Landesarbeitsgericht Köln, 4. Kammer — 4 Sa 322/19
Einzelfall zur Wirksamkeit einer Versetzung kraft Direktionsrecht und der Frage, ob die zugewiesene Tätigkeit trotz Wegfalls disziplinarischer Führungsbefugnisse gleichwertig ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 03.05.2019 (3 Ca 2401/18) teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Die Revision wird nicht zugelassen
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung sowie über die Beschäftigung der Klägerin auf ihrem früheren Arbeitsplatz bzw. einem gleichwertigen Arbeitsplatz.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen im Konzern D P D G . Sie ist mit der direkten und schnellstmöglichen Bearbeitung von Kundenaufträgen im Bereich des Response- und Direktmarketings mit nachfolgenden Kommunikationsdienstleistungen befasst. Sie betreibt die Geschäftsfelder Adress- und Datenmanagement. Bei der Beklagten ist am Standort T ein Betriebsrat gebildet.
Die Klägerin, geb. am 1967, ist verheiratet und ist seit dem 15.10.2006 bei der Beklagten auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 26./31.07.2006 in Vollzeit als „Leiterin Marketing“ beschäftigt. Das Nähere dieser Tätigkeit wird durch die Geschäftsführung geregelt. Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug zuletzt 6.639,98 Euro brutto. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:
„Die Gesellschaft behält sich vor, [der Klägerin] eine andere oder zusätzliche, ihrer Eignung und ihrer Qualifikation entsprechende Tätigkeit, ggf. auch bei einer anderen zum Konzern gehörenden Gesellschaft zu übertragen. Dieser Vorbehalt erstreckt sich auf die Versetzung an einen anderen Ort. Wenn nichts anderes vereinbart wird, gilt dieser Vertrag dann im Übrigen unverändert weiter; bei Zuweisung einer anderen Tätigkeit bei einem anderen Konzernunternehmen wird das aufnehmende Unternehmen ausschließlicher Vertragspartner.“
Wegen des weiteren Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrags wird auf Bl. 10-15, 35-40, 82-87 d.A. Bezug genommen.
Aus der „internen Stellenbeschreibung“ für die Position „Leiterin Marketing“ aus dem Jahre 2006, die auch Grundlage der Bewerbung und Einstellung der Klägerin war, obgleich sie nicht Bestandteil des schriftlichen Arbeitsvertrages wurde, ergaben sich folgende „wesentlichen Aufgaben“ für die genannte Tätigkeit:
Entwicklung von Marketing und PR der [Beklagten] in Einklang mit den Vermarktungsplänen des Konzerns
Planung, Koordination und Steuerung aller Marketing- und PR-Maßnahmen
Marktforschung und Wettbewerbsbeobachtung
Führung, Motivation und Weiterentwicklung eines dreiköpfigen Teams
Erster Ansprechpartner des Konzerns bei allen Fragen rund um die Marktkommunikation der [Beklagten]
Vertreten und Durchsetzen der Marketing- und PR-Interessen der Beklagten im Konzern und aktives Unterstützen der Marketing-Maßnahmen des Konzerns durch eigene Ideen und Inhalte
Mitwirken an Produktneuentwicklungen
Steuerung von Agenturen und Dienstleistern.
Wegen des weiteren Inhalts der internen Stellenbeschreibung und die dort angegebenen fachlichen und persönlichen Anforderungen wird auf Bl. 16, 41 d.A. Bezug genommen.
Organisatorisch war die von der Klägerin bekleidete Stellung als Leiterin Marketing mit der Funktion eines „Teamleiters/Teamleiterin“ gleichgesetzt (siehe Bl. 3, 62, 632 d.A.). Die Klägerin berichtete allerdings unmittelbar an die Geschäftsführerin P W , wobei die Parteien insofern darüber streiten, ob die Geschäftsführerin dem Bereich Marketing zuzuordnen ist. Die anderen Teamleiter berichteten demgegenüber an die jeweiligen Abteilungsleiter und diese wiederrum an die Bereichsleiter, die wiederum an die Geschäftsführung berichteten.
Soweit es die Aufgaben und die interne Stellung von Teamleitern betrifft, gab es bei der Beklagten ein sog. „Handbuch Personal“, das jedoch von der Beklagten im August 2012 außer Kraft gesetzt wurde und seit dem August 2017 aus dem Intranet der Beklagten gelöscht ist. Diese Löschung bestätigte die Klägerin mit E-Mail vom 28.08.2017, 07:42 Uhr, bezüglich deren Inhalts Bezug genommen wird auf Bl. 167 d.A.
In ihrer Position als Leiterin Marketing hatte die Klägerin bis zum Jahr 2017 das Budget jeweils für das jeweilige Folgejahr zu entwerfen. Seitdem plant die Geschäftsführerin der Beklagten das Marketingbudget ohne Mithilfe der Klägerin. Des Weiteren hatte die Klägerin die Aufgabe, die Marketing- und PR-Strategie sowie die Unternehmensstrategie unternehmensübergreifend zu entwickeln. Zudem war sie für die Steuerung und Umsetzung aller operativen Marketing- und PR-Maßnahmen verantwortlich. Jedenfalls bis zum Jahr 2011 war sie auch für den Abschluss von (Rahmen-)Verträgen mit externen Dienstleistern zuständig. Seit dem Jahr 2011 bestimmt die Deutsche Post AG, welche Dienstleister beauftragt werden können. Soweit es die sog. Kostenstellenverantwortung betrifft, aufgrund derer Rechnungen (zB. Bestellanforderungen) freigeben werden dürfen, muss die Klägerin aufgrund von internen Organisationsanweisungen der Geschäftsführung der Beklagten spätestens seit 01.01.2018 das sog. Vier-Augen-Prinzip beachten, wonach die Klägerin bis zu einem Betrag iHv. 1.500,- Euro sich mit einem Sachbearbeiter und bei höheren Beträgen mit einem Vorgesetzten abstimmen muss. Insofern wird Bezug genommen auf Bl. 337 ff. d.A.
Zuletzt war die Klägerin noch gegenüber drei Mitarbeiterinnen (Frau D H , Frau C L und Frau A K -M ) weisungsbefugt, wobei es zwischenzeitlich bis zu fünf Arbeitnehmer waren. Insofern wird auf das Organigramm auf Bl. 248 d.A. Bezug genommen. Unstreitig war die Klägerin gegenüber diesen Mitarbeiterinnen fachlich weisungsbefugt.
Soweit es die disziplinarischen Führungsbefugnisse durch die Klägerin betrifft, war sie unstreitig befugt, die zeitliche Lage des Urlaubs der Mitarbeiter mit diesen festzulegen, Krankmeldungen entgegen zu nehmen, Arbeitszeitkonten zu erfassen und Gleittage freizugeben sowie Entsendegespräche zu Schulungen zu führen. Unstreitig hatte die Klägerin in diesem Zusammenhang jedoch nicht das Recht zum Ausspruch von Kündigungen oder zur Erteilung von Abmahnungen. Die übrigen disziplinarischen Befugnisse der Klägerin sind zwischen den Parteien umstritten.
In ihrer Funktion als Vorgesetzte hatte die Klägerin bis zum Jahr 2011 mit ihren Mitarbeitern bzw. Mitarbeiterinnen Zielvereinbarungs- und Personalgespräche zu führen. Aufgrund einer im Jahr 2012 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung erhielten dann die der Klägerin unterstellten Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen die Möglichkeit, den erfolgsabhängigen – variablen – Gehaltsbestandteil zu verstetigen, wovon sie Gebrauch machten, wodurch de facto die Aufgabe des Führens der Zielvereinbarungsgespräche entfiel. Bis zum Jahr 2013 machte die Klägerin auch noch Vorschläge zu Gehaltsanpassungen ihrer Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen. Seit dem Jahr 2014 werden die Gehälter allerdings nach Vorgaben des Konzerns angehoben.
Des Weiteren war die Klägerin für die Teamorganisation, Aufgabenorganisation und Teamsteuerung verantwortlich und hatte in diesem Rahmen regelmäßige Teammeetings durchzuführen. Auch entwarf die Klägerin für ihre Mitarbeiterinnen verschiedentlich Zwischenzeugnisse und unterzeichnete dies als Linksunterzeichnerin. Insofern wird beispielshaft auf Bl. 277-278, 463-464 d.A. Bezug genommen. Da im Team der Klägerin – bis zur streitgegenständlichen Versetzung – keine Personalfluktuation stattfand, hatte sie nur einmal im Rahmen der Einstellung einer Vertretungskraft unter den Bewerbern die Vorauswahl zu treffen sowie Bewerbergespräche und Vertragsverhandlungen zu führen. Auch wirkte sie bei der Verlängerung von Arbeitsverträgen mit.
Neben dem Bereich Marketing unterhielt die Beklagte ua. den Bereich Produktion, bestehend aus den Abteilungen Integrierte Datenservices und Business Services Dialogmarketing. Daneben gab es noch die Bereiche Finanzen, Personal sowie den Bereich Business Development, bestehend aus den Abteilungen Vertrieb, Zielgruppenintelligenz sowie Entwicklung & ITSM. Bzgl. der innerbetrieblichen Struktur wird auf das Organigramm (Stand: 05.12.2017) auf Bl. 110, 247 d.A. Bezug genommen.
Die Klägerin ist seit Mai 2018 Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrates.
Aufgrund einer umfangreichen Umstrukturierung bei der Beklagten, wobei insofern ein Interessenausgleich mit dem Betriebsrat in der Einigungsstelle scheiterte, wurden die bisherigen Funktionen Strategie/Steuerung und teilweise Marketing zum Bereich Business Development mit Wirkung zum 25.05.2018 zusammengefasst. Die restlichen Teile des Bereiches Marketing – das operative Geschäft – wurden dem Bereich Vermarktung zugeordnet. Ab dem 25.05.2018 war auch die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO) in allen Mitgliedstaaten anzuwenden. Bzgl. der derzeitigen innerbetrieblichen Struktur wird auf die Organigramme auf Bl. 112 und 118 d.A. Bezug genommen. Hiernach ist die Klägerin im Bereich Business Development weiterhin unmittelbar der Geschäftsführerin P W unterstellt. Frau K -M und Frau L wurden dem Bereich Vermarktung zugeordnet. Frau H wurde dem Bereich Business Development – wie die Klägerin – zugeordnet.
