Arbeitsgericht Köln, 9. Kammer — 9 Ha 7/22

Die Parteien streiten über die Aufhebung des Schiedsspruchs des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main mit dem Aktenzeichen BOSchG 6/21.

Die Parteien haben am 07.02.2020 einen Gastvertrag geschlossen. Dabei hat sich die Klägerin zur Übernahme der Rolle der „S“ in der Inszenierung „Saturday Night Fever“ verpflichtet. Der Vertrag lautet auszugsweise wie folgt:

㤠2 Leistungspflichten des Gastes

[…]

2. Der Gast ist insbesondere verpflichtet,

a) sich über Beginn und Ort von Proben und Aufführungen bei der Bühne rechtzeitig zu unterrichten,

b) mit gelernter Rolle / Partie zu den Proben zu erscheinen,

c) an allen Proben teilzunehmen, die seine Anwesenheit erfordern, einschließlich Sonn-, Feiertags, und Umbesetzungsproben sowie Wiederaufnahmeproben,

d) allen Anordnungen der Bühne nachzukommen, insbesondere hinsichtlich Regie sowie Kostüm und Maske,

e) die von der Bühne festgelegte Applausordnung zu beachten.

f) sich bei allen Aufführungen mindestens eine halbe Stunde vor Beginn des Aktes, in dem er aufzutreten hat. in seinem Ankleideraum einzufinden.

§ 3 Vergütung

1. Der Gast erhält eine Vergütung in Höhe von

a) für die Probenzeit 3.500,00 € als Probenpauschale

b) je Aufführung € 650.

[…]

Dem Gast werden mindestens 15 Vorstellungen garantiert.

2. Erholungsurlaub kann während der Vertragszeit nicht gewährt werden. Von der vereinbarten Bruttovergütung dient 1/13 der Abgeltung eines gegebenenfalls bestehenden Anspruchs auf Erholungsurlaub.

3. Alle aus diesem Vertrag sich ergebenden Zahlungen unterliegen den jeweils geltenden deutschen Steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen. […]

§ 6 Nichterfüllung

[…]

3. Kann die Bühne aufgrund von höherer Gewalt oder aus anderen Gründen, z. B. betriebliche Störungen, Streik, notwendige bauliche Maßnahmen, behördliche Anordnung, Theaterbrand, Stromausfall, Verbot durch den Autor oder Erkrankung im Ensemble, Niederlegung der Regie, eine angesetzte Probe / Aufführung nicht in der vorgesehenen Weise durchführen, ist die Bühne nicht zur Nachholung verpflichtet. Der Gast verliert seinen für die Aufführung bestehenden Vergütungsanspruch, wenn ihm die Absage mindestens 8 Werktage vor der geplanten Aufführung zugegangen ist. Bei einer Absage, die weniger als 8 Werktage vor der geplanten Aufführung zugeht, wird die Hälfte der jeweiligen Vergütung fällig.

[…]

§ 10 Anderweitige Beschäftigung

Jede entgeltliche anderweitige Beschäftigung muss der Bühne schriftlich angezeigt werden. Die Bühne kann die Ausübung der Nebenbeschäftigung untersagen, wenn sie die Erfüllung der Pflichten aus diesem Vertrag oder sonstige berechtigte Interessen der Bühne verletzt.

[…]“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gastvertrags wird Bezug genommen auf Bl. 24 ff. d.A.. Vor Abschluss des Gastvertrags hatte die Beklagte unter dem 12.12.2019 eine E-Mail (Bl. 46 d.A.) an den Agenten der Klägerin versendet, in der sie das Ergebnis der Vertragsverhandlungen wie folgt zusammenfasst:

„ Lieber Herr Sch,

sorry, für die verspätete Antwort.

Hiermit bestätigte ich Ihnen die u. g. Verhandlungsergebnisse.

Die Abrechnungsart der Vorstellungen ist nach dem SV-/Steuer-Recht als abhängige Beschäftigung zu berechnen. […] “

Zum 29.06.2020 hat die Beklagte die Klägerin als Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung angemeldet. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Meldebescheinigung zur Sozialversicherung (Bl. 39 d.A.). Ab Juli 2020 hat die Beklagte der Klägerin Gehaltsabrechnungen erteilt (Bl. 38 d.A.) und für sie Lohnsteuer abgeführt (Bl. 37 d.A.).

