Arbeitsgericht Köln, 9. Kammer — 9 Ca 5912/17

Die Parteien streiten über eine fristlose Kündigung, die Weiterbeschäftigung und die Erteilung von Zeugnissen. Das vorliegende Verfahren steht im engen sachlichen Zusammenhang mit dem Verfahren 9 Ca 5913/17.

Die beklagte Partei betreibt ein Medizinisches Versorgungszentrum für Zahnheilkunde in …. mit ca. 50 Arbeitnehmern in d er Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Bei der Beklagten besteht ein Labor, in dem auch mit Zahngold gearbeitet wird, das in einer Kassette aufbewahrt wird.

Die klagende Partei ist bei der Beklagten seit dem 01.09.2016 als Zahntechnikerin in Vollzeit beschäftigt. Das Bruttogehalt betrug zuletzt 6.499,55 Euro brutto pro Monat. Bzgl. der arbeitsvertraglichen Regelungen wird auf Bl .7-14 d.A. Bezug genommen. Die klagende Partei war ua. dafür zuständig, das sog. Goldbuch zu führen, in das sämtliche Entnahmen von Gold einzutragen sind.

Mit Schreiben vom 14./17.08.2017 kündigte die Beklagte „das bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund mit Auslaufzeit von 4 Tagen zum 21.08.2017 hilfsweise fristgerecht zum 30.09.2017“. Das Schreiben ist vom geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten unterschrieben.

Die klagende Partei hat schriftsätzlich die folgenden Klageanträge angekündigt,

1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 14. August 2017 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Tatbestände beendet ist, sondern über den Beendigungstermin hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

3. hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte nicht im Gütetermin erklären sollte, die Klägerin im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.) zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen:

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung zu unveränderten Bedingungen als Zahntechnikerin zu beschäftigen,

4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Führung und Leistung erstreckt,

5. Hilfsweise wird für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1) wird folgender Antrag gestellt:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses und Führung und Leistung erstreckt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass sie eine Differenz zwischen dem vorhandenen Zahngold und den Eintragungen im Goldbuch von 32g Gold (Geo Ti) entdeckt habe. Dies entspricht einem Gegenwert von ca. 1.900,- Euro. Der weitere Mitarbeiter… der Kläger im Verfahren 9 Ca 5913/17, und Kollege der klagenden Partei habe auf Nachfrage eingeräumt, dass er im September 2016 Gold für sein Meisterstück entnommen habe, allerdings eine geringere Menge als 32 Gramm. Die klagende Partei habe eingeräumt, dass sie zusammen mit Herrn … die Entnahme des Goldes nicht in das Goldbuch eingetragen habe. Herr … habe am 11.08.2017 sein Meisterstück mit dem Gold der Beklagten überlassen. Hiervon habe der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten, der die Kündigung unterschrieben hat, erst am 14./17.08.2017 erfahren.

Die Klage vom 04.09.2017 wurde der Beklagten am 07.09.2017 zugestellt. Im vorliegenden Verfahren fand am 27.09.2017 ein Gütetermin statt. Die klagende Partei wurde ordnungsgemäß in öffentlicher Sitzung zum Kammertermin am 24.01.2018 geladen. Es wurden der klagenden Partei richterliche Auflagen iSv. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG gemacht. In dem anberaumten Kammertermin erschien die klagende Partei nicht. Eine Entschuldigung wurde nicht zur Akte gereicht. Die Beklagte stellte sodann den Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage gemäß §§ 331a, 251a ZPO. Dieser Termin wurde der klagenden Partei umgehend schriftsätzlich mitgeteilt. Diese äußerte sich nicht weiter. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen und damit auf den Akteninhalt einschließlich der Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Die Klage ist nur teilweise zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie nur teilweise begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Insgesamt ist die Klage überwiegend abzuweisen.