Mit der Neuausrichtung setzen sich die Funktionen und Abteilungen bei der Beklagten im Wesentlichen aus einem (Abteilungs-)Leiter, einem oder mehreren Senior Professionals sowie aus den zugehörigen Arbeitnehmern zusammen. In Folge der Umstrukturierung wurde die bisherige organisatorische Unterteilung der Abteilungen in Teams beendet. Die ehemals den Teams zugeordneten Arbeitnehmer sind nunmehr nur noch der jeweiligen Abteilung zugeordnet, um bedarfs- und projektorientiert selbstorganisiert und agil miteinander in Einsatzgruppen zusammenarbeiten zu können. Die Position des Teamleiters existiert seit der Neuausrichtung nicht mehr. Die Senior Professionals – abgesehen von der Klägerin – sind dem jeweiligen Abteilungsleiter unterstellt. Die Umstrukturierung machte insgesamt die Versetzung von 65 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, einschl. der Klägerin, aus Sicht der Beklagten erforderlich.
Mit Schreiben vom 14.05.2018 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Versetzung der Klägerin ab dem 25.05.2018 iSv. §§ 99, 105 BetrVG. Bzgl. des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 168 d.A. Bezug genommen.
Mit weiterem Schreiben vom 14.05.2018 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass sie die Versetzung der Klägerin gem. § 100 Abs. 1 BetrVG vorläufig durchführen, weil diese aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Bzgl. dieses Unterrichtungsschreibens wird auf Bl. 170-171 d.A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 15.05.2018 bestritt der Betriebsrat, dass die Versetzung der Klägerin aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Bzgl. dieses Widerspruchschreibens wird auf Bl. 172 d.A. Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 17.05.2018, am selben Tag bei Gericht eingegangen, hat die Beklagte beim Arbeitsgericht Siegburg (3 BV 24/18) beantragt, die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates zu den 65 Versetzungen, einschl. der Klägerin, zu ersetzen und festzustellen, dass die vorläufigen Versetzungen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sind.
Mit Schreiben vom 22.05.2018 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Versetzung der Klägerin unter Hinweis auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 5 BetrVG. Bzgl. dieses Widerspruchschreibens wird auf die Bl. 173-176 d.A. Bezug genommen.
Die Beklagte teilte der Klägerin am 24.05.2018 mündlich mit, dass ihr Aufgabenbereich zukünftig derjenige als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ sein wird, der zum neu geschaffenen Bereich Business Development gehört.
Mit Schreiben vom 29.05.2018 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie der neuen Tätigkeit nur unter Vorbehalt nachkommen werde. Insoweit behielt sie sich vor, dass in der Aufnahme der Tätigkeit keinerlei Zustimmung zu der vorgenommenen Änderung ihres Tätigkeits- und Aufgabenbereichs liegt. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 20, 45 d.A. Bezug genommen. Die Vergütung der Klägerin bleibt durch die Versetzung unverändert.
Die Klägerin forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 22.08.2018 vorgerichtlich vergeblich auf, von der Versetzung Abstand zu nehmen, und forderte die (Weiter-)Beschäftigung auf ihrer bisherigen Position. Hiervon unabhängig bat sie um Übersendung einer Stellenbeschreibung für die ihr zugewiesene Tätigkeit. Bzgl. des Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 21-22, 46-47 d.A. Bezug genommen.
Die Beklagte übersandte der Klägerin mit Schreiben vom 03.09.2018 (Bl. 23-24, 48-49 d.A.) eine Stellenbeschreibung zur Position „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“. Hieraus ergeben sich folgende „wesentliche Aufgaben“:
Strategisches Marketing
Pressearbeit
interne Kommunikation
Marketing-, PR-, Markenstrategie
Marketingplanung/-Controlling, Budgetplanung/-Monitoring
Markenmanagement
Marketing Communications
Management von Sonderprojekten und Schnittstellen.
Entscheidungs- bzw. Ermessensspielräume sollen nach der Stellenbeschreibung innerhalb des Projektrahmens zur Erreichung des Projektziels bestehen. Ausweislich dieser Stellenbeschreibung sind mit der genannten Tätigkeit keine Führungsbefugnisse verbunden. Die unmittelbare Vorgesetzte der Klägerin bleibt unverändert die Geschäftsführerin Weber. Wegen des weiteren Inhalts der Stellenbeschreibung für die aktuelle Tätigkeit wird auf Bl. 25, 50 d.A. Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Siegburg wies auf die Anhörung vom 28.11.2018 mit Beschluss vom 16.01.2019 in dem Zustimmungsersetzungsverfahren die Anträge der Beklagten (und dortigen Antragstellerin) zurück. Die Beklagte legte Beschwerde hiergegen ein, die beim Landesarbeitsgericht Köln unter dem Az. 10 TaBV 8/19 geführt wird. Das Zustimmungsersetzungsverfahren ist bislang noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.
Am 01.04.2019 erstellte die Beklagte eine ergänzte Stellenbeschreibung für die Position „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR (w/m/d)“. Diese beinhaltet im Bereich der „wesentlichen Aufgaben“ nunmehr auch die folgende Aufgabe: „Fachliche Führung des Mitarbeiters“. Wegen des weiteren Inhalts dieser Stellenbeschreibung sowie die fachlichen und persönlichen Anforderungen wird auf Bl. 609 d.A. Bezug genommen. Unstreitig erfüllt die Klägerin weiterhin die fachlichen und persönlichen Anforderungen. Mit der Position als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ sind weiterhin keine disziplinarischen Führungsbefugnisse vorhanden.
Mit Schreiben vom 24.06.2019 hörte die Beklagte den Betriebsrat ergänzend bzgl. der Versetzung der Klägerin im Hinblick auf die geänderte Stellenbeschreibung an und teilte mit, dass sie weiterhin daran festhält, die Klägerin als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ einzusetzen. Bzgl. des Wortlauts dieses Anhörungsschreibens wird auf Bl. 611-612 d.A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 09.07.2019 verweigerte der Betriebsrat weiterhin die Zustimmung zur Versetzung der Klägerin. Bzgl. des Wortlauts dieses Widerspruchsschreibens wird auf Bl. 618-622 d.A. Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit ihrer beim Arbeitsgericht am 09.11.2018 eingegangenen und der Beklagten am 23.11.2018 zugestellten Klage die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet ist, als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ tätig zu sein, und sie hat die weitere Beschäftigung auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz als Leiterin Marketing geltend gemacht.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, für die Beklagte die Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ auszuführen. Eine derartige Tätigkeit sei arbeitsvertraglich von ihr nicht geschuldet. Die mündliche Anweisung, nunmehr als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ tätig zu sein, entspreche nicht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO. Arbeitsvertraglich geschuldet sei vielmehr weiterhin eine Tätigkeit als Leiterin Marketing. Mit der „Internen Stellenbeschreibung“ (Bl. 16, 41 d.A.) sei der Inhalt ihrer bisherigen Tätigkeit klar und eindeutig umrissen und damit Bestandteil seiner vertraglichen Arbeitsverpflichtung geworden. Die Aufgabenbeschreibung zur Stelle eines „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ weiche bezogen auf die wesentlichen Aufgaben erheblich von ihren bisherigen Tätigkeit ab, weil ihr zum einen wesentliche Aufgaben und zum anderen jegliche Befugnis zum Führen von Mitarbeitern entzogen seien, so dass die neue Stelle offensichtlich geringwertiger sei. Eine derart massive Veränderung des Vertragsinhalts sei nicht im Wege des Direktionsrechts einseitig möglich. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien. Insofern hat die Klägerin die Ansicht vertreten, dass die von der Beklagten gestellte Klausel keine Einschränkung dahingehend beinhalte, dass eine einseitige Änderung der Art der Tätigkeit nur dann zugelassen werden soll, wenn diese in der Zuweisung einer anderen gleichwertigen Tätigkeit bestehe. Die Klausel verstoße als Allgemeine Geschäftsbedingung daher gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Des Weiteren sei die Versetzung auch nach § 106 GewO unwirksam, da sie nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Ihr seien durch die Versetzung die Leitungsfunktionen für das Marketing entzogen worden. Während sie zuletzt gegenüber drei Mitarbeiterinnen weisungsbefugt war, sowohl in fachlicher als auch in disziplinarischer Hinsicht, entfalle diese Führungsfunktion in der neuen Tätigkeit völlig. Auch in der gelebten Praxis seien diese Führungsaufgaben entfallen. So habe sie bislang noch kein Team gebildet und auch keinem Mitarbeiter bislang Weisungen erteilt, da sich insofern der Bedarf nicht ergeben hätte. Die Möglichkeit, Teammeetings abzuhalten, sei ihr ebenfalls entzogen worden. Auch Weiterbildungen ihrer Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen habe sie bis zum Jahr 2015 eigenständig genehmigt und diesbezügliche Rechnungen freigegeben, nach der Umorganisation jedoch nicht mehr. Zuvor habe sei sie im Rahmen der Erstellung von Zwischenzeugnissen auf Anforderung der Personalabteilung für die Erstellung von Beurteilungsbögen zur Formulierung des Zeugnisses durch dieselbe und die Überarbeitung des Zeugnistextes zuständig gewesen. Dies sei aus ihrem Tätigkeitsbereich entfallen. Gleiches gelte für die Veranlassung der Verlängerung von Arbeitsverträgen, die sie bis zu Umorganisation mit der Geschäftsführung besprochen und an die Personalabteilung weitergegeben habe. Zu regelmäßigen Jour Fixes mit der Geschäftsführung werde sie seit der Versetzung nicht mehr eingeladen.