Die Proben zu dem Werk fanden im Zeitraum vom 29.06.2020 bis 29.09.2020 statt. Am 30.09.2020 kam es zu einem Brand im großen Haus der Beklagten. Dabei kam es zu Schäden im Bereich der Unterbühne und im Zuschauerraum. Das Bühnenbild für die Inszenierung wurde dabei stark beschädigt. Am gleichen Tag informierte die Beklagte die Klägerin mündlich darüber, dass sich ein Theaterbrand ereignet habe und deshalb keine Aufführungen stattfinden würden. Der Sachverhalt wurde der Klägerin nochmals mit Schreiben vom 30.09.2020 (BI. 31 d.A.) unter Hinweis auf § 6 Abs. 3 des Vertrages mitgeteilt. Die Klägerin teilte der Beklagten darauf sowohl mündlich als auch per E-Mail mit, dass sie für die Vorstellungen auch an einem anderen Ort gleichwohl zur Verfügung stehe. In der Folgezeit machte die Klägerin ihre Vergütungsansprüche erfolglos außergerichtlich geltend. Die Probenpauschale hat die Beklagte vollständig bezahlt.

Die Klägerin hat am 04.02.2021 Klage vor dem Bezirksschiedsgericht Chemnitz erhoben. In der Sache hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von Gagen aus dem Gastvertrag und die Erteilung von Gehaltsabrechnungen begehrt.

Das Bühnenschiedsgericht hat der Zahlungsklage vollumfänglich stattgegeben und die Klage abgewiesen, soweit die Klägerin auch die Abrechnung der geforderten Zahlungen durch die Beklagte geltend gemacht hat.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Bühnenoberschiedsgericht Frankfurt am Main den Schiedsspruch des Bühnenschiedsgerichts teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Der Schiedsspruch ist der Klägerin am 13.05.2022 zugegangen.

Mit Schriftsatz vom 25.05.2022 hat die Klägerin die Aufhebungsklage bei dem Arbeitsgericht Köln anhängig gemacht.

Mit ihrer Aufhebungsklage verfolgt sie nur noch die von ihr erhobenen Zahlungsansprüche weiter. Die Klägerin ist der Auffassung, der geltend gemachte Vergütungsanspruch bestehe bereits deshalb, weil individualvertraglich eine Garantie ausgehandelt worden sei, es werde zu mindestens 15 Aufführungen kommen. Diese Regelung verdränge § 6 Abs. 3 des Vertrages. Nicht jeder Fall höherer Gewalt führe zum Verlust der Vergütungsansprüche. Die Klägerin habe diverse andere Engagements mit Vertragszeitraum ablehnen müssen, da sie auf die vertragliche Bindung in E vertraut habe. § 6 Abs. 3 des Vertrages sei darüber hinaus jedenfalls ggü. einer Arbeitnehmerin auch unwirksam. Das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Wegen der Einzelheiten des klägerischen Vorbringens zu ihrem Status wird auf den Schriftsatz vom 01.08.2022 (Bl. 100 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgericht Frankfurt am Main mit dem Aktenzeichen BOSchG 6/21 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

1.

an sie ausstehende monatliche Vergütung für den Monat Oktober 2020 in Höhe von brutto 1.950 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020 zu zahlen

2.

an sie ausstehende monatlichen Vergütung für den Monat November 2020 in Höhe von brutto 650 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen,

3.

an sie ausstehende monatliche Vergütung für den Monat Dezember 2020 in Höhe von brutto 1.950 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021 zu zahlen,

4.

an sie ausstehenden monatliche Vergütung für den Monat Januar 2021 in Höhe von brutto 650 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2021 zu zahlen,

5.

an sie ausstehende monatliche Vergütung für den Monat Februar 2021 in Höhe von brutto 1.300 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2021 zu zahlen,

6.

an sie ausstehende monatliche Vergütung für den Monat März 2021 in Höhe von brutto 1.300 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2021 zu zahlen,

7.

an sie ausstehende monatliche Vergütung für den Monat April 2021 in Höhe von brutto 1.300 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2021 zu zahlen.