I. Eine Entscheidung nach Aktenlage ist vorliegend gemäß §§ 331a, 251a Abs. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zu treffen. Die ordnungsgemäß zum Termin am 24.01.2018 geladene klagende Partei erschien im Kammertermin nicht, so dass sie als säumig anzusehen ist. Die Beklagte hat gemäß § 331a ZPO einen Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage gestellt, dem das Gericht stattgegeben hat, da Entscheidungsreife vorliegt, weil die klagende Partei mit weiterem Sachvortrag gem. § 61a Abs. 3-6 ArbGG präkludiert ist, da sie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 13.11.2017 bis zum Kammertermin am 24.01.2018 nicht hierauf repliziert hat. Ob und inwieweit ggfls. anderslautende Ansprachen zwischen den Prozessbevollmächtigten bzgl. der Antragstellung im Kammertermin am 24.01.2018 getroffen worden sein sollen, ist allenfalls eine Frage des beruflichen Standesrecht, nicht jedoch der prozessualen Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten. Gemäß § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO iVm. § 331a Satz 2 ZPO wurde auch in einem früheren Termin mündlich verhandelt. Insofern ist nach Ansicht der Kammer in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in Rechtsprechung (Hess. LAG, Urt. v. 31. Oktober 2000 - 9 Sa 2072/99, MDR 2001, 517 mwN; ArbG Berlin, Urt. v. 21. November 2016 – 19 Ca 10449/16, juris; ArbG Köln, Urt. v. 8. März 2013 – 2 Ca 4314/12, juris; aA LAG Hamm, Urt. vom 18. Dezember 2012 – 18 Sa 683/11, juris) und Literatur (siehe Korinth, in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl., Köln, 2018, § 59 ArbGG Rn. 52; Schleusener, in: Germelmann/Matthes/Prütting, 9. Aufl., München, 2017, § 55 ArbGG, Rz. 18 und § 59 ArbGG Rn. 21; Lepke, DB 1997, 1564 [1566]; Rieker, in: Natter/Gross, ArbGG, 2. Aufl., München, 2013, § 59 ArbGG Rn. 3; Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., München, 2015, § 251a ZPO, Rz. 7; Ostrowicz/Küzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl., Berlin, 2015, Rn. 252; aA GK-ArbGG/Schütz, § 59 Rz. 51) eine Güteverhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren ausreichend, da die mündliche Verhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren gem. § 54 Abs. 1 ArbGG – anders als nach der ZPO – mit der Güteverhandlung beginnt. Das vorliegende Urteil wurde entsprechend § 251a Abs. 2 Satz 2 ZPO zwei Wochen nach dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung verkündet, und die klagende Partei hat gemäß § 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO nicht binnen der gesetzlichen Frist glaubhaft gemacht, dass sie ohne Verschulden ausgeblieben und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte.

Vorsorglich wird noch darauf hingewiesen, dass der weitere Schriftsatz der Beklagten vom 23.01.2018, der nicht nachgelassen war und der bei Gericht am 25.01.2018 eingegangen ist, für die Entscheidung nach Lage der Akten nicht berücksichtigt wurde. Das Gleiche gilt für den Schriftsatz der klagenden Partei vom 16.02.2018.

II. Die Klage ist bis auf den Antrag zu Ziff. 2, der unzulässig ist, zulässig.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist für den Kündigungsschutzantrag gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b.) ArbGG, da es um den Bestand eines Arbeitsverhältnisses geht, und für den weiteren Anspruch gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. c.) ArbGG, da es sich um ein Arbeitspapier handelt, gegeben. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 48 Abs. 1a ArbGG. Das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 495 Abs. 1, 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Kündigungsschutzantrag liegt vor, da es dem Kläger unabhängig von den Bestimmungen der §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG obliegt, die Unwirksamkeit einer (außer-)ordentlichen Kündigung binnen der Präklusionsfrist von drei Wochen ab Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen. Insgesamt ist auch die damit verbundene objektive Klagehäufung gemäß § 260 ZPO zulässig, da alle Ansprüche im Urteilsverfahren geltend gemacht werden.

