Arbeitsgericht Köln, 12. Kammer — 12 Ca 4795/23

Bei der Beklagten handelt es sich um ein türkisches Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Der Kläger, verheiratet und einem schulpflichtigen Kind zum Unterhalt, ist seit dem 26.4.2010 bei der Beklagten zunächst als Verkaufsangestellter und mit Wirkung ab 01.04.2018 als Operations- und Verkaufsleiter tätig. Der Einsatzort des Klägers ist seit dem 26.4.2010 ausschließlich in Deutschland. Sein letztes Bruttomonatsgehalt beträgt ausweislich des Tatbestandes des mittlerweile rechtskräftigen Urteils des LAG Köln vom 28.01.2023 – 8 Sa 473/22 - 6.833,62 €.

Das vorhergehende Kündigungsschutzverfahren gegen zwei außerordentliche Kündigungen vom 09.04.2020 ist mittlerweile durch das vorgenannte Urteil des LAG Köln vom 26.01.2023 – 8 Sa 473/22 –erledigt. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers wurde im Hinblick auf die hier streitgegenständliche neue Kündigung abgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wurde mit Beschluss vom 24.07.2023 verworfen (2 AZN 350/23); die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wurde mit Beschluss vom 28.08.2023 (2 AZN 377/23) verworfen.

Die jetzt streitgegenständliche außerordentliche fristlose sowie ordentliche Kündigung vom 25.01.2022 des Arbeitsverhältnisses fand der Kläger am 26.01.2022 in seinem Briefkasten vor. Die Beklagte wirft dem Kläger nunmehr versuchten Prozessbetrug vor. Hiergegen richtet sich die am 27.01.2022 erhobene Klage. Mit Klageerweiterungen vom 15.11.2023 sowie vom 29.01.2024 begehrt der Kläger zum einen Annahmeverzugslohn für den Zeitraum 16.04.2020 bis 31.01.2022 (vorherige Kündigungen) sowie vom 01.02.2022 bis zum 31.01.2024 sowie Feststellung der künftigen Zahlungsverpflichtung der Beklagten.

Der Kläger bestreitet die Berechtigung des Herrn D zum Ausspruch der Kündigung. Die Kündigung vom 09.04.2020 sei noch vom Exekutivkomitee der Beklagten beschlossen worden, ehe sie ausgesprochen werden konnte. Er habe keinen versuchten Prozessbetrug begangen und habe auch seinen Vortrag im vorherigen Kündigungsschutzprozess nicht revidiert, sondern sei in dem Vorprozess lediglich beweisfällig geblieben; er verweist hierzu auf Seite 13/14 der Entscheidungsgründe, in denen es heißt:

„…B.I.(bb) Im vorliegenden Fall steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger den Zeugen D unter planvollem Vortäuschen falscher Tatsachen der Beleidigung und einer Tätlichkeit beschuldigte.

…

(2) In Anwendung dieser Grundsätze kann den Aussagen der Zeugen D, Ö und T in der Kammerverhandlung vom 18.01.2022 nicht zur vollen Überzeugung der Kammer im Sine des § 286 Abs. 1 ZPO entnommen werden, dass der Kläger Beleidigungen und einen tätlichen Angriff lediglich vortäuschte, um seinen Vorgesetzten D zu entschädigen. Der von der Beklagten behauptete Kündigungssachverhalt hat sich nicht zur Überzeugung der Kammer erwiesen….

Zur Berechnung seines Gehalts verweist er einerseits auf die Statusbescheinigung vom 24.02.2020 (Anlage K 11 = Bl. 862), die das monatliche Gehalt ausweise, andererseits auf den Tatbestand des rechtskräftigen Urteils des LAG Köln im Vorprozess. Hinsichtlich des Vorwurfs der Beklagten des böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs trägt er vor, er habe u.a. pandemiebedingt keine Vermittlungsangebote von Seiten des Jobcenters erhalten, zum anderen habe er sich in dem streitgegenständlichen Zeitraum eigeninitiativ auf insgesamt 126 Stellen beworben hat, wobei sich die Anzahl inzwischen auf 139 erhöht habe (Anlagenkonvolut K 10).