8.

an sie ausstehende monatliche Vergütung für den Monat Mai 2021 in Höhe von brutto 1.300 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2021 zu zahlen

9.

an sie ausstehende monatliche Vergütung für den Monat Juni 2021 in Höhe von brutto 1.300 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2021 zu zahlen

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, die von der Klägerin erhobenen Ansprüche stünden dieser nicht zu. Sie wendet ein, die Klägerin verkenne bereits, dass der Gastvertrag kein Arbeitsvertrag sei. Ein Anspruch aus § 615 S. 3 BGB scheide bereits deshalb aus, weil zwischen den Parteien gerade kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten zum Status der Klägerin wird im Übrigen Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 04.08.2022 (Bl. 112 ff. d.A.) und vom 04.10.2022 (Bl. 129 ff. d.A.). Auch sei die Vorschrift durch § 6 Abs. 3 des Gastvertrages wirksam abbedungen worden. Die Vertragsklausel stelle eine an die Gewohnheiten der Theaterpraxis angepasste vertragliche Abweichung zu § 615 S. 3 BGB dar.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 14.12.2022 (Bl. 140 d.A.) über die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten entschieden. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der Verhandlungen Bezug genommen.

A. Die Aufhebungsklage ist statthaft und auch sonst zulässig.

Nach § 110 I ArbGG kann auf Aufhebung eines Schiedsspruchs u. a. geklagt werden, wenn der Schiedsspruch auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht (§ 110 I Nr. 2 ArbGG). Die Klage ist nach § 110 III 1 ArbGG binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Schiedsspruchs zu erheben. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1. Das Arbeitsgericht Köln ist zuständig. Für den Bereich der Bühnenkünstler haben die Tarifvertragsparteien in § 53 NV-Bühne von der in § 101 II ArbGG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, dass die Entscheidung über bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten der Parteien durch ein Schiedsgericht erfolgen soll. Die Zuständigkeit der Bühnenschiedsgerichte als solche haben die Parteien wiederum in § 15 Nr. 3 des Gastvertrages durch Bezugnahme auf § 53 NV-Bühne geregelt. Findet das schiedsgerichtliche Verfahren Anwendung, so legt § 38 BSchGO fest, dass gegen einen rechtskräftigen Schiedsspruch die Klage auf Aufhebung nach § 110 ArbGG, und zwar ausschließlich bei dem Arbeitsgericht Köln, zulässig ist.

Vorliegend stützt die Klägerin ihr auf einen Schiedsspruch bezogenes Aufhebungsbegehren auf die Verletzung materiellen Rechts. Damit macht sie geltend, der Schiedsspruch beruhe i. S. von § 110 I Nr. 2 ArbGG auf der Verletzung einer Rechtsnorm.

2. Die zweiwöchige Klagefrist ist gewahrt. Der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main ist der Klägerin unter dem 13.05.2022 zugestellt worden. Die Einlegung der Aufhebungsklage beim Arbeitsgericht Köln ist unter dem 25.05.2022 erfolgt.

B. Die Aufhebungsklage ist auch begründet.

Denn der angegriffene Schiedsspruch beruht auf der Verletzung einer Rechtsnorm i.S.d. § 110 I Nr. 2 ArbGG. Erfasst werden alle Verstöße gegen das materielle Recht, soweit die Normverletzung für den Inhalt des Schiedsspruchs ursächlich war. Die angefochtene Entscheidung ist dabei von Amts wegen auf materielle Rechtsfehler zu überprüfen. Zu den materiellen Rechtsnormen, deren Verletzung zu überprüfen ist, zählen alle Gesetze, die Tarifnormen sowie die Auslegungs- und Beweislastregeln (GMP/Germelmann, 10. Aufl. 2022, ArbGG § 110 Rn. 10 f.; Natter/Gross, Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG § 110 Rn. 6, beck-online).