Die Klägerin hat schließlich die Ansicht vertreten, dass die neue Tätigkeit nicht gleichwertig sei und die Beklagte sie nicht arbeitsvertragskonform beschäftigen würde, da ihr nach ihren Behauptungen – wenn überhaupt – lediglich Sachbearbeitertätig- keiten zugewiesen würden. Seit der Umstrukturierung seien ihr von der Geschäftsführerin lediglich zwei Projekte zugewiesen worden seien, wobei für eines dieser Projekte nicht einmal ein Fertigstellungs- bzw. Umsetzungstermin festgesetzt sei. Sie hat ferner behauptet, mit der Umorganisation sei ihre Zuständigkeit für die Budgetplanung entfallen. Aufgaben im Zusammenhang mit der Entwicklung der Marketing- und PR-Strategie habe sie nur noch vereinzelt und nicht (mehr) unternehmensübergreifend durchzuführen. Aufgaben im Rahmen der Pressearbeit würden durch die Geschäftsführerin W der Mitarbeiterin Frau H unmittelbar zugewiesen, ohne sie, die Klägerin, hierüber zu informieren. Seit der Umstrukturierung habe die Beklagte lediglich eine Pressemitteilung herausgegeben, die von einem Kollegen abgestimmt worden sei. Während sie, die Klägerin, früher für die gesamte Pressearbeit verantwortlich gewesen sei, habe sie nunmehr nur noch Anfragen von Redaktionen zu beantworten, die sie unmittelbar ohne Zwischenschaltung der Geschäftsführung erhalte. Die in die Abteilung Vermarktung gewechselten Mitarbeiterinnen hätten neben dem Erstellen von Präsentationsunterlagen noch weitere Aufgaben z. B. Intranet- bzw. Internetcontentpflege, Dokumentenmanagement u. a. zu verrichten. Ihr selbst seien mit der Umorganisation ihre Kostenstellenverantwortung, in deren Rahmen sie innerhalb des Marketingbudgets Rechnungen freigegeben und Bestellanforderungen genehmigt habe, entzogen und dem Abteilungsleiter Vermarktung zugewiesen worden.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass die Versetzung der Klägerin zum 25.05.2018 in die Funktion Business Development als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ unwirksam ist;
2. festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, Tätigkeiten als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ in der Abteilung Business Development auszuführen;
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin weiterhin als Leiterin Marketing zu beschäftigen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat zunächst die Auffassung vertreten, dass der Klageantrag zu 2.) unzulässig sei. Es fehle am gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse, da der Klageantrag zu 3.), der auf die Beschäftigung als Leiterin Marketing gerichtet ist, die begehrte Feststellung bereits umfassen würde. Die Klägerin könne die Beschäftigung als Leiterin Marketing nur verlangen, wenn die Beklagte nicht befugt sei, sie als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ einzusetzen. Im Übrigen hat sie den Klageantrag zu 1.) für unbegründet gehalten. Hierzu hat die Beklagte behauptet, dass die Position der Leiterin Marketing durch die Umstrukturierung nicht entfallen sondern nur in „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ umbenannt worden sei. Es seien inhaltlich im Wesentlichen dieselben Tätigkeiten, die zum einen lediglich anders bezeichnet würden und die zum anderen lediglich in einen anderen Bereich eingebunden seien. Die Klägerin sei weiterhin direkt der Geschäftsführerin Weber unterstellt. Insbesondere solle die Klägerin weiterhin die Verantwortung für das Marketing-Budget haben, die Marketing- und PR-Planung, das strategische Marketing, das Markenmanagement sowie die Steuerung und Umsetzung der operativen Marketingmaßnahmen ausüben. Die Stelle als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ sei funktionell gleichwertig, insbesondere angesichts der Einordnung in die Betriebshierarchie. Es seien durch die Versetzung keine inhaltlichen Aspekte weggefallen, die nicht bereits zuvor weggefallen sind. Frau Harneit sei demgegenüber schwerpunktmäßig für interne Newsletter und Produktunterlagen zuständig. Die in die Abteilung Vermarktung gewechselten beiden Mitarbeiterinnen seien mit dem Erstellen von Präsentationsunterlagen beschäftigt. Im Unterschied zu einem Teamleiter, dem ein feststehendes Team von Arbeitnehmern zugeordnet war, bilde der Senior Professional zur Erledigung einer zu erfüllenden Aufgabe aus den Arbeitnehmern der Abteilung bedarfs- und projektorientiert flexibel eine Einsatzgruppe. Der Senior Professional sei im Rahmen seines Aufgabenbereichs fachlich verantwortlich und weisungsbefugt gegenüber den Arbeitnehmern der zur Erledigung einer Aufgabe jeweils gebildeten Einsatzgruppe. Die Klägerin sei daher weiterhin auch seit der Übernahme der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ gegenüber den ihr bislang fest unterstellten Mitarbeiterinnen fachlich weisungsbefugt, wenn die Tätigkeiten/Aufgaben dies im konkreten Einzelfall hergeben. Disziplinarische Führungsbefugnisse habe die Klägerin nicht gehabt. Weiterbildungen habe die letzten Jahre stets die Geschäftsführung oder die Personalabteilung genehmigt. Für das Erstellen von Zwischenzeugnissen sei die Klägerin nicht zuständig gewesen.
Des Weiteren hat die Beklagte die Ansicht vertreten, dass der Klageantrag zu 3.) unbegründet sei, weil die Klägerin nicht – mehr – verlangen könnte, als Leiterin Marketing beschäftigt zu werden. Ihre aktuelle Beschäftigung als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ sei arbeitsvertragskonform, denn die Beklagte habe der Klägerin im Wege des Direktionsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO diese Tätigkeit zurecht zugewiesen. Gegen die Rechtmäßigkeit der Versetzung spreche nicht, dass der Klägerin nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages die Aufgaben als Leiterin Marketing übertragen wurden. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags habe sich die Beklagte nämlich vorbehalten, der Klägerin eine andere oder zusätzliche, ihrer Eignung und Qualifikation entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Diese Klausel sei entgegen der Ansicht der Klägerin auch wirksam, denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müsse in einer Direktionsrechtsklausel nicht ausdrücklich erwähnt sein, dass dem Arbeitnehmer nur gleichwertige Aufgaben übertragen werden können. § 1 Abs. 2 Satz 1 des Änderungsvertrags stelle hinreichend klar, dass die Klägerin nicht mit geringwertigen Tätigkeiten beschäftigt werden könne. Die Tätigkeit der Klägerin als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ sei mit der Tätigkeit als Leiterin Marketing gleichwertig. Was vor der Neuausrichtung bei der Beklagten der Teamleiter war, sei nun – in leicht modifizierter Ausgestaltung – der Senior Professional. In dieser Position habe die Klägerin nach wie vor eine Leitungsfunktion inne, die der bisherigen Leitungsfunktion im Wesentlichen entspreche. Allein der Umstand, dass sich die Zusammensetzung und Anzahl der Arbeitnehmer, denen gegenüber die Klägerin fachlich verantwortlich und weisungsbefugt sei, nunmehr abhängig von der jeweils zu bearbeitenden Aufgabe ändern könne, führe nicht zu einer geringeren Wertigkeit der Tätigkeit des Senior Professionals gegenüber der bisherigen Tätigkeit. Zudem hat die Beklagte behauptet, dass die Klägerin es bislang schlicht unterlassen habe, Teams zu bilden. Zudem entspreche die Versetzung billigem Ermessen, da es im Grunde dieselbe Stelle wie bisher sei. Der Klägerin sei also nicht irgendeine neue Tätigkeit zugewiesen worden, sondern genau die, die ihre bisherige Tätigkeit nach der Umstrukturierung funktional und betriebshierarchisch „beerbt". Schließlich sei es der Beklagten nicht möglich gewesen, die Klägerin nicht zu versetzen, denn die Position der Leiterin Marketing existiert seit der Neuausrichtung nicht mehr. Entfalle wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin als Leiterin Marketing zu beschäftigen, so sei es irrelevant, ob ihr die Versetzungsklausel nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Änderungsvertrags die Zuweisung einer anderen Aufgabe erlaube. Vielmehr sei sie verpflichtet, der Klägerin eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen. Dies habe sie dadurch bewerkstelligt, indem sie der Klägerin die der bisherigen Tätigkeit gleichwertige Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ zugewiesen habe.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.05.2019 der Klage teilweise stattgeben und insofern festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin zum 25.05.2018 in die Funktion Business Development als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ unwirksam ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass es den Klageantrag zu 2.) für unzulässig hält. Der Antrag sei nicht hinreichend bestimmt, da die Parteien gerade darüber streiten würden, welche Tätigkeiten hiervon im Einzelnen erfasst seien. Zwischen den Parteien sei gerade umstritten, welche Tätigkeiten der Klägerin derzeit zugewiesen seien, zumal die von der Beklagten gewählte Funktionsbezeichnung nicht klar definiert sei. Da nach den Behauptungen der Beklagten die Tätigkeiten der Klägerin unverändert geblieben seien, bliebe unklar, welche Tätigkeiten die Klägerin nicht ausüben wolle. Außerdem seien unstreitig der Klägerin zugewiesene Tätigkeiten wie Strategisches Marketing oder Marketing-Strategie Tätigkeiten, die eine Leiterin Marketing ausüben müsste. Die beiden anderen Klageanträge seien hingegen zulässig. Es bestünde ein Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 1.), denn der Klägerin sei ein neuer Arbeitsplatz zugewiesen worden, wobei diese die Auffassung vertritt, dass dieser mit ihrem Arbeitsvertrag nicht vereinbar sei. Da sie von der Beklagten dennoch weiterhin auf diesem Arbeitsplatz beschäftigt wird, bestünde ein Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit dieser Personalmaßnahme. Der Klageantrag zu 1.) sei auch begründet, da die Versetzung der Klägerin unwirksam sei. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob die in § 1 des Arbeitsvertrags vorgesehene Versetzungsklausel wirksam sei oder einer Kontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB nicht standhält, da eine Gleichwertigkeit der Tätigkeiten nicht festgestellt werden kann. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts sei eine Gleichwertigkeit der Tätigkeiten als Leiterin Marketing und als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ nicht anzunehmen. Es handele sich bei der Stellenbeschreibung um abstrakte Begriffe und es sei nicht zu erkennen, worin konkret die Leitungsfunktion der Klägerin auf ihrer derzeitigen Stelle liegen soll. Die Beklagte habe nicht dargelegt, wann sie der Klägerin welche konkreten Leitungsfunktionen übertragen habe. Auch die nur auf Projekte bezogene Weisungsbefugnis führt zu keiner Gleichwertigkeit, denn die disziplinarische Führungsbefugnis ist entfallen. Zuletzt waren der Klägerin drei Mitarbeiterinnen unterstellt. Diese dauerhafte Unterstellung sei unstreitig vollständig entfallen. Dieser Verlust werde nicht mit einer gleichwertigen fachlichen Führungstätigkeit und Verantwortung kompensiert. Allein der Umstand, dass die Klägerin sich im Rahmen von zeitlich begrenzten Projekten Arbeitnehmer zu Teams zusammenstellen und anweisen können soll, sei nicht mit einer dauerhaften Verantwortung für die ihr unterstellten Arbeitnehmer gleichzustellen. Per Direktionsrecht dürfe jedoch eine Vorgesetztenstellung nicht entzogen werden. Der zulässige Klageantrag zu 3.) sei schließlich unbegründet, da der Beklagten durch die vorgenommene Umorganisation eine Weiterbeschäftigung auf dieser Position gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden sei. Im Betrieb der Beklagten existiert der Arbeitsplatz einer Leiterin Marketing nicht mehr. Die Beklagte wäre somit genötigt, eine entsprechende Stelle neu zu schaffen und damit die durchgeführte Umorganisation zumindest teilweise rückgängig machen. Dies widerspräche jedoch dem Grundsatz der freien Unternehmerentscheidung, so dass hier eine der Unmöglichkeit gleichkommende Unzumutbarkeit iSv. § 275 Abs. 2 BGB vorläge. Im Übrigen wird bzgl. des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens auf den Tatbestand und bzgl. der Begründung auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils auf Bl. 475-480 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 15.05.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 11.06.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese mit am 16.07.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es den Feststellungsantrag bzgl. des Nichtverpflichtetseins zur Ausführung von Tätigkeiten als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ und den (Weiter-)Beschäftigungsantrag als Leiterin Marketing wegen Unmöglichkeit abgelehnt hat. Ferner hat die Klägerin im Wege der Klageerweiterung hilfsweise die Beschäftigung als Führungskraft im Marketing mit näher bezeichneten Tätigkeiten begehrt.