Der sog. allgemeine Feststellungsantrag (Klageantrag zu Ziff. 2) ist allerdings unzulässig, da es am nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse mangelt. Dies ergibt sich daraus, dass das Vorliegen des Feststellungsinteresses nicht allein anhand der subjektiven Besorgnis der klagenden Partei zu prüfen ist und auch nicht mit dem pauschalen Hinweis unterstellt werden darf, der Arbeitnehmer könne im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses die Geltendmachung weiterer Kündigungstatbestände durch den Arbeitgeber nicht ausschließen (vgl. Gift/Baur, Das Urteilverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen, 1993, Teil E, Rdnr. 135, S. 382 m w.N .; auch Schwab, NZA 1998, 342 [344] unter IV ). Maßgeblich ist vielmehr, ob sich der Arbeitgeber außergerichtlich oder im Rechtsstreit weiterer Beendigungstatbestände berühmt, so dass für den Arbeitnehmer die konkrete Gefahr eines weiteren Beendigungstatbestandes und seiner Einbringung in das laufende Verfahren besteht ( Vossen, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 10. Aufl., München, 2010, Rz. 2033 und 2034, S. 780 m.w.N. ). Demgegenüber reicht die abstrakte Möglichkeit, dass der Arbeitgeber weitere Beendigungstatbestände geltend macht, nicht aus (vgl . Diller, NJW 1996, 2141 [2143] unter IV.; auch Boewer, NZA 1997, 359 [363] unter II. 2. b) m.w.N. ). Es genügt insbesondere nicht der Vortrag der klagenden Partei, es handele sich um eine vorsorgliche Feststellungsklage, es könne ja sein, dass irgendwann einmal eine Erklärung des Arbeitgebers abgegeben werde, die eine Kündigung sein könne (so ausdrücklich BAG, Urt. v. 27.01.1994 - 2 AZR 484/93 -, AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 1994, 812 [814] unter B. II. 2. b) (1) der Gründe m w.N. ). Spätestens zum Schluss der mündlichen Verhandlung muss für den weiterhin gestellten allgemeinen Feststellungsantrag ein nicht mehr aus den speziell angegriffenen Kündigungen herleitbares Rechtsschutzinteresse an alsbaldiger Feststellung gemäß § 256 Abs. 1 ZPO vorliegen, soweit sich die Zulässigkeit nicht ausnahmsweise aus § 256 Abs. 2 ZPO ergibt (vgl. BAG, Urt. v. 07.12.1995 - 2 AZR 772/94 -, AP Nr. 33 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 1996, 334, 336 unter III. 2. b) der Gründe ). Da der mit dem Kündigungsschutzantrag verbundene allgemeine Feststellungsantrag trotz seiner positiven Formulierung im Kern das Feststellungsbegehren beinhaltet, das Arbeitsverhältnis sei auch durch weitere Beendigungstatbestände nach Wirksamwerden der streitgegenständlichen Kündigung nicht beendet worden, mithin ein negativer Feststellungsantrag vorliegt, hat der Arbeitnehmer darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die beklagte Partei sich seines Anspruchs - der späteren Beendigung - aufgrund eines bestimmten Sachverhalts berühmt ( Gift/Baur, Das Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen, 1993, Teil E, Rdnr. 135, S. 382 f. ). Wird hierzu - wie vorliegend - kein entsprechender Vortrag geleistet und ist damit davon auszugehen, dass keine weiteren Kündigungen ausgesprochen worden sind, so ist der Antrag nach § 256 ZPO zwar als gestellt anzusehen, er ist aber als unzulässig abzuweisen (vgl. Diller, NJW 1996, 2141 [2143] unter IV.; BAG, Urt. v. 07.12.1995 - 2 AZR 772/94 -, AP Nr. 33 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 1996, 334, 336 unter III. 2. b) der Gründe m.w.N.) .

III. Der Klageantrag zu Ziff. 1 ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14./17.08.2017 fristlos mit der Auslauffrist zum 21.08.2017 aufgelöst wurde.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 14./17.08.2017 wahrt zunächst das Schriftformerfordernis des § 623 BGB und ist der klagenden Partei am selben Tag zugegangen. Die Unterschrift des geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten stellt sich Unterschrift dar, da sie individuelle Namenszüge hinreichend erkennen lässt.

2. Die klagende Partei hat auch die Drei-Wochen-Frist § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 13 Satz 2 KSchG gewahrt, da sie im Hinblick auf die streitgegenständliche Kündigung fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben hat, die der Beklagten auch demnächst (§ 167 ZPO) zugestellt wurde.

