bezweckten Dokumentation auch die Textform nach § 126b BGB genügt, an dieser Stelle keiner Entscheidung. Jedenfalls reichen nur mündliche Erklärungen gegenüber einer Sachbearbeiterin der Agentur für Arbeit nicht aus, da hierdurch die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens gerade nicht dokumentiert werden.

bb) Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Angaben nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG nicht dem Gebot der Schriftlichkeit unterliegen, hätte die Schuldnerin ihre mündliche Erklärung, der Betriebsrat sei bereits im Oktober 2018 unterrichtet und das Konsultationsverfahren zusammen mit dem Interessenausgleichsverfahren durchgeführt worden, zumindest nicht gegenüber der Agentur für Arbeit glaubhaft gemacht.

Der Arbeitgeber kann sich zur Glaubhaftmachung gemäß § 294 Abs. 1 ZPO aller Beweismittel bedienen. Er kann ein Empfangsbekenntnis des Betriebsrats betreffend die Mitteilung nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG vorlegen. Er kann auf Kopien der Mitteilung verweisen, die er gemäß § 17 Abs. 3 S. 1 KSchG der Agentur für Arbeit zugeleitet hat, vorausgesetzt er trägt ausreichend für den Zugang dieser Mitteilung an den Betriebsrat vor. Der Arbeitgeber kann ebenfalls die Abläufe und Tatsachen an Eides Statt versichern (Ascheid/Preis/Schmidt/Moll, 5. Aufl. 2017, KSchG § 17 Rn. 118).

Hiervon ausgehend lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen, dass die Schuldnerin ihre mündlichen Angaben gegenüber der Agentur für Arbeit glaubhaft gemacht hat. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auf die E-Mail der Bevollmächtigten des Gesamtbetriebsrates vom 07.01.2019 Bezug nimmt, ist erneut festzuhalten, dass sich die gesamte E-Mail ausschließlich zu den Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan, nicht aber zum Konsultationsverfahren verhält. Das Wort „Konsultationsverfahren“ taucht in der Mail ebenso wenig auf, wie „§ 17 KSchG“. Die Mail ist daher in keiner Weise geeignet, die mündliche Erklärung, der Betriebsrat sei bereits im Oktober 2018 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet und das Konsultationsverfahren im Rahmen der Verhandlungen über einen Interessenausgleich durchgeführt worden, glaubhaft zu machen.

3. Insgesamt genügt die Massenentlassungsanzeige der Schuldnerin damit weder den Anforderungen des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG noch den Anforderungen des § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG. Dies führt zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige. Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitsverwaltung die Massenentlassungsanzeige nicht beanstandet hat. Der Bescheid der Agentur für Arbeit nach §§ 18, 20 KSchG hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht (vgl. hierzu ausführlich Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 -).

Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige hat die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 -).

4. Da die Massenentlassungsanzeige der Insolvenzschuldnerin den Anforderungen aus § 17 Abs. 2 Satz 2 und 3 KSchG nicht genügt und bereits deswegen unwirksam ist, kommt es auf die weiteren Fragen, ob das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt und trotz der erfolgten Fristsetzung bis zum 18. Januar 2019 bereits abgeschlossen war und ob die Anzeige erst erstattet werden kann, wenn die Konsultationen mit dem Betriebsrat abgeschlossen sind, nicht an (vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 25. Februar 2020 – 1 BvR 230/09 -).

C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.