Gegen das ihr am 15.05.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 17.06.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese mit am 06.08.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es die Feststellung betrifft, dass die Versetzung der Klägerin zum 25.05.2018 in die Funktion Business Development als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ unwirksam ist.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag. Sie ist der Ansicht, dass die Versetzung ohne Zustimmung des Betriebsrates erfolgt sei und verweist insofern auf die gerichtliche Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren. Durch die Umstrukturierung sollte sie als neu gewähltes Betriebsratsmitglied bewusst schlechter gestellt bzw. „kaltgestellt“ werden. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Klage bezüglich des Klageantrages zu 1.) stattgegeben hat. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die neue Stelle geringwertiger und damit nicht gleichwertig sei, da Leitungsfunktionen und Führungsbefugnisse fehlen würden. Dies würde man schon am Jobtitel sehen, denn die Klägerin sei nun nicht mehr „Leiterin“, sondern nur noch „Senior Professional“. Soweit es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages zu 2.) betrifft, ist die Klägerin der Auffassung, dass es nicht ihr angelastet werden könnte, wenn die Beklagte sie als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ beschäftigen möchte. Da sie die Versetzung für unwirksam hält und die Beklagte die Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ als für sich hinreichend bestimmt ansieht, müsse die Klägerin dagegen vorgehen können, dass sie entsprechende Tätigkeiten ausführen soll. Die inhaltlichen Differenzen hätten nur Relevanz bei der Begründheitsprüfung. Der Klageantrag zu 3.) sei ebenfalls begründet, da im Falle einer unwirksamen Versetzung der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung auf seinem alten Arbeitsplatz habe. Zumindest sei dann die Klageerweiterung zulässig, da sie der von der Beklagten behaupteten Unmöglichkeit der Beschäftigung der Klägerin als Leiterin Marketing Rechnung trage, denn die Tätigkeiten sind unstreitig nicht weggefallen. Ferner ist die Klägerin der Auffassung, dass die Beklagte die etwaige Unmöglichkeit selbst zu vertreten habe, was insofern Schadensersatzansprüche auslösen würde. Im Übrigen ist die Klägerin weiterhin der Ansicht, dass die Beklagte sie nicht arbeitsvertragskonform beschäftigten würde, da sie nach ihren Behauptungen Tätigkeiten ausüben müsste, die ihrer Qualifikation nicht entsprechen würden. Ihr gesamter effektiver Arbeitsumfang seit Ende Mai 2018 würde bei etwas weniger als 10 Arbeitstagen liegen. Frau H würde die fachlichen Anweisungen direkt von der Geschäftsführerin W erhalten, was die Klägerin teilweise erst im Nachhinein, wenn überhaupt, erfahren würde.
Nachdem das Gericht auf die mögliche Unbestimmtheit des angekündigten Klageantrages, soweit hilfsweise die Beschäftigung als Führungskraft im Marketing begehrt wurde, hingewiesen hatte, beantragt die Klägerin zuletzt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 03.05.2019 (3 Ca 2401/18) abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat, und
a) festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, Tätigkeiten als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ in der Abteilung Business Development auszuführen;
b) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Leiterin Marketing zu beschäftigen;
c) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem vorgenannten Antrag die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin mit fachlichen und disziplinarischen Führungsaufgaben im Marketing mit folgenden Tätigkeiten zu beschäftigen:
Entwicklung von Marketing und PR der D P Direkt (in Einklang mit den Vermarktungsplänen des Konzerns)
Planung, Koordination und Steuerung aller Marketing- und PR-Maßnahmen
Marktforschung und Wettbewerbsbeobachtung
Disziplinarische und fachliche Führung, Motivation und Weiterentwicklung eines dreiköpfigen Teams
Erster Ansprechpartner des Konzerns bei allen Fragen rund um die Marktkommunikation der Deutschen Post Direkt
Vertreten und Durchsetzen der Marketing- und PR-Interessen der D P Direkt im Konzern und aktives Unterstützen der Marketing-Maßnahmen des Konzerns durch eigene Ideen und Inhalte
Mitwirken an Produktneuentwicklungen
Steuerung von Agenturen und Dienstleistern.
Verantwortung für Marketingbudget und -kostenstellen
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 03.05.2019 (3 Ca 2401/18) teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag. Sie behauptet weiterhin, dass – wie zuvor – zu den wesentlichen Aufgaben der Klägerin als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ die folgenden Tätigkeiten gehörten: Strategisches Marketing, Pressearbeit, interne Kommunikation, Marketing-, PR- und Markenstrategie, Marketingplanung/-controlling, Markenmanagement, Marketing Communications und Management von Sonderprojekten und Schnittstellen. Es handele sich im Wesentlichen um die bisherigen Tätigkeiten. Das Arbeitsgericht habe daher zu Unrecht die Unwirksamkeit der Versetzung festgestellt. Beide Stellen seien gleichwertig. Die Teile des Bereichs Marketing, die dem Bereich Vermarktung zugeordnet wurden, seien reine Unterstützungsaufgaben gewesen, die auf Sachbearbeiterebene lägen. Die Beklagte verweist darauf, dass die Klägerin weiterhin der Geschäftsführerin Weber unterstellt ist. Die Klägerin sei zudem keine „echte “ disziplinarische Vorgesetzte gewesen, da sie nicht das Recht zu Einstellungen, Kündigungen, Abmahnungen etc. hatte. Ein Großteil der behaupteten Führungsbefugnisse seien bereits lange vor der Umstrukturierung im Jahre 2018 entfallen. Der Klageantrag zu 2.) sei unzulässig, da die Klägerin nicht dargelegt habe, welche Tätigkeiten sie im Einzelnen nicht ausüben wolle, die sie nicht als vertragsgemäß ansieht. Soweit es den Klageantrag zu 3.) betrifft, sei dieser unbegründet. Eine Beschäftigung der Klägerin auf ihrer bisherigen Position/Tätigkeit scheide wegen deren Wegfalls aus. Soweit es den neuen Hilfsantrag zu 4.) betrifft, ist die Beklagte der Ansicht, dass er unbegründet sei, da die Klägerin sich nicht einfach die Aufgaben bzw. Tätigkeiten heraussuchen könnte, mit denen sie gerne beschäftigt werden möchte, selbst wenn diese inhaltlich nahezu vollständig der Liste der bisherigen wesentlichen Aufgaben entsprechen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und in der Sache begründet. Daher ist die Klage insgesamt abzuweisen.
C. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, während die Berufung der Beklagten begründet ist, da die Klage bereits zum Teil unzulässig und, soweit sie zulässig ist, unbegründet ist.
I. Die Klage ist bezüglich des (ursprünglichen) Klageantrags zu Ziff. 2 unzulässig, im Übrigen ist sie zulässig.
1. Der Klageantrag zu Ziff. 2, wonach die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet ist, Tätigkeiten als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ in der Abteilung Business Development auszuführen, ist unzulässig. Dieser Antrag ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Die Klägerin hat diesen Antrag auch trotz der Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil unverändert zur Entscheidung des Landesarbeitsgerichts gestellt.
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Die Klagepartei muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Dazu hat sie den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat (BAG, Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 593/12, Rn. 18, BAGE 149, 169). An die Bestimmtheit eines Feststellungsantrags sind keine geringeren Anforderungen zu stellen als an die eines Leistungsantrags (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 5 AZR 918/11, Rn. 35, juris). Auch wenn das Bestehen oder der Umfang eines Rechtsverhältnisses oder eines Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, muss zuverlässig erkennbar sein, worüber das Gericht eine Sachentscheidung treffen soll (BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 5 AZR 758/13, Rn. 21 mwN, juris; BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 4 AZR 242/10, Rn. 10, NZA 2012, 1452 ff.).
b) Der Antrag lässt auch bei gebotener, auf die Ermöglichung einer Sachentscheidung gerichteten Auslegung (vgl. BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 4 AZR 242/10, Rn. 11, NZA 2012, 1452 ff.; BAG, Urteil vom 11. November 2009 – 7 AZR 387/08, Rn. 11, juris) den Inhalt der von der Klägerin begehrten Entscheidung nicht erkennen.
Die Parteien streiten vorliegend darüber, welche Tätigkeiten die Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses auszuüben hat, wobei die Klägerin mit diesem Klageantrag die Feststellung begehrt, dass sie Tätigkeit en (und nicht: die Tätigkeit) als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ nicht auszuüben hat, da diese nicht vertragsgemäß seien. Zwar ist es zutreffend, dass die Tätigkeitsbezeichnung (Jobtitel) als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ von der Beklagten stammt, aber um dessen Bestimmtheit geht es nicht, sondern um die konkreten Tätigkeiten, die von der Klägerin auszuführen sind. Die Klägerin ist vorliegend der Auffassung, dass sie nur die bisherigen Tätigkeiten schulden würde, wobei die Beklagte behauptet, dass sich diese Tätigkeiten der Klägerin seit der Versetzung im Wesentlichen nicht geändert hätten. Ausgehend davon, dass die Klägerin auch nach der neuen Tätigkeitbeschreibung der Beklagten jedenfalls Tätigkeiten wie bspw. Strategisches Marketing, Marketing-, PR- und Markenstrategie sowie Marketingplanung/-controlling – weiterhin – ausüben soll und es sich hierbei um Tätigkeiten handelt, die die Klägerin auch unter ihrer bisherigen Position als Leiterin Marketing ausüben musste, müsste die Klägerin im Einzelnen angeben, welche Tätigkeiten sie, bezogen auf die derzeitige Jobbezeichnung, als nicht vertragsgemäß ansieht. Das Begehren der Klägerin ist nach dem Verständnis der Kammer nicht darauf gerichtet, dass sie mit keinen Marketingtätigkeiten betraut werden möchte, sondern dass sie bestimmte, allerdings nicht näher bezeichnete Tätigkeiten, die die Beklagte mit der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ verbindet, nicht ausüben möchte, da sie diese nicht als vertragsgemäß ansieht, bspw. weil sie auf Sachbearbeiterebene lägen. Auch wenn die Klägerin die Versetzung für unwirksam hält, ist ihr Begehren nicht dahingehend auszulegen, dass sie keine (früheren) Marketingtätigkeiten ausüben möchte, die nunmehr unstreitig mit der Stelle als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ verbunden sind. Da sich die bisherigen Tätigkeiten der Klägerin als Leiterin Marketing und die Tätigkeiten als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ auch nach Auffassung der Klägerin wenigstens teilweise überschneiden, würde bei einem Obsiegen der Klägerin mit dem Antrag nicht klar sein, welche Tätigkeiten sie dennoch – unabhängig von der konkreten Jobbezeichnung – ausüben müsste, da sie von ihr aufgrund des Arbeitsvertrages – bei unterstellter Unwirksamkeit der Versetzung – als Leiterin Marketing geschuldet wären. Gleichartige und gleichwertige Tätigkeiten dürften nämlich von der Klägerin nicht abgelehnt werden, so dass die Klägerin die einzelnen nicht-vertragskonformen Tätigkeiten benennen müsste. Auf die Entscheidung des LAG Köln (Urteil vom 09.05.2008 – 11 Sa 261/08, juris), die das Arbeitsgericht erwähnt hat, kann sich die Klägerin insofern nicht stützen, da es dort um die Feststellung einer konkreten Tätigkeit gibt (dort: HIV-Testberatung in der offenen HIV-Sprechstunde), die nicht auszuüben gewesen wäre. Vorliegend mangelt es gerade an der konkreten Bezeichnung der von der Klägerin nicht auszuübenden Tätigkeiten.