3. Vorliegend ist auch ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB gegeben.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird das Vorliegen eines wichtigen Grundes in zwei Stufen geprüft. Zunächst ist festzustellen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist (1. Stufe). Dieser Sachverhalt muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung objektiv vorliegen. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung (2. Stufe), ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., siehe bspw. BAG, Urt. v. 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15, Rn. 21 mwN, juris).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist ua. die ordentliche Kündigung oder eine Abmahnung (vgl. BAG, Urt. v. 21. November 2013 – 2 AZR 797/11, Rn. 17 mwN, NZA 2014, 243 ff. = ZD 2014, 371 ff.).

b) Vorliegend hat die klagende Partei – ausgehend von dem Sachvortrag der Beklagten, der von der klagenden Partei trotz ordnungsgemäßer Auflagen iSv. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG und Fristsetzung nicht bestritten hat und der insofern als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO) – zusammen mit ihrem Kollegen … das Vermögen der Beklagten dadurch geschädigt, indem sie es dem Kollegen … ermöglichte, bis zu 32 Gramm Gold für eigene Zwecke (hier: Meisterstück) zu verwenden. Die klagende Partei hat dabei ferner ihre Pflichten verletzt, da sie das ihr obliegende Goldbuch nicht ordnungsgemäß geführt hat. Damit hat die klagende Partei das Vermögen der Beklagten um knapp 1.900,- Euro geschädigt. Die spätere Teilwiedergutmachung durch den Kollegen … ist insofern unbeachtlich. Hiernach liegt ein Kündigungsgrund an sich (1. Stufe) vor. Auch auf 2. Stufe erweist sich die fristlose Kündigung – mit der kurzen Auslauffrist – als rechtmäßig, da die klagende Partei keine Gründe genannt hat, die gegen die fristlose Kündigung sprechen könnten, vorgerbacht hat. Sowohl die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses als auch der vergleichsweise hohe Schaden sprechen zugunsten der Beklagten für eine kurzfristige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Auslauffrist, vor allem damit der Resturlaub noch in die Kündigungsfrist gelegt werden kann, ohne dass insofern eine Arbeitsleistung zu erbringen war.

4. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist ebenfalls gewahrt.

5. Etwaige sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht zu erkennen, insbesondere ist bei der Beklagten kein Betriebsrat gebildet, der zuvor anzuhören gewesen wäre.

IV. Der Klageantrag zu Ziff. 3 (Weiterbeschäftigung) fällt der Kammer nicht zur Entscheidung an, da er – zulässigerweise – als sog. unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt wurde. Diese innerprozessuale Bedingung ist jedoch nicht eingetreten.

V. Der Klageantrag zu Ziff. 4 (Zwischenzeugnis) ist unbegründet, da im Zeitpunkt des Ausspruchs einer rechtmäßigen fristlosen Kündigung und der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Zwischen- sondern nur noch ein Endzeugnis zu erstellen ist.

VI. Der Klageantrag zu Ziff. 5 (qualifiziertes Endzeugnis) ist gem. § 109 Abs.1 Satz 1, Satz 3 GewO begründet, da der klagenden Partei angesichts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein qualifiziertes Endzeugnis zusteht, das die Beklagte bislang nicht erteilt hat.

VII. Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte zu ¼ und die klagende Partei zu ¾ gem. § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 ZPO, da sie jeweils teilunterlegen sind.

VIII. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstandes wurde vorliegend auf 25.998,20 Euro festgesetzt. Dies entspricht vier Bruttomonatsgehältern der klagenden Partei, wie es in der Klageschrift angegeben wurde. Der Kündigungsschutzantrag wurde mit drei Gehältern bewertet. Der unzulässige allg. Feststellungsantrag ist kostenneutral. Der hilfsweise gestellte Weiterbeschäftigungsantrag blieb, da eine Entscheidung über ihn nicht ergangen ist, ebenfalls außer Betracht. Die beiden Zeugnisanträge wurden insgesamt mit einem weiteren Gehalt bewertet.

IX. Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen, liegen nicht vor, insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung gemäß §§ 64 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 lit. a.) ArbGG zu. Die ohnehin gegebene Zulässigkeit der Berufung gemäß § 64 Abs. 2 lit. b.) ArbGG bleibt hiervon unberührt. Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist gemäß § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den Urteilstenor aufzunehmen.

X. Eine Rechtsmittelbelehrung findet sich auf der nächsten Seite.