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Gagen. Der Anspruch folgt aus §§ 611a Abs. 2, 615 S. 1, 3 BGB i.V.m. dem Gastvertrag. Danach konnte die Klägerin die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung der von ihr infolge des Theaterbrandes nicht geleisteten Dienste verpflichtet zu sein. Denn gemäß § 615 S. 3 BGB hatte die Beklagte das Risiko des Arbeitsausfalls für die Klägerin zu tragen.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht gem. § 6 Nr. 3 S. 2 des Gastvertrags ausgeschlossen. Denn diese vertragliche Vereinbarung ist rechtsunwirksam, weil sie jedenfalls bei der Verwendung ggü. einer Arbeitnehmerin gegen §§ 307 II Nr. 1 BGB verstößt. Gemäß § 306 II BGB richtet sich der Inhalt des Vertrags insoweit nach den gesetzlichen Vorschriften, hier § 615 S. 1, S. 3 BGB.

1. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin.

a) Nach § 611a I BGB wird ein Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet (S. 1). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen (S. 2). Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmten kann (S. 3). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab (S. 4). Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen (S. 5). Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (S. 6).

Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich danach von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Verpflichteten. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die Begriffe der Weisungsgebundenheit und Fremdbestimmung sind eng miteinander verbunden und überschneiden sich teilweise. Eine weisungsgebundene Tätigkeit ist in der Regel zugleich fremdbestimmt. Die Weisungsbindung ist das engere, den Vertragstyp im Kern kennzeichnende Kriterium, das durch § 611 a I 2–4 BGB näher ausgestaltet ist. Es kann, muss aber nicht gleichermaßen Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Nur wenn jedwede Weisungsgebundenheit fehlt, liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor. Das Kriterium der Fremdbestimmung erfasst insbesondere vom Normaltyp des Arbeitsvertrags abweichende Vertragsgestaltungen (ErfK/Preis, 21. Aufl., BGB § 611 a Rn. 32). Sie zeigt sich insbesondere in der Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers (vgl. NZA 2021, 552 Rn. 30, 31 m.w.N., beck-online).

b) Die danach vorzunehmende Gesamtwürdigung durch die erkennende Kammer kam zu dem Ergebnis, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist. Dies folgt insbesondere aus den Umständen des Vertragsschlusses, der Durchführung des Vertrages und den sonstigen von den Parteien vereinbarten Vertragsinhalten.

So haben die Parteien im Rahmen der Vertragsanbahnung ausdrücklich vereinbart, dass sie eine „abhängige Beschäftigung“ der Klägerin wünschen. Denn auf die diesbezügliche Anfrage des Agenten der Klägerin hat die Beklagte ausdrücklich geantwortet, „ als Ergebnis der Vertragsverhandlungen [sei] festzuhalten, dass das Vertragsverhältnis nach dem SV-Steuer-Recht als abhängige Beschäftigung “ zu berechnen sei. Hierdurch haben die Parteien (vor!) Vertragsschluss dokumentiert, dass sie dem von ihnen geschlossenen Gastvertrag das Verständnis eines Arbeitsvertrags zugrunde legen. Die Auslegung der auf den Abschluss des Gastvertrags gerichteten Willenserklärungen der Parteien anhand des § 133 BGB durch das Gericht sprach dementsprechend eindeutig für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses i.S.d. § 611a BGB.

Daneben sprechen auch die Umstände der Vertragsdurchführung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Denn sie zeigen, dass die Klägerin durch den Gastvertrag verpflichtet worden ist, Weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte zu erbringen. Denn sie konnte nicht im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen. So sind der Klägerin von der Beklagten – mit Ausnahme von nur 3 Sperrterminen – die Termine zu den Proben - zu deren Teilnahme sie gem. § 2 Nr. 2 a) - c) des Gastvertrags verpflichtet war – und auch die Vorstellungstermine fest vorgegeben worden. Gemäß § 2 Nr. 2 d) des Gastvertrags musste die Klägerin allen Anordnungen der Beklagten nachkommen. Dies galt insbesondere hinsichtlich der Regie, des Kostüms und der Maske. Die Klägerin war danach weder örtlich, noch inhaltlich, noch zeitlich weisungsfrei.