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 25.01.2022 nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.01.2022 nicht aufgelöst werden wird;

3. Die beklagte Partei wird verurteilt, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 und 2. zu den im Arbeitsvertrag vom 01.04.2018 geregelten Arbeitsbedingungen als „Operations- und Verkaufsleiter“ bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 133.985,38 € brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 11.814,97 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes bzw. Bürgergeldes in Höhe von 9.603,96 netto für den Zeitraum 16.04 2020 bis einschließlich 31.01.2022 nach folgender Zinsstaffel zu zahlen:

aus 698,38 € brutto seit 30.04.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto seit 01.06.2020aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 861,14 € netto für Juni 2020 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.06.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 430,57 € netto für Juli 2020 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.07.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 530,57 € netto für August 2020 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.08.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 430,57 € netto für September 2020 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.09.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 430,57 € netto für Oktober 2020 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 02.11.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 430,57 € netto für November 2020 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.11.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 430,57 € netto für Dezember 2020 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.12.2020 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 440,56 € netto für Januar 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 01.02.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 492,06 € netto für Februar 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 01.03.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 440,56 € netto für März 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.03.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 440,56 € netto für April 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.04.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 740,56 € netto für Mai 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.05.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 440,56 € netto für Juni 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.06.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 440,56 € netto für Juli 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 02.08.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 643,56 € netto für August 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.08.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 440,56 € netto für September 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.09.2021aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 440,56 € netto für Oktober 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 02.11.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 409,87 € netto für November 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.11.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 561,22 € netto abzüglich 212,88 € netto für Dezember 2021 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.12.2021 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 476,55 € netto für Januar 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.01.2022

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 152.328,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 14.376,41 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes bzw. Bürgergeldes in Höhe von 7.989,50 netto für den Zeitraum 01.02.2022 bis einschließlich 31.01.2024 nach folgender Zinsstaffel zu zahlen:

aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 528,55 € netto für Februar 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 28.02.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 476,55 € netto für März 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.03.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 476,55 € netto für April 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 02.05.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 476,55 € netto für Mai 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.05.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 476,55 € netto für Juni 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.06.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 896,55 € netto für Juli 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 01.08.2022aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 600,55 € netto für August 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.08.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 496,55 € netto für September 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.09.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 496,55 € netto für Oktober 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.10.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 438,00 € netto für November 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.11.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 362,41 € netto für Dezember 2022 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.12.2022 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 476,55 € netto für Januar 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.01.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 590,57 € netto abzüglich 228,21 € netto für Februar 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 28.02.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 77,70 € netto für März 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.03.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 65,40 € netto für April 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 02.05.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 0,00 € netto für Mai 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.05.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 154,26 € netto für Juni 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.06.2023aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 202,27 € netto für Juli 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.07.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 193,20 € netto für August 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.08.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 169,72 € netto für September 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 02.10.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 169,72 € netto seit 31.10.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 169,72 € netto für November 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 30.11.2023 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 169,72 € netto für Dezember 2023 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 02.01.2024 aus 6.347,-€ brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 609,00 € netto abzüglich 321,71 € netto für Januar 2024 erhaltene Leistungen nach dem SGB II seit 31.01.2024.

6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab November 2023 ein Grundgehalt in Höhe von 6.347,-€ brutto nebst Mietzuschuss derzeit in Höhe von 609,-€ € netto mtl. zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage wird abgewiesen.

Die Kündigung vom 25.01.2022 sei von Herrn D unterschrieben, der als Direktor der Beklagten für sämtliche Mitarbeiter in der Kölner Direktion zuständig und einzelvertretungsberechtigt sei, Kündigungen im Namen der Beklagten auszusprechen.