2. Der Klageantrag zu Ziff. 1 ist als Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig. Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts können Gegenstand auch einer negativen Feststellungsklage sein (Preis, in: Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015, D 30 Direktionsrecht und Tätigkeitsbeschreibung, Rn. 278).
Für den Antrag ist insbesondere das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klägerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (sog. Elementenfeststellungsklage). Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse des Klägers daran voraus, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses besondere Feststellungsinteresse muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen. Es ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 673/15, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 25. März 2015 – 5 AZR 874/12, Rn. 13-15, juris).
Vorliegend hat die Beklagte der Klägerin Ende Mai 2018 eine – gegenüber ihrer bisherigen Tätigkeit als Leiterin Marketing – geänderte Tätigkeit bzw. einen anderen Aufgabenbereich kraft Direktionsrecht zugewiesen. Die Klägerin ist insofern der Auffassung, dass diese Anordnung nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gedeckt sei, so dass sie weder arbeitsvertrags- noch gesetzeskonform sei. Würde die Klägerin dieser Anweisung der Beklagten nicht nachkommen, riskierte sie arbeitsrechtliche Sanktionen seitens der Beklagten. Es ist ihr jedoch nicht zumutbar, derartige Sanktionen erleiden zu müssen, so dass sie ein aktuelles rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dem kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen gehalten werden, dass dem Klageantrag zu Ziff. 3 die begehrte Feststellung inzident zugrunde liegt. Abgesehen davon, dass dem Klageantrag zu Ziff. 3., der sich auf die „konkrete Tätigkeit“ und damit auf die Art der Beschäftigung bezieht (vgl. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 5. Mai 2015 – 1 Sa 324/14, Rn. 45, juris), auch materiell-rechtliche Einwendungen entgegenstehen könnten (zB. Unmöglichkeit gem. § 275 BGB), so dass es gar nicht zu der behaupteten Inzidentfeststellung käme, bleibt es der Klägerin überlassen, ob sie neben einem Beschäftigungsantrag mit einem vollstreckungsfähigen Inhalt noch einen Feststellungsantrag iSv. § 256 ZPO bzgl. einer konkreten arbeitgeberseitigen Weisung geltend macht, der im Übrigen – anders als eine etwaige Inzidentfeststellung – auch in materielle Rechtskraft erwachsen kann.
3. Der Klageantrag zu Ziff. 3 ist als Leistungsklage auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis ohne weiteres zulässig. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren im Klageantrag das Wort „weiterhin“ weggelassen hat, kann es dahinstehen, ob dies eine Klageänderung darstellt, da diese gemäß §§ 533 Nr. 1, 263 ZPO zulässig wäre, denn die Beklagte hat hierin eingewilligt und das Gericht hält diese zudem für sachdienlich, da es materiell-rechtlich um die Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis und nicht um Weiterbeschäftigung geht.
4. Der hilfsweise Klageantrag zu Ziff. 3 ist als Leistungsklage auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis ohne weiteres zulässig. Abweichend von dem ursprünglich angekündigten Antrag ist der Antrag nunmehr iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, da die Parteien selbst zwischen fachlichen und disziplinarischen Führungsbefugnissen differenzieren. Ferner herrscht zwischen den Parteien kein Streit über die inhaltliche Bedeutung der einzelnen Tätigkeiten, da diese der bisherigen internen Tätigkeitsbeschreibung für den Bereich Marketing der Klägerin entsprechen. Schließlich ist auch die mit dem hilfsweisen Klageantrag verbundene Klageerweiterung zugleich eine Klageänderung iSv. §§ 533 Nr. 1, 263 ZPO, die zulässig ist, da die Beklagte als Klagegegner hierin eingewilligt hat, indem sie rügelos hierzu vor der Kammer verhandelt hat.
II. Der Klageantrag zu Ziff. 1 ist unbegründet, so dass die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung hat. Die Klägerin ist vielmehr verpflichtet, Tätigkeiten als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ im Business Development auszuführen. Die gegenüber der Klägerin Ende Mai 2018 erfolgte Zuweisung einer Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ anstelle der bisherigen Tätigkeit als Leiterin Marketing ist rechtmäßig und zwar unabhängig davon, ob § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 und das darin geregelte Versetzungsrecht wirksam ist, da die Beklagte ihre erteilte Weisung zur Änderung des Inhalts der Arbeitsleistung jedenfalls auf § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 BGB stützen kann.
Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber ua. den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Direktionsrechtsausübung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 Satz 1 GewO. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht, sondern auch, dass die Weisung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektiv-rechtlichen Grenzen erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 81 ff., AP Nr. 26 zu § 307 BGB). Derartige Einschränkungen des Direktionsrechts sind vorliegend nicht gegeben.
1. Mit der Ende Mai 2018 erfolgten Zuweisung einer Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitspflicht der Klägerin verändert, so dass es sich hierbei um eine Weisung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO handelt.
2- Das Direktionsrecht der Beklagten iSv. § 106 Satz 1 GewO wird zunächst durch die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006, wonach die Tätigkeit der Klägerin als „Leiterin Marketing“ vertraglich vereinbart wurde, arbeitsvertraglich weder eingeschränkt noch gar ausgeschlossen. Dies ergibt eine Auslegung des Änderungsvertrages.
Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG, Urteil vom 15. September 2009 – 9 AZR 757/08, Rn. 43, EzA GewO § 106 Nr. 4; BAG, Urteil vom 3. April 2007 – 9 AZR 283/06, Rn. 48, BAGE 122, 33 ff.).
Vorliegend kann dem Arbeitsvertrag weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Regelung entnommen werden, die das gesetzliche Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 GewO einschränken oder gar ausschließen würde. Allein aus der Bezeichnung einer konkreten Tätigkeit im Arbeitsvertrag (hier: „Leiterin Marketing“) kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht geschlossen werden, die Beklagte als Arbeitgeber würde auf das Direktionsrecht iSv. § 106 GewO und insbesondere das Recht, inhaltlich gleichwertige Tätigkeiten zuweisen zu dürfen, verzichten. Dies gilt vorliegend umso mehr, da sich die Beklagte in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 das Recht zur Zuweisung anderer Tätigkeiten – und damit im Ergebnis auch anderer Job-Bezeichnungen – vorbehalten hat. Die Klägerin konnte also – unabhängig von der Wirksamkeit der Direktionsrechtsklausel – erkennen, dass es nicht der Wille der Beklagten war, dass die Klägerin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur noch in der Position als Leiterin Marketing tätig sein soll. Dies entspricht auch dem Interesse der Klägerin, denn anderenfalls müsste die Beklagte ihr bei inhaltlichen Veränderungen ihrer Tätigkeit oder deren Wegfall unmittelbar eine (betriebsbedingte) Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG aussprechen, was eine schärfere einseitige Maßnahme verglichen mit der Ausübung des Direktionsrechts darstellt. Dem kann entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen gehalten werden, dass der Tätigkeit als Leiterin Marketing eine „Interne Stellenbeschreibung“ bzgl. dieser Position zugrunde lag, denn diese Tätigkeitsbeschreibung wurde unstreitig nicht Bestandteil des schriftlichen Änderungsvertrages. Damit wurde sie entgegen der Auffassung der Klägerin nicht Bestandteil ihrer vertraglichen Arbeitsverpflichtung. Die Klägerin ist aufgrund dieser Auslegung von § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 auch nicht schutzlos einseitigen Veränderungen des Inhalts der arbeitsvertraglichen Leitungsverpflichtung geschützt, denn diese müssten weiterhin, damit sie rechtmäßig sind, im konkreten Einzelfall den Anforderungen von § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB genügen.
3. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann im Zusammenhang mit der Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ die Wirksamkeit der Direktionsrechtsklausel in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006, wonach die Beklagte sich das Recht vorbehält, der Klägerin eine andere oder zusätzliche, ihrer Eignung und ihrer Qualifikation entsprechende Tätigkeit, zu übertragen, insbesondere im Hinblick auf § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, dahinstehen.
a) Die entsprechende Vertragsklausel unterfällt grdsl. den §§ 305 ff. BGB, denn die Regelung wurde von der Beklagten gestellt. Arbeitsverträge zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 Eingangshalbs. BGB (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12, Rn. 14, juris). Der Arbeitnehmer handelt als Verbraucher iSv. § 13 BGB, der Arbeitgeber als Unternehmer iSv. § 14 Abs. 1 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 24. September 2015 - 2 AZR 347/14, Rn. 13, juris). Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB findet § 307 BGB auch dann Anwendung, wenn es sich um einen Verbrauchervertrag handelt, selbst wenn die Regelung nur zur einmaligen Anwendung bestimmt ist, so dass nicht darauf ankommt, ob es sich bei der Regelung – auch – um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Die Direktionsklausel im Arbeitsvertrag vom 26./31.07.2006 wurde von der Beklagten vorformuliert. Vorformuliert iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB sind Bedingungen schon dann, wenn sie von einer Seite vor Vertragsabschluss aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert worden sind (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2013 - 8 AZR 829/12, Rn. 29, juris; BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08, Rn. 21, juris). Zum einen spricht der äußere Schein bereits dafür, da der Vertrag auch die Firmenlogos der Beklagten enthält. Zum anderen hat sich die Beklagte nicht darauf berufen, obwohl die AGB-rechtliche Zulässigkeit zwischen den Parteien im Streit steht, dass sie die Klausel nicht vorformuliert hätte, sondern dass die Klägerin die Regelung in den Arbeitsvertrag eingeführt hätte. Im Ergebnis unterliegt damit § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.
b) Grundsätzlich ist bei einer Inhaltskontrolle einer Direktionsrechtsklausel zu beachten, dass es für die Geltung des § 106 Satz 1 GewO keinen Unterschied macht, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Inhaltes der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen des § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Inhalt der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Inhalts der Arbeitsleistung vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis bestehen soll. Auf die Zulässigkeit eines – neben dem ohnedies geltenden § 106 GewO – darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehaltes kommt es dann nicht an. Dieser unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Er stellt keine von Rechtsvorschriften abweichende oder ergänzende Regelung iSd. § 307 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, §§ 308 und 309 BGB dar (BAG, Urteil vom 19. Januar 2011 – 10 AZR 738/09, juris; BAG, Urteil vom 13. April 2010 - 9 AZR 36/09, juris; BAG, Urteil vom 25. August 2010 – 10 AZR 257/09, juris).
c) Sofern und soweit die Direktionsrechtsklausel in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 den Maßstäben einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB genügen sollte, und die Beklagte damit arbeitsvertraglich berechtigt wäre, der Klägerin eine anderweitige Tätigkeit zuzuweisen und damit den Inhalt der Arbeitsleistung einseitig zu verändern, unterläge die von ihr Ende Mai 2018 vorgenommene Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ und die damit aufgrund eines arbeitsvertraglichen Vorbehalts angeordnete konkrete Versetzung dann der sog. Ausübungskontrolle, dh. es ist zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 48, juris).
Sofern und soweit die Direktionsrechtsklausel in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 den Maßstäben einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht genügen sollte, wäre diese Klausel unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wobei der Arbeitsvertrag im Übrigen wirksam bliebe (§ 306 Abs. 1 BGB). Die inhaltlichen Teile des Arbeitsvertrages, die die unwirksame vertragliche Regelung regeln sollte, richten sich sodann gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den einschlägigen gesetzlichen Regelungen, dh. vorliegend nach § 106 GewO.
Da sich unabhängig von der Wirksamkeit von § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 die streitgegenständliche Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte, indem sie der Klägerin die Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ zugewiesen hat, nach § 106 GewO richtet, kann die AGB-rechtliche Zulässigkeit der Direktionsrechtsklausel in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26./31.07.2006 dahinstehen.
4. Die Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ ist vorliegend auch von § 106 Satz 1 GewO gedeckt.
a) Das allgemeine Direktions- oder Weisungsrecht iSv. § 106 Satz 1 GewO berechtigt den Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht, die Art der Beschäftigung unbegrenzt abzuändern. Die Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit als der bisherigen Tätigkeit ist kraft Weisung nur zulässig, wenn die geänderte Tätigkeit als gleichwertig anzusehen ist (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 37, BAGE 134, 296 ff.). Die Gleichwertigkeit bestimmt sich mangels anderer Anhaltspunkte – vorliegend gibt es nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien insbesondere kein betriebliches oder tarifliches Vergütungsschema, das Anwendung finden würde – grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 322/10, Rn. 25, juris). Bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems orientiert sie sich zwar in der Regel an diesem System, sie wird aber nicht allein durch die Vergütung hergestellt. Das Arbeitsverhältnis genießt Bestandsschutz auch gegen eine inhaltliche Änderung der Tätigkeit. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer auch dann keine niedriger zu bewertende Tätigkeit zuweisen, wenn er dennoch die höhere Vergütung zahlt, die der bisherigen Tätigkeit entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 24. April 1996 – 4 AZR 976/94, zu II 2.2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; BAG, Urteil vom 30. August 1995 – 1 AZR 47/95, zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14; Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 2. Juni 2015 – 1 Sa 452c/14, Rn. 54, juris); dies wäre allenfalls durch eine sog. Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG möglich.
Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten sind die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität (Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 9. Januar 1997 – 17 Sa 1554/96, NZA-RR 1997, 337). Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. Dezember 2004 (7 Sa 839/04, AuR 2005, 423) bestimmt sich die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit dabei nicht nur nach dem unmittelbarem Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie zB. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, das mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 11. Dezember 2009 – 10 Sa 328/09, Rn. 32, juris).
b) Hieran gemessen ist vorliegend – entgegen der Auffassung der Klägerin und des Arbeitsgerichts – von einer inhaltlichen Gleichwertigkeit der bisherigen Tätigkeit als Leiterin Marketing mit der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ auszugehen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen, wobei die Klägerin die mangelnde Gleichwertigkeit selbst mit dem Wegfall von Leitungsfunktionen sowie fachlichen und disziplinarischen Führungsbefugnissen begründet:
aa) Die bisherige Tätigkeit als Leiterin Marketing steht hierarchisch mit der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ weiterhin auf derselben Ebene. Die Klägerin war und ist unmittelbar der Geschäftsführerin Weber unterstellt. Dies ergibt sich den zur Akte gereichten Organigrammen, denen die Klägerin auch nicht entgegen getreten ist. Im Unterschied zu anderen Senior Professionals ist ihr weiterhin weder ein Abteilungsleiter noch – eine Ebene weiter – ein Bereichs- bzw. Business Unit-Leiter vorgesetzt. Die Berichtslinie der Klägerin geht unmittelbar an die Geschäftsführerin. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung dahingehend argumentiert, dass nach der Umstrukturierung mehr Personen als zuvor unmittelbar an die Geschäftsführerin Weber berichten, verändert dies die hierarchische Stellung für die Klägerin nicht, denn es ist kein Anspruch ersichtlich, dass sie entweder exklusiv oder nur zusammen mit einigen wenigen Arbeitnehmern an die Geschäftsführung berichten dürfte.
bb) Auch inhaltlich ist die Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ ohne weiteres vergleichbar mit der bisherigen Tätigkeit als Leiterin Marketing, zumal ohnehin nach Auffassung der Beklagten sich an den Tätigkeiten nichts Wesentliches verändert haben soll. Ausgangspunkt für diese Bewertung ist, dass die Tätigkeiten der Klägerin als Leiterin Marketing im Arbeitsvertrag vom 26./31.07.2006 nicht näher bezeichnet sind und das Nähere von der Geschäftsführung geregelt wird, wobei anhand des geschilderten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses auch ersichtlich ist, dass sich die Tätigkeiten zwischenzeitlich verändert haben. Ausgehend von den Stellenbeschreibungen, die die Beklagte für die Positionen der Klägerin festgelegt hat, sind der Klägerin weiterhin originäre Marketingaktivitäten zugewiesen, die typischerweise mit einer Leitungsfunktion verbunden sind. Die Klägerin ist nach der internen Stellenbeschreibung (vgl. Bl. 609 d.A.) weiterhin für „strategisches Marketing“ sowie für die „Marketing-, PR- und Markenstrategie“ sowie für die „Marketingplanung“ und das „Marketingcontrolling“ zuständig. Diese strategischen und planerischen Tätigkeiten, die die Klägerin ausüben soll, sind typischerweise Leitungstätigkeiten, denn Strategie und Planung werden nicht von den Mitarbeitern entworfen sondern von diesen umgesetzt. Es ist auch weder aus den Organigrammen noch aus dem Sachvortrag der Parteien zu erkennen, wer sonst im Bereich Marketing diese strategischen und planerischen Funktionen wahrnehmen können sollte. Diese vorgenannten Tätigkeiten entsprechen in der bisherigen Tätigkeitsbeschreibung den Punkten „Entwicklung von Marketing und PR“ sowie „Planung, Koordination und Steuerung aller Marketing- und PR-Maßnahmen“. Dasselbe gilt für den Bereich „Marketing communications“, den die Klägerin auch zukünftig betreuten soll, was dem bisherigen Bereich „Erster Ansprechpartner bei allen Fragen rund um die Marktkommunikation“ entspricht. Damit sind in der neuen Positionen der Klägerin als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ derartig viele Funktionen, die in den Kernbereich einer Leiterin Marketing fallen, enthalten, dass die Kammer keine Geringwertigkeit der Stelle als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ verglichen mit der Position „Leiterin Marketing“ erkennen kann, sondern von einer Gleichwertigkeit auszugehen hat.
Dem kann auch nicht mit der Klägerin entgegen gehalten werden, dass sie nunmehr nicht mehr über einen Jobtitel verfügt, der unmittelbar eine Leitungsfunktion ausdrückt. Es kommt für die Beurteilung der Gleichwertigkeit von zwei Tätigkeit auf die qualitative Bewertung und die hierarchische Stellung und nicht auf die Tätigkeitsbezeichnung an. Hiernach ist eine inhaltliche und hierarchische Gleichwertigkeit gegeben.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, dass sie diese Tätigkeiten – obwohl sie ihr laut Stellenbeschreibung konkret zugewiesen sind – nicht ausüben könnte, würde die Beklagte die Klägerin nicht vertragsgemäß beschäftigten, was die Klägerin ggfls. im Rahmen einer Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung geltend machen müsste. Dieser Umstand spricht jedoch nicht gegen die Gleichwertigkeit der Stelle und damit gegen die Wirksamkeit der Versetzung.
cc) Soweit die Klägerin eine Gleichwertigkeit der Stelle als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ verglichen mit der Position „Leiterin Marketing“ verneint, weil bestimmte Tätigkeitsaspekte entfallen sind, schließen dieser Entfall die Gleichwertigkeit im Ergebnis nicht aus. Im Einzelnen:
(1) Soweit es die Budgetplanung für das Marketing betrifft, soll die Klägerin diese auch nach der derzeit gültigen Stellenbeschreibung der Beklagten ausüben. Wenn und soweit die Beklagte der Klägerin diese Tätigkeit bislang nicht konkret übertragen haben sollte, würde die Beklagte die Klägerin nicht vertragsgemäß beschäftigen, was die Klägerin ggfls. im Rahmen einer Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung geltend machen müsste.
(2) Soweit es die Steuerung und die Umsetzung aller operativen Marketing- und PR-Maßnahmen der Beklagten betrifft, sind diese für die Funktion einer Leiterin Marketing nicht prägend oder maßgebend, da es sich – wie auch die Klägerin selber ausführt – bei den operativen Tätigkeiten um Sachbearbeitertätigkeiten handelt, so dass deren Entfall der Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Stellen nicht entgegen gehalten werden kann. Dementsprechend sind diese Tätigkeiten jetzt auch dem Bereich Vermarktung zugeordnet und wird von den Mitarbeiterinnen Löbach und Kilian-Meyer ausgeübt, die weiterhin hierarchisch unterhalb der Klägerin angesiedelt sind.