Schließlich bestätigen auch die sonstigen Begleitumstände, dass die Tätigkeit der Klägerin durch eine Eingliederung in die betriebliche Arbeitsstruktur der Beklagten dominiert wird, die auch unter Berücksichtigung der Eigenart der Tätigkeit für die persönliche Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten sprechen. So hat die Beklagte die Klägerin als Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung angemeldet. Der Gastvertrag enthält in § 3 Nr. 2 eine Regelung zum Erholungsurlaub. Eine anderweitige Verwertung der Arbeitskraft der Klägerin war der Beklagten gem. § 10 des Gastvertrags gesondert anzuzeigen und konnte von dieser untersagt werden. Schließlich führte die Beklagte für die Klägerin Lohnsteuer ab und erteilte ihr Gehaltsabrechnungen.

c) Schließlich spricht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Sache 5 AZR 270/06 für die Annahme, die Klägerin sei als Bühnenkünstlerin selbstständig und keine Arbeitnehmerin. In diesem Urteil hat das BAG für die Auftritte eines (nach § 20 Tarifvertrag „Normalvertrag Solo“) gastspielverpflichteten Opernsängers entschieden, bei einer isolierten Würdigung seiner Verpflichtung zur Mitwirkung hieran sei eine selbstständige Dienstleistung (und deshalb insgesamt ein freies Dienstverhältnis) anzunehmen. Diese Fallgestaltung ist nicht auf die vorliegende übertragbar. So hatte das BAG in seinem Urteil über einen renommierten, international auftretenden Künstler zu befinden, der hohe Abendgagen erhielt, dessen künstlerische Tätigkeit der Einflussnahme durch fachliche Weisungen seitens der Theaterleitung weitgehend entzogen war und dessen Können den Erfolg der Aufführungen maßgebend (mit)bestimmte (BSG, NJOZ 2014, 352 Rn. 23, beck-online). Die Tätigkeit der Klägerin ist aber nicht in diesem Maße prägend für den Gesamterfolg des Stücks. Auch war die Klägerin nicht bloß für die Aufführungen engagiert worden, sondern zusätzlich für einen 4 Monate überdauernden Probenzeitraum, bei dem sie sich allen Anordnungen durch die Beklagte unterwerfen musste.

2. § 6 Nr. 3 S. 2 des Gastvertrags hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Zwar kann § 615 BGB im Grundsatz abbedungen werden, denn er ist keine Vorschrift des zwingenden Rechts. Das folgt aus § 619 BGB, der § 615 BGB nicht aufführt sowie aus einem Gegenschluss zu § 11 Abs 4 S. 2 AÜG (st Rspr; vgl BAG seit 6.2.1964 - 5 AZR 93/63;zuletzt: BAG 10.1.2007 - 5 AZR 84/06, NZA 2007, 384).

a) Bei einem Arbeitsverhältnis ergibt sich eine Grenze für die Abbedingung aber daraus, dass der Arbeitgeber nicht generell das ihn treffende Arbeitsentgeltrisiko auf den Arbeitnehmer verlagern darf (MünchKomm/Henssler § 615 Rn 11; ArbRBGB/Matthes § 615 Rn 102; ErfK/Preis § 615 Rn 8; vgl auch LAG Düsseldorf 19.8.2014 - 8 Sa 764/13, juris Rn 152). Da § 615 BGB einen weiten Anwendungsbereich hat, indem er jede personen- und substratsbedingte Verhinderung des Arbeitgebers ohne Rücksicht auf dessen Verschulden erfasst, wäre es mit der dieser Norm zugrunde liegenden elementaren Gerechtigkeitsvorstellung nicht vereinbar, würde man zulassen, dass durch einen Ausschluss des § 615 BGB eine diametral entgegengesetzte Entgeltrisikogestaltung vereinbart werden kann.