Der jetzt streitgegenständlichen Kündigung liege ein versuchter Prozessbetrug zugrunde. Im Rahmen des Verfahrens - 6 Ca 1367/20 – habe der Kläger den Anspruch auf Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 EUR u.a. darauf gestützt, dass sein Vorgesetzter Herr D ihn tätlich angegriffen und unflätig beleidigt habe. Herr D habe ihn auf das Gröbste beleidigt und ihm auf die Brust und mit der Faust ins Gesicht geschlagen. Diese Anschuldigungen hätten sich im Rahmen der Zeugenvernehmung vor dem Arbeitsgericht Köln am 18.01.2022 nicht bestätigt. Der Kläger habe also versucht, sich durch falsche Anschuldigungen einen Vermögensvorteil zu ihren Lasten zu verschaffen. So heißt es auf Seite 16 des Urteils des Arbeitsgerichts vom 18.01.2022 deshalb beispielsweise:

…„Zwar bestätigte keiner der Zeugen Faustschläge gegen die Brust oder das Kinn…..„Zwar bestätigte keiner der Zeugen, dass es zu Beleidigungen gekommen ist“….

Darüber hinaus habe der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung am 18.01.2022 erklärt, dass er „am Kragen gepackt“ worden sei (Seite 14 des Urteils vom 18.01.2022), nicht aber, dass er gegen die Brust oder das Kinn geschlagen worden sei.

Dieser Kündigungsgrund sei nicht Gegenstand der Kündigungen vom 09.04.2020 gewesen, denn die Kündigungen vom 09.04.2020 seien darauf gestützt, dass der Kläger Beleidigungen und einen tätlichen Angriff durch seinen Vorgesetzten vorgetäuscht und gegenüber verschiedenen Stellen behauptet habe, um seinen Vorgesetzten Herrn D zu schädigen.

Zu den Zahlungsanträgen behauptet die Beklagte, die Bruttomonatsvergütung des Klägers habe nur 5.675,86 Euro zuzüglich Mietzuschuss betragen, wie sich aus Anlage K 1 (vgl. Bl. 864) ergebe. Die vom Kläger angeführte Anlage K 11 enthalte Beträge, die teilweise nur vierteljährlich gezahlt würden. Sie hält die Auskunft über die Bemühungen des Klägers um anderweitigen Erwerb für nicht einlassungsfähig.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsprotokolle verwiesen.

Die Klage ist mit den Feststellungsanträgen, dem Weiterbeschäftigungsantrag und den Zahlungsanträgen begründet, mit dem auf künftige Leistung gerichteten Antrag unbegründet.

I. Die Klage ist mit den Feststellungsanträgen zulässig und begründet.

1. Der Kündigungsschutzantrag ist zulässig; insbesondere sind die deutschen Gerichte trotz der arbeitsvertraglich vereinbarten Zuständigkeit der Gerichte in Ba (Türke) international zuständig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art. 20 Abs. 2, 21 Abs. 2, Abs. 1 b) Ziff. i) der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (EUGVVO). Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch die Parteien vertraglich nicht wirksam abbedungen worden. Ihre Gerichtsstandsvereinbarung ist gemäß Art. 23 Abs. 5 EuGVVO unwirksam. Sie wurde vor Entstehung der Streitigkeit getroffen und weicht von den Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO ab. Die Zuständigkeit der türkischen Gerichte konnte deshalb allenfalls zusätzlich zu der der deutschen Gerichte vereinbart werden. Eine Derogation von deren sich aus Art. 18, Art. 19 EuGVVO ergebenden Zuständigkeit war nicht wirksam möglich. (BAG vom 10.4.2014 -2 AZR 741/13-).

2. Der Kündigungsschutzantrag ist auch begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.01.2022 aufgelöst worden.

a. Der Kläger hat gegen die am 26.01.2022 zugegangene Kündigung am 27.01.2022 innerhalb der Frist der §§ 13, 4 KSchG Klage erhoben.

b. Die Kündigung vom 09.04.2020 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder außerordentlich fristlos noch ordentlich fristgerecht aufgelöst. Die Beklagte hat keinen Grund dargelegt, der die Kündigung gemäß § 626 BGB oder § 1 KSchG rechtfertigt.