(4) Soweit es den Abschluss von Verträgen und Dienstleistern betrifft, hat die Klägerin diese Tätigkeit zuletzt im Jahre 2011 ausgeübt, da seitdem die Konzernmuttergesellschaft für den Abschluss von (Rahmen-)Verträgen mit externen Dienstleistern zuständig ist. Daher ist diese Tätigkeit zum einen nicht durch die Versetzung von Ende Mai 2018 entfallen, sondern bereits viele Jahre zuvor, und zum anderen ist der Wegfall dieser Aufgabe durch die Konzernstruktur bedingt und die Klägerin hat auch keinen erkennbaren vertraglichen Anspruch darauf, genau mit dieser Tätigkeit betraut zu werden.
(5) Soweit es den behaupteten Wegfall der sog. Kostenstellenverantwortung betrifft, muss sich die Klägerin seit dem 01.01.2018 an das interne Vier-Augen-Prinzip und die darin festgelegten Wertgrenzen und Zustimmungsvorbehalte, ggfls. bis hin zur Geschäftsführerebene halten, was aber im Übrigen für alle Mitarbeiter bei der Beklagten gilt. Abgesehen davon, dass schon kein Anspruch der Klägerin auf diese Tätigkeit zu erkennen ist, ist diese nicht durch die Versetzung von Ende Mai 2018 sondern bereit zuvor entfallen, so dass dies der Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Stellen nicht entgegen gehalten werden kann.
dd) Mit der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ sind auch – genauso wie zuvor – fachliche Führungsaufgaben verbunden. Der Klägerin und dem Arbeitsgericht ist zuzugeben, dass derartige fachliche Führungsaufgaben sich jedenfalls nicht unmittelbar aus der ursprünglichen Stellenbeschreibung zur Position „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ (Bl. 25, 50 d.A.). Es kann dahinstehen, ob schon damals, wie die Beklagte behauptet, die Klägerin das Recht hatte, zur Erledigung einer zu erfüllenden Aufgabe aus den Arbeitnehmern des Bereichs Business Development bedarfs- und projektorientiert selbstorganisiert und agil eine Einsatzgruppe zu bilden und damit die betreffenden Mitarbeiter fachlich zu führen. Jedenfalls seit der neuen Stellenbeschreibung zur Position „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR (w/m/d)“ in der Fassung vom 01.04.2019 (Bl. 609 d.A.) ist die Stelle des „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ mit fachlichen Führungsaufgaben verbunden. Insofern hat die Beklagte durch die Zuweisung der neuen Stelle der Klägerin keine fachlichen Führungsaufgaben im Vergleich zu ihrer bisherigen Tätigkeit als Leiterin Marketing entzogen, so dass sowohl unter Berücksichtigung der hierarchischen Stellung als auch der fachlichen Führungsbefugnis sowohl nach der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung als auch nach dem sich daraus ergebenden Sozialbild von einer Gleichwertigkeit der Tätigkeiten auszugehen ist. Insofern hat die Klägerin eine feste Mitarbeiterin (Frau H ) und kann – insbesondere auf ihre beiden früheren Mitarbeiterinnen, die nunmehr im Bereich Vermarktung tätig sind – sowie auf weitere Mitarbeiter aus dem Bereich Business Development jederzeit agil zurückgreifen, wenn dies für die konkrete Tätigkeit erforderlich ist.
Dem kann auch nicht mit dem Arbeitsgericht und der Klägerin entgegen gehalten werden, dass aufgaben- oder projektbezogene fachliche Führungsaufgaben weniger wertig seien als eine permanente fachliche Führungsaufgabe. Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit von Stellen kommt es nicht auf den prozentualen Anteil der fachlichen Personalführungsaufgaben an der Gesamttätigkeit des Arbeitnehmers an (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 7. März 2012 – 3 TaBV 77/11, Rn. 35, juris), sondern vielmehr darauf an, ob derartige fachliche Führungsaufgaben grundsätzlich mit der Tätigkeit verbunden sind. Soweit die Klägerin dieses ihr kraft Stellenbeschreibung zustehende Recht zur Bildung von Arbeitsgruppen und damit zur fachlichen Führung von Mitarbeitern nicht wahrnimmt, weil sie bspw. grundsätzliche Bedenken gegen eine agile Arbeitsweise hegt oder weil sich für sie bislang keine entsprechenden Aufgaben ergeben haben sollten, ist dies kein Aspekt, der die grundsätzliche Gleichwertigkeit beider Stellen in Frage stellt. Dies könnte nur im Rahmen eines Anspruchs auf vertragsgemäße Beschäftigung geklärt werden, hat aber mit der Frage der Rechtmäßigkeit der Versetzung iSv. § 106 Satz 1 GewO nichts zu tun. Dasselbe gilt für die Behauptung der Klägerin, dass Frau H derzeit ihre Weisungen unmittelbar von der Geschäftsführerin Weber erhält. Da Frau H nach dem von der Beklagten vorgelegten Organigramm der Klägerin unterstellt ist, müsste die Nichteinhaltung der Weisungskette im Rahmen eines Anspruchs auf vertragsgemäße Beschäftigung geklärt werden. Dieser behauptete Umstand steht damit aber der Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Stellen nicht entgegen.
cc) Soweit es die nunmehr im Vergleich zur früheren Tätigkeit als Leiterin Marketing fehlenden disziplinarischen Führungsaufgaben betrifft, stehen diese nach Auffassung der Kammer einer Gleichwertigkeit ebenfalls nicht entgegen.
(1) Soweit die Klägerin als Leiterin Marketing unstreitig befugt war, die zeitliche Lage des Urlaubs ihrer Teammitglieder mit diesen festzulegen, Krankmeldungen entgegen zu nehmen, Arbeitszeitkonten zu erfassen und Gleittage freizugeben sowie Entsendegespräche zu Schulungen zu führen, sind dies keine erheblichen disziplinarischen Führungsbefugnisse. Vielmehr handelt es sich um von der Geschäftsführung delegierte Befugnisse, die im Zusammenhang mit den fachlichen Aufgaben zu sehen sind. Die Klägerin kann die von ihr zu führenden Mitarbeiter fachlich nicht sinnvoll anweisen und die Arbeit adäquat verteilen, wenn sie nicht weiß, ob die Mitarbeiter bspw. krank sind oder sich im Urlaub befinden. Es handelt sich um Annex-Befugnisse, damit die Klägerin ihre Aufgaben als fachlicher Vorgesetzter selbst organisiert vornehmen konnte. Für das Sozialbild der Tätigkeit prägend sind diese disziplinarischen Befugnisse jedoch nicht, da es grundsätzlich auch ausreichen würde, wenn die Vorgesetzten der Klägerin, dh. die Geschäftsführung, ihr bezogen auf die Mitarbeiter etwaige Fehlzeiten bzw. Abwesenheiten wegen Erkrankung, Urlaub, Gleittagen etc. jeweils mitteilen würden.
(2) Soweit die Klägerin entgegen der Beklagten behauptet, dass sie „alle anderen disziplinarischen Maßnahmen“ wahrgenommen hätte, überschätzt die Klägerin insofern ihren Arbeitsbeitrag und dessen Wirkung oder diese Befugnisse sind bereits seit langem und nicht erst durch die Versetzung von Ende Mai 2018 entfallen. Unstreitig hat die Klägerin keine Kündigungen ausgesprochen, zumal sie hierzu auch gar nicht berechtigt war. Sie hat auch keine Abmahnungen erteilt. Ferner hat die Klägerin auch keine Arbeitsverträge unterschrieben, sondern sie hat lediglich an der Verlängerung von Arbeitsverträgen und bei der Auswahl von Arbeitnehmern mitgewirkt. Soweit es das Führen von Zielvereinbarungsgesprächen betrifft, hat die Klägerin dies zuletzt im Jahre 2013 ausgeübt und diese Funktion ist nicht durch die Versetzung von Ende Mai 2018 sondern aufgrund einer Betriebsvereinbarung entfallen, da alle Mitarbeiter der Klägerin sich für ein verstetigtes Gehalt ausgesprochen haben. Dasselbe gilt, soweit die Klägerin zum Jahr 2013 Vorschläge zu Gehaltsanpassungen ihrer Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen gemacht hat, da dies bereits seit langem entfallen ist, da seit dem Jahr 2014 die Gehälter nach Vorgaben des Konzerns angehoben werden. Soweit die Klägerin Zwischenzeugnisse entworfen und unterschrieben hat, war sie nicht die alleinige Unterzeichnerin und die wenigen Zeugnisse, die der Klägerin insofern zuzurechnen sind, sind nicht prägend für disziplinarische Führungsbefugnisse. Soweit es im Weiteren Personalentwicklungstätigkeiten der Klägerin im Hinblick auf Weiterbildungsseminare für ihre Mitarbeiter betrifft, hat die Klägerin dies zuletzt im Jahre 2013 gemacht, dh. diese Tätigkeit ist bereits seit Jahren entfallen. Soweit es die Teamorganisation, Aufgabenorganisation, Teamsteuerung, Durchführen von Teammeetings und Information der Mitarbeiter betrifft, sind diese Aufgaben entgegen der Ansicht der Klägerin nicht disziplinarischer Art und sie sind von der Klägerin auch weiterhin – in fachlicher Hinsicht – durchzuführen, auch nach dem Willen der Beklagten, zumindest im Hinblick auf die der Klägerin unterstellte Mitarbeiterin H .
(3) Im Ergebnis sind hiermit sowohl nach dem unstreitigen als auch nach dem streitigen Sachvortrag der Parteien keine das Sozialbild eines Leiterin Marketing prägenden disziplinarischen Führungsaufgaben zu erkennen, so dass eine entsprechende Beweiserhebung unterbleiben konnte. Der Wegfall dieser Befugnisse, soweit er überhaupt auf die Versetzung von Ende Mai 2018 zurückzuführen ist, steht einer Gleichwertigkeit mit der Position als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ nicht entgegen.
dd) Eine etwaige Geringerwertigkeit der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ kann auch nicht mit den fachlichen und persönlichen Anforderungen an diese Stelle begründet werden. Bei den fachlichen Anforderungen wurde sowohl bei der Position als Leiterin Marketing als auch bei der Position als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ ua. ein „wirtschaftswissenschaftliches Studium mit dem Schwerpunkt Marketing“ vorausgesetzt, was die Klägerin jeweils erfüllt. Es ist nicht zu erkennen und die Klägerin hat sich auch nicht darauf berufen, dass diese fachlichen Anforderungen für die derzeitige Stelle nicht erforderlich wären. Auch die weiteren fachlichen und persönlichen Anforderungen sind gleich bzw. vergleichbar, so dass auch insofern von einer Gleichwertigkeit der beiden zu vergleichenden Stellen auszugehen ist.