Maßgeblich für die Frage, ob eine Abbedingung von § 615 BGB in Individualverträgen noch zulässig ist, ist zum einen, inwiefern der Arbeitnehmer die Umstände des Arbeitsausfalls und damit des Lohnausfalls selbst steuern kann, zum anderen die Höhe des Vergütungsanteils, den der Arbeitnehmer bei Eintritt des Arbeitsausfalls verlieren würde (Staudinger/Fischinger (2022) BGB § 615, Rn. 10 m.w.N.).

b) Deutlich strengere Maßstäbe müssen wegen § 307 II Nr 1 BGB in – hier vorliegenden – Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten (ErfK/Preis § 615 Rn 8, 129; (Staudinger/Fischinger (2022) BGB § 615, Rn. 10 m.w.N.). Ganz überwiegend wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass die formularmäßige Abbedingung der Betriebsrisikolehre zwar möglich sei, sofern dem Arbeitnehmer für die Belastung ein angemessener Ausgleich gewährt werde (BAG, Urteil vom 7. 12. 2005 - 5 AZR 535/04; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 19. August 2014 – 8 Sa 764/13 –, Rn. 152, juris; Staudinger/Fischinger (2022) BGB § 615, Rn. 11; ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, BGB § 310 Rn. 82; BeckOK ArbR/Joussen, 68. Ed. 1.6.2023, BGB § 615 Rn. 9; MüKoBGB/Henssler, 9. Aufl. 2023, BGB § 615 Rn. 11). Dies wäre indessen nur dann der Fall, wenn dieser Vorteil zu einer Kompensation der mit der Abbedingung einhergehenden Belastung für den Arbeitnehmer führt und damit insbesondere zum Ausgleich des entstandenen Nachteils geeignet ist. Teilweise wird in der Literatur auch angenommen, dass jede formularmäßige Abweichung aufgrund des hohen Gerechtigkeitsgehalts der Norm eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstelle (Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, BGB § 615 Rn. 38, beck-online; Däubler/Deinert/Walser/Walser, 5. Aufl. 2021, BGB § 307 Rn. 243).

c) An diesen Maßstäben gemessen verstößt § 6 Nr. 3 S. 2 des Gastvertrags, bei dem es sich um AGB i.S.d. § 305 BGB handelt, gegen die Vorschrift des § 307 II Nr. 1 BGB.

Nach dieser Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist vorliegend der Fall, weil die Klausel in Abweichung des gesetzlichen Leitbildes von § 615 S. 3 BGB zu Lasten der klagenden Arbeitnehmerin die Betriebsrisiken der beklagten Arbeitgeberin auf diese abwälzt, jedenfalls ohne der Klägerin hierfür einen angemessenen Ausgleich zu gewähren.

(1) Die Klausel weicht erheblich von dem gesetzlichen Leitbild des § 615 S. 3 BGB ab.

Diese Vorschrift ordnet an, dass der Arbeitgeber in Fällen, in denen sich das Betriebsrisiko realisiert, das Risiko der Nichtannahmemöglichkeit und somit der Entgeltzahlung trägt. Zu den anerkannten Fällen des Betriebsrisikos gehören vor allem sämtliche betriebstechnische Störungen, die zu einer Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führen, es sei denn, der Arbeitgeber hat diese Störungen zu vertreten – denn dann gilt, dass keine Fallgruppe des Betriebsrisikos, sondern des § 326 Abs. 2 BGB (hierzu (2)) vorliegt (BeckOK ArbR/Joussen, 68. Ed. 1.6.2023, BGB § 615 Rn. 95).

Hiervon weicht die Beklagte ab, wenn sie in der Klausel vorgibt, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin entfällt, wenn die Beklagte die Aufführung aufgrund von „ höherer Gewalt oder aus anderen Gründen“ nicht durchführt. Hierdurch wälzt die Klausel das Betriebsrisiko der Beklagten vollständig auf die Klägerin ab. Denn die Fälle der höheren Gewalt und die „anderen Gründe“ werden von der Klausel anschließend lediglich beispielhaft und nicht abschließend benannt. Danach ist für die erkennende Kammer völlig offen geblieben, welche Risiken die Klägerin überhaupt zu tragen hat.

Hierfür stellt es keine angemessene Kompensation dar, wenn die Klägerin im Falle einer Absage, die weniger als 8 Werktage vor der geplanten Aufführung zugeht, die Hälfte des Vergütungsanspruchs erhält. Denn bei einem derartig kurzen zeitlichen Vorlauf ist es der Klägerin nicht möglich, ihre Arbeitskraft anderweitig zu verwerten.