aa.. Die Prüfung der Rechtwirksamkeit der Kündigung richtet sich nach deutschem Recht. Nach dem Dienstvertrag vom 01.04.2018 haben die Parteien zwar die Anwendung türkischen Rechts vereinbart. Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-VO darf jedoch durch die Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht der Schutz der zwingenden Normen des Rechts entzogen werden darf, welches bei objektiver Anknüpfung nach Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 4 Rom-I-VO anzuwenden wäre. Bei objektiver Anknüpfung käme deutsches Recht zur Anwendung, da der Kläger immer in Deutschland tätig gewesen ist und daher die Arbeit gewöhnlich von Deutschland aus verrichtet (Art. 8 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. Rom-I-VO; vgl. EuGH 14.09.2017 - C-168/16 und C-169/16; BAG, Urteil vom 07.05.2020 - 2 AZR 692/19 Rn.27). Die rein administrative Umstellung des Vertragsverhältnisses auf den sog. Expatriat-Status, der auch Auswirkung auf die Vergütung und Sozialversicherung hatte, vermag den engeren Bezug des Arbeitsverhältnisses zu Deutschland nicht beseitigen. Die deutschen Regelungen zum Kündigungsschutz nehmen im internationalen und auch im europäischen Vergleich eine Sonderstellung ein, da bei unwirksamen Kündigungen grundsätzlich Bestandsschutz gewährt wird, bei wirksamen Kündigungen hingegen meist kein Anspruch auf eine Abfindung besteht. Die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Kündigungsschutzbestimmungen ergeben sich aus dem Vertragsstatut Art. 8 Rom I-VO (st. Rspr., zuletzt BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 902/06 -). Zugleich gelten die Vorschriften des deutschen KSchG als zwingend iSd. Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, sie verdrängen also eine abweichende Rechtswahl (BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 631/96 -). Die Kammer bewertet den im deutschen Recht normierten Bestandsschutz auch vor dem Hintergrund der limitierten wirtschaftlichen Kompensation für den Verlust des Arbeitsplatzes im türkischen Recht höher und das deutsche Kündigungsschutzrecht somit als günstiger. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des Urteils des ArbG Köln 6 Ca 1367/20, bestätigt durch das rechtskräftige Urteil des LAG Köln vom 26.01.2023 – 8 Sa 473/22 verwiesen.

bb. Die Kündigung ist nicht gem. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt da es an einem wichtigen Grund fehlt. Sie ist auch als hilfsweise ordentliche Kündigung nicht sozial gerechtfertigt, da sie nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. ist Es fehlt bereits an einem kündigungsrelevanten Verhalten des Klägers.

(1) Eine Kündigung ist i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 30. Juli 2020 - 2 AZR 43/20 -). Der Arbeitgeber hat gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(2) Zwar können grundsätzlich bereits leichtfertig falsche Anschuldigungen gegen Vorgesetzte oder Kollegen als Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht kommen (vgl. BAG, Urteil vom 11. Juli 2013 – 2 AZR 994/12 –). Das gilt erst Recht für eine wissentlich falsche Anschuldigung unter Vortäuschen eines tätlichen Angriffs, wie sie dem Kläger vorgeworfen wird und einem darauf fußenden versuchten Prozessbetrug (BAG, Urteil vom 08. November 2007 – 2 AZR 528/06 -). Dabei kann dahinstehen, ob die Kündigungsgründe bereits präkludiert sind, weil sie bereits zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht und dort materiell geprüft worden sind. Es ergibt sich jedenfalls nicht aus den Gründen der Urteile die Vorgängerkündigungen betreffend, dass der Kläger einen versuchten Prozessbetrug begangen hat. Vielmehr heißt es in dem Urteil des ArbG Köln 6 CA 1367/20: Seite 18 :

In Anwendung dieser Grundsätze kann den Aussagen der Zeugen D, Ö und T in der Kammerverhandlung vom 18.01.2022 nicht zur vollen Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO entnommen werden, dass der Kläger Beleidigungen und einen tätlichen Angriff lediglich vortäuschte, um seinen Vorgesetzten D zu schädigen. Der von der Beklagten behauptete Kündigungssachverhalt hat sich nicht zur Überzeugung der Kammer erwiesen. Im Ergebnis kann die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nach wie vor nicht feststellen, was genau sich zwischen dem Zeugen D und dem Kläger abgespielt hat. Die Kammer kann sich auf Grundlage der dargelegten Zeugenaussagen aber nicht das notwendige Maß an Gewissheit verschaffen, dass der Kläger den Zeugen D unter Vorspiegelung falscher Tatsachen wahrheitswidrig der Beleidigung und eines Angriffs beschuldigte. Denn die Kammer ist nicht überzeugt, dass der Streit zwischen dem Zeugen D und dem Kläger nur mit viel Aufregung und lauter Stimme ohne Beleidigungen und ohne körperliche Übergriffen stattgefunden hat. Mit Ausnahme der Beleidigung und des körperlichen Angriffs stützen die Zeugenaussagen die Angaben des Klägers zu den Umständen des Streits und der Situation nach dem Streit. Die Behauptung der Beklagten zu den angeblichen Äußerungen des Klägers („Sie dürfen mich nicht schlagen“), hat sich hingegen nicht erwiesen. Nach dem Gesamteindruck der Kammer von den Angaben der Parteien und der Zeugen besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger den Zeugen D wahrheitswidrig beschuldigte. Zwar mag er bei der Schilderung der Tätlichkeiten in Form von Faustschlägen beim Rütteln und Ziehen am Kragen durch Herrn D übertrieben haben. Es bleiben dennoch erhebliche Zweifel daran, dass der Kläger aus einer angeblich völlig harmlosen Situation leichtfertig oder gar vorsätzlich Beleidigungen und eine Körperverletzung konstruierte, um den Zeugen D zu schädigen.

Auch im Berufungsurteil des LAG – 8 Sa 473/22 – heißt es dann u.a. ab Seite 8:

Das Arbeitsgericht hat mit umfassender, ausführlicher und widerspruchsfreier Begründung dargelegt, dass es zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass es bei dem Gespräch am 11.12.2019 zwischen den Kläger und dem Zeugen D „hoch her" gegangen sei und sich ein heftiges Streitgespräch entwickelt habe. Die Kammer habe aber Zweifel daran, dass dem Kläger in körperlicher Hinsicht nichts angetan worden sei. Die Zeugen D und Ö zum Hintergrund des Zusammentreffens im Büro und den dortigen Umständen seien aufgrund ihrer jeweils detaillierten, lebensnahen und im Wesentlichen übereinstimmenden Schilderungen, ebenso wie die des Klägers, glaubhaft. Zum Kern des Streits — nämlich ob der Zeuge D den Kläger zunächst am Arm und dann heftig am Kragen gepackt und ihn dabei mit den Fäusten und Brust und Kinn getroffen hat, hätten die Zeugen indes teilweise unterschiedliche Angaben gemacht, Zwar habe keiner der Zeugen Faustschläge gegen die Brust oder das Kinn bestätigt. Der Zeuge D habe jedoch behauptet, den Kläger gar nicht angefasst zu haben und sei bei dieser Einlassung auch geblieben, nachdem er mit den Angaben des Zeugen Ö konfrontiert worden sei, dass er den Kläger jedenfalls am Arm gepackt habe. Die Situation, wie der Zeuge D aufgestanden, sich zum Kläger begeben und diesen am Arm gefasst habe, seien vom Zeugen Ö und dem Kläger im Wesentlichen übereinstimmend geschildert worden. Die Schilderungen des Zeugen Ö, der die Situation ebenso wieder Kläger, auch plastisch demonstriert habe, seien lebensnah und detailliert. Die Schilderungen des Zeugen D, der weiterhin behauptet habe, den Kläger nicht angefasst zu habe und auf Nachfrage ohne Nennung weiterer Details lediglich erklärt habe, dass der Kläger nach diversen Aufforderungen „einfach gegangen" sei, gäben aufgrund der unterschiedlichen Qualität der Aussagen im Hinblick auf ihre Glaubhaftigkeit Anlass zu Zweifeln. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Zeuge Ö keine Belastungstendenzen gegenüber dem Zeugen D habe erkennen lassen, sondern vielmehr versucht habe, das Verhalten des Zeugen D zu relativieren. Dagegen seien die Schilderungen des Zeugen Ö zum weiteren Geschehensablauf nicht schlüssig und nicht überzeugend. Nachdem er sich zunächst angegeben habe, sich nicht zu erinnern, habe er dann auf weiteres Befragen geäußert, der Zeuge D habe den Kläger am Arm zur Tür gezogen und dort von ihm „abgelassen", wobei er quasi als „Airbag" zwischen den beiden gestanden habe; zugleich habe der Zeuge Ö wenig überzeugend geäußert, der Zeuge D sei „ sehr vorsichtig" mit dem Kläger umgegangen. Die vom Zeugen Ö gewählten Formulierungen, der Zeuge D habe vom Kläger „abgelassen" und er selbst sei wie ein „Airbag" zwischen beiden gewesen, legten vielmehr nahe, dass es zwischen dem Zeugen D und dem Kläger mehr als ein Herausbegleiten mit der Hand auf dem Arm gegeben habe. Der Zeuge Ö habe auch nicht plausibel erklären können, warum er sich plötzlich zwischen beiden Streitenden befunden und sich wie in Airbag gefühlt habe; seine Schilderungen seien an dieser Stelle eher diffus geblieben. Dieser Eindruck werde durch die glaubhaften Angaben des Zeugen T zum Zustand des Klägers nach dem Streit im Büro gestützt. Dieser habe — im Wesentlichen überstimmend mit den Angaben des Klägers — geschildert, dass der Kläger zunächst Versuche, ihn zu beruhigen, abgewehrt und alle aus seinem Büro geworfen habe. Nachdem man ein Geräusch aus seinem Zimmer gehört und nachgeschaut habe, habe man den Kläger auf dem Boden gefunden; dieser habe gezittert, sei nicht ganz bei sich und auch nicht in der Lage gewesen, zu sprechen. Es habe ausgesehen wie bei einem epileptischen Anfall. Aus diesem Grunde habe man sicherheitshalber den Krankenwagen gerufen. Das Telefon habe mit noch offener Leitung auf dem Boden neben dem Kläger gelegen. Die Kammer habe keine Veranlassung, an den schlüssigen und widerspruchsfreien Angaben des Zeugen T zu zweifeln. Nach Überzeugung der Kammer habe der Kläger jedenfalls unter dem Eindruck der Vorkommnisse im Büro des Zeugen D gestanden, wobei es ihm offenkundig schlecht gegangen sei.