(2) Daneben verstößt die Klausel – unabhängig vom Status der Klägerin als Arbeitnehmerin – auch deshalb gegen § 307 II Nr 1 BGB, weil sie in unangemessene Weise vom gesetzlichen Leitbild des § 326 II 1 BGB abweicht. Bei Dienst- und Arbeitsverträgen findet § 326 II BGB gleichfalls Anwendung. § 615 S. 1 BGB stellt lediglich eine Sonderregelung zu § 326 II 1 Var. 3 dar. Der Dienstverpflichtete behält mithin den Lohnanspruch, wenn der Dienstberechtigte die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zu verantworten hat (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 326 Rn. 70). Eine Klausel, durch die der Verwender versucht, in den Fällen des § 326 Abs. 2 entgegen dem Gesetz dem anderen Teil die Gegenleistungsgefahr ganz oder partiell aufzubürden, ist nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 326 Rn. 117). Denn die unter (1) genannten Erwägungen zur Abwälzung des Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer müssen in noch stärkerem Maße für den Fall gelten, in dem der Arbeitgeber den Arbeitsausfall sogar zu vertreten hat. Erst recht kann die Beklagte sich auch in diesem Fall ihrer Leistungspflicht nicht durch Formularvertrag entziehen.

3. Schließlich verstößt die Klausel auch gegen das in § 307 I 2 BGB verankerte Transparenzgebot, Vertragsklauseln klar und verständlich zu formulieren. Widersprüchliche Vertragsklauseln in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag verstoßen gegen das in § 307 I 2 BGB verankerte Transparenzgebot und sind unwirksam, soweit sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (NZA 2008, 40, beck-online). Einen solchen Verstoß hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, wenn der Arbeitgeber in einem von ihm vorformulierten Arbeitsvertrag sich zu einer Bonuszahlung verpflichtet und im Widerspruch dazu in einer anderen Vertragsklausel einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Bonuszahlung ausschließt (NZA 2008, 40, beck-online). Bleibt nämlich nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c II BGB zu Lasten des Verwenders (BGHZ 162, 39 = NJW 2005, 1183). Genau dies ist vorliegend der Fall.

So kann eine Auslegung des Gastvertrags einerseits ergeben, dass die in § 3 Nr. 1 S. 2 enthaltene Garantie die Regelung des § 6 Nr. 3 Gastvertrag verdrängt, soweit die ersten 15 Aufführungen betroffen sind. Andererseits – und dies hat das Bühnenoberschiedsgericht angenommen – kann die Regelung des § 6 Nr. 3 auch dahingehend verstanden werden, die Garantie stehe unter dem Vorbehalt, dass die Vorstellungen nicht aus den Gründen des § 6 Nr. 3 Gastvertrag ausfallen. Nach Ausschöpfung der juristischen Auslegungsmethoden ist bei der Kammer deshalb ein nicht behebbarer Zweifel an der Reichweite der Regelung des § 6 Nr. 3 des Gastvertrags verblieben, welcher einen unauflösbaren Widerspruch zu der in § 3 Nr. 1 S. 2 des Gastvertrags enthaltenen Garantie darstellt.

II. Danach kam es für die Kammer nicht mehr auf die Frage an, ob der Anspruch der Klägerin ggfs. auch aus der in § 3 des Gastvertrags enthaltenen Garantie folgt.

III. Die Entscheidung über die Zinsen folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB. Zinsen waren der Klägerin nur in dem tenorierten Umfang zuzusprechen. Denn die Pflicht zur Verzinsung nach § 288 BGB beginnt nicht im Moment des Verzugseintritts, sondern in entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Tag, der dem Tag des verzugsbegründenden Ereignisses nachfolgt (BGH Urt. v. 24.01.1990, VIII ZR 296/88 = NJW-RR 1990, 518, 519). Dies war vorliegend gemäß §§ 614, 193 BGB jeweils der zweite Werktag des auf den Abrechnungsmonat folgenden Monats.

IV. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 495, 92 II Nr. 1 ZPO.

V. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorlagen.

VI. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 3 ff. ZPO.