Im Ergebnis können die Kammer auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen, was genau sich zwischen dem Zeugen D und dem Kläger abgespielt habe. Sie habe sich auf Grundlage der Zeugenaussagen nicht das notwendige Maß an Gewissheit verschaffen können, dass der Kläger den Zeugen D unter Vorspiegelung falscher Tatsachen wahrheitswidrig der Beleidigung und eines Angriffs beschuldigt habe. Die Kammer sei insbesondere nicht überzeugt, dass der Streit zwischen dem Kläger und dem Zeugen D nur mit viel Aufregung und lauter Stimme aber ohne Beleidigungen und ohne körperliche Übergriffe stattgefunden habe, es bestehe — auch wenn der Kläger bei der Schilderung der Tätlichkeiten in Form von Faustschlägen beim Rütteln und Ziehen am Kragen durch den Zeugen D - übertrieben haben mag, besteht - nach dem Gesamteindruck der Kammer keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger den Zeugen Dogan wahrheitswidrig beschuldigt habe.

Da der Sachverhalt damit weder für die für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweisbelastete Beklagte erwiesen war, musste die Kündigungsschutzklage zwangsläufig genauso Erfolg haben, wie die Abweisung eines Schmerzensgeldanspruchs für den für dessen Voraussetzungen darlegungs- und beweisbelasteten Kläger.

II. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Die Grundsätze für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag wurden durch den Beschluss des Großen Senats vom 27.2.1985 – GS 1/84, DB 1985, 2197, aufgestellt und finden auf den vorliegenden Fall entsprechende Anwendung. Nach einem klagezusprechenden Antrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses besteht ein grundsätzliches Interesse der klagenden Partei an Weiterbeschäftigung, dem die beklagte Partei auch nicht entgegengetreten ist.

III. Die Zahlungsanträge sind begründet.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Beklagte als Arbeitgeber für die Zeit ab 16.04.2020 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, da sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) des Klägers. Nach § 296 Satz 1 BGB ist ein solches Angebot überflüssig, wenn der Beklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der Beklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des Klägers fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren (BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 -). Vorliegend hat jedoch der Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers aufgrund ihrer Kündigungen zurückgewiesen. Dabei haben sich die Kündigungen vom 09.04.2020 inzwischen rechtskräftig entschieden als rechtsunwirksam herausgestellt. Damit hat die Beklagte ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war (BAG Urteil vom 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 -; BAG Urteil vom 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - ).

2. Der Kläger hat anderweitigen Erwerb nicht böswillig gem. § 615 S. 2 BGB unterlassen. Soweit im Streitzeitraum nach der rechtskräftig gewordenen Entscheidung des Arbeitsgerichts das Arbeitsverhältnis fortbestanden hat, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen § 615 Satz 2 BGB (vgl. BAG 8. September 2021 - 5 AZR 205/21 -). § 11 Nr. 2 KSchG bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.

a. Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG, 615 S. 2 BGB anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls (BAG Urteil vom 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 -; BAG Urteil vom 8. September 2021 - 5 AZR 205/21 -). Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG Urteil vom 19. Mai 2021 - 5 AZR 420/20 -). Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen (BAG Urteil vom 23. Februar 2021 - 5 AZR 213/20 -).

b. Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hat der Kläger umfangreich und detailliert seine Bemühungen um eine Stelle, die ihm anderweitigen Erwerb ermöglicht, dargelegt. Von einem böswilligen Unterlassen konnte daher nicht ausgegangen werden.

3. Die zugrunde zu legenden Bruttomonatsvergütung ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Statusmitteilung sowie die rechtskräftigen Feststellungen des LAG Köln in seinem Berufungsurteil. Die Beklagte ihrerseits hat nur darauf hingewiesen, dass die dort festgestellte Bruttomonatsvergütung auch Bestandteile enthalte, die nicht monatlich gezahlt würden. Eine konkrete das Arbeitsverhältnis über einen längeren Zeitraum begleitende Auflistung der Vergütung, die eine anderweitige Berechnungsgrundlage nachvollziehbar gemacht hätte, hat die Beklagte demgegenüber nicht vorgelegt.

4. Die Zinsen sind aus dem Gesichtspunkt des Verzugs gerechtfertigt, §§ 286, 288 ZPO.

IV. Der Feststellungsantrag des Klägers war abzuweisen.

a. Zunächst gebührt einer Feststellungsklage der Vorrang der Leistungsklage, die auch für künftige Zahlungen gem. §§ 257, 258, 259 ZPO möglich ist. Lohn- und Gehaltsansprüche können ausnahmsweise dann für erst künftig fällig werdende Beträge eingeklagt werden, wenn die Voraussetzungen des § 259 ZPO vorliegen. Danach ist erforderlich, dass nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. Welche Voraussetzungen hierfür erfüllt sein müssen, wird unterschiedlich beurteilt. Das BAG legt einen strengen Maßstab an und hält ein Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers in vielen Fällen nicht für gegeben (BAG Urteil vom 27.10.2010 – 7 ABR 36/09 -). § 259 ZPO setzt nämlich voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist. Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis entstehen aber erst mit Erbringung der Arbeitsleistung, weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden kann oder der Arbeitnehmer die ihm obliegende Leistung, ohne Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Vergütung ohne Arbeitsleistung gegeben wäre, verweigern kann Großzügiger ist das Gericht, wenn der Entgeltanspruch von einer Gegenleistung des Arbeitnehmers unabhängig ist, zB bei Vorruhestandsbezügen oder Betriebsrenten; sie können nach § 258 ZPO Gegenstand einer Klage auf zukünftige Leistung sein.

b. Die vom Kläger begehrte künftige Vergütung ist von einer Gegenleistung abhängig. Sie ist nicht zu zahlen, wenn der Kläger beispielsweise seine Arbeitsleistung nicht anbietet oder Leistungsunfähig ist und damit aus der Entgeltfortzahlung fällt.

V. Der Streitwert war gem. § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 42 Abs. 2 GKG, §§ 3 ff. ZPO im Urteil festzusetzen. Die Kostenentscheidung hat ihre rechtliche Grundlage in § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO.

VI. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung gem. § 64 Abs. 2a, Abs. 3 ArbGG bestanden nicht.