5. Die Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ anstelle der bisherigen Tätigkeit als Leiterin Marketing im Rahmen der innerbetrieblichen Umstrukturierung entspricht auch vorliegend billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB und hält damit auch einer Ausübungskontrolle stand.
a) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG, Urteil vom 28. August 2013 – 10 AZR 569/12, Rn. 40, juris; BAG, Urteil vom 13. April 2010 – 9 AZR 36/09, Rn. 40; BAG, Urteil vom 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08, Rn. 22, juris). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein – hier freilich auf betriebliche Gründe beschränkter – nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG, Urteil vom 28. August 2013 – 10 AZR 569/12, Rn. 39, juris). Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (st. Rspr., BAG, Urteil vom 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 45 mwN, BAGE 160, 296 ff. = NZA 2017, 1452 ff.; zuletzt im Hinblick auf Versetzungen: BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 28 f. mwN, juris).
b) Bei der hiernach vorzunehmenden Interessenabwägung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Gerichte für Arbeitssachen in ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG sog. (freie) Unternehmerentscheidungen, sofern sie tatsächlich getroffen und umgesetzt wurden, nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle dahingehend unterziehen dürfen, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich sind. Demgegenüber ist sie nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen (st. Rspr., siehe bereits BAG, Urteil vom 30. April 1987 – 2 AZR 184/86, zu II der Gründe, NZA 1987, 776 ff.). Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 9/10, Rn. 18, juris). Dies gilt nicht nur im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen, sondern auch im Zusammenhang mit der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts (vgl. Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2012 – 15 Sa 1285/11, Rn. 58 ff., Rn. 70, juris).
Vorliegend hat die Beklagte im Zusammenhang mit dem Wirksamwerden der DSGVO am 25.05.2018 eine umfangreiche Umstrukturierung beschlossen und diese auch unstreitig umgesetzt. Sämtliche personellen Einzelmaßnahmen basieren auf einer vorläufigen Durchführung nach § 100 BetrVG, so dass die getroffene unternehmerische Entscheidung auch tatsächlich umgesetzt wurde. Die Klägerin hat die damit verbundene tatsächliche Vermutung, dass diese Unternehmerentscheidung aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht widerlegt. Vorliegend sind weder Umstände zu erkennen noch von der Klägerin vorgetragen, dass die unternehmerische Entscheidung zur Umstrukturierung offensichtlich unsachlich oder willkürlich erfolgt wäre. Die Klägerin meint zwar, dass das Wirksamwerden der DSGVO eine derartige Umstrukturierung nicht erforderlich gemacht hätte. Aber dass diese Umstrukturierung offensichtlich unsachlich oder willkürlich wäre, behauptet sie selber nicht. Vielmehr ist zu konstatieren, dass die Beklagte einen objektiven sachlichen Anknüpfungspunkt für das zeitliche Inkrafttreten ihrer Umstrukturierung gewählt hat. Auch aus dem Umstand, dass ein Interessenausgleich iSv. § 111 BetrVG gescheitert und der Betriebsrat nach §§ 99, 100 BetrVG den personellen Einzelmaßnahmen widersprochen hat, kann nicht entnommen werden, dass die Versetzung von 65 Mitarbeitern (einschließlich der Klägerin) im Zuge der Umstrukturierung unsachlich oder willkürlich erfolgt wäre. Soweit die Klägerin behauptet, dass die Beklagte sie mit der Zuweisung der neuen Arbeitsaufgabe „kalt“ stellen wollte, ist diese subjektive Empfindung nicht durch objektive Umstände belegt, denn es kann vorliegend nicht einmal vermutet werden, dass die Beklagte eine derart umfangreiche Umstrukturierung plant und durchführt, allein um der Klägerin zu „schaden“ bzw. diese nachteiligen Folgen auszusetzen. Derartige Umstände hat die Klägerin auch nicht einmal ansatzweise dargelegt.
c) Beruht also, wie vorliegend, die Ausübung des Direktionsrechts auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Das unternehmerische Konzept ist zwar nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Wohl aber kann die Abwägung mit den Belangen des Arbeitnehmers ergeben, dass ein Konzept auch unter Verzicht auf die Versetzung durchsetzbar war (BAG, Urteil vom 28. August 2013 – 10 AZR 569/12, Rn. 41, juris).
d) Die Anwendung dieser Maßstäbe auf den Streitfall ergibt, dass die Beklagte die Interessen der Klägerin beachtet hat. Zum einen hat sich im Kern der Tätigkeit, die die Klägerin ausüben soll, nichts verändert. Ihr sind weiterhin originäre strategische und planerische Tätigkeiten aus dem Bereich Marketing zugewiesen, die Leitungscharakter haben. Ihr wurden zum anderen durch die Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ im Ergebnis auch keine fachlichen Führungsaufgaben entzogen. Im Gegenteil, während die Klägerin zuletzt drei Mitarbeiterinnen fachlich weisungsbefugt war, ist sie in der derzeitigen Abteilung zwar nur einer Mitarbeiterin fest, aber auch den übrigen Mitarbeitern im Bereich Business Development im Bedarfsfalle fachlich weisungsbefugt. Soweit bei der derzeitigen Stelle disziplinarische Führungsaufgaben entfallen sind, sind diese, wie bereits dargestellt, nicht prägend für das Sozialbild der Tätigkeit, so dass die Klägerin weiterhin nach der Stellenbeschreibung und der hierarchischen Stellung – sie ist weiterhin unmittelbar der Geschäftsführerin Weber unterstellt – von den Kollegen als fachlicher Vorgesetzter angesehen wird. Auch in finanzieller Hinsicht hat die Versetzung keine negativen Folgen für die Klägerin, da die Vergütung jedenfalls nicht geringer geworden, sondern unverändert geblieben ist. Andere negative oder nachteilige Aspekte für die Klägerin sind nicht zu erkennen.
6. Der Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ stehen schließlich auch keine betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochene Versetzung individualrechtlich unwirksam ist (vgl. BAG, Urteil vom 22. April 2010 – 2 AZR 491/09, Rn. 13, NZA 2010, 1235 ff.; BAG, Urteil vom 5. April 2001 – 2 AZR 580/99 - zu II 2 c cc (2) der Gründe mwN, BAGE 97, 276 ff.). Die Weisung der Beklagten ist vorliegend nicht wegen Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG unwirksam, da die Beklagte insofern ihren betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten nachgekommen ist.
a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ gegenüber der Klägerin eine Versetzung im kollektivrechtlichen Sinne darstellt, was zumindest fraglich ist, da sich – wie bereits dargestellt – im Kern an den Aufgaben der Klägerin nichts geändert hat.
aa) Nach der im Rahmen von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG maßgeblichen Definition in § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist die Versetzung die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die entweder die Dauer von einem Monat voraussichtlich überschreitet oder - bei kürzerer Dauer - mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit geleistet werden muss. Der „Arbeitsbereich“ iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird in § 81 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BetrVG beschrieben als die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihrer Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist demnach räumlich und funktional zu verstehen. Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation. Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist. Das kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben. Die Andersartigkeit der neuen Tätigkeit kann auch aus einer Änderung des Arbeitsorts folgen oder aus der Art der Tätigkeit, dh. der Art und Weise, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist. Sie kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (st. Rspr., vgl. BAG, Beschluss vom 4. Mai 2011 – 7 ABR 3/10, Rn. 25, BAGE 138, 25 ff.; BAG, Beschluss vom 23. Juni 2009 – 1 ABR 23/08, Rn. 28 mwN, BAGE 131, 145 ff.; Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 7. März 2012 – 3 TaBV 77/11, Rn. 30, juris).
bb) Ob hieran gemessen in der Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ eine Versetzung vorliegt, kann dahinstehen. Gegen eine Versetzung spricht, dass die Klägerin weiterin der Geschäftsführerin Weber unterstellt ist und dass sie weiterhin strategische und planerische Marketingtätigkeiten ausüben soll, was auch dem Sachvortrag der Beklagten entspricht, wonach sich nichts geändert hätte. Allerdings hat die Klägerin nunmehr nur noch eine Mitarbeiterin und nicht drei feste Mitarbeiterinnen, die ihr fachlich unterstellt sind, und die Jobbezeichnung hat sich geändert. Dies wiederum sind Aspekte, die für eine Versetzung im kollektivrechtlichen Sinne sprechen können.
Wenn insofern keine Versetzung im kollektivrechtlichen Sinne vorläge, könnten kollektivrechtliche Erwägungen der Versetzung (im individualrechtlichen Sinne) ohnehin nicht entgegen gehalten werden. Wenn es sich doch um eine Versetzung im kollektivrechtlichen Sinne handeln würde, weil sich die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ darstellen würde, lägen die betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen vor, wie nachfolgend dargelegt wird, so dass diese Rechtsfrage vorliegend dahinstehen kann.
b) Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat war im Falle der (unterstellten) Versetzung gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu unterrichten, was die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 14.05.2018 getan hat. Da der Betriebsrat der Versetzung widersprochen hat und damit seine Zustimmung verweigert hat (Schreiben vom 22.05.2018), hat die Beklagte nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich beantragt, die verweigerte Zustimmung zur Versetzung der Klägerin – und 64 weiterer Kollegen – zu ersetzen. Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren ist derzeit nach beim Landesarbeitsgericht Köln zum Az. 10 TaBV 8/19 anhängig. Die Beklagte ist insofern ihren betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen nachgekommen, so dass derzeit noch keine rechtskräftig verweigerte Zustimmung zur Versetzung der Klägerin vorliegt. Damit können sich hieraus auch keine nachteiligen Folgen für die Versetzung auf individualrechtlicher Ebene ergeben.
c) Da die Beklagte der Ansicht ist, dass die vorläufige Durchführung der Versetzung der Klägerin aus sachlichen Gründen dringend erforderlich iSv. § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gewesen sei, hat sie dies dem Betriebsrat gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit Schreiben vom 14.05.2018 mitgeteilt. Der Betriebsrat hat unverzüglich gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG mit Schreiben vom 17.05.2018 die Dringlichkeit bestritten. Die Beklagte hat daraufhin innerhalb der Drei-Tages-Frist des § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG mit Schriftsatz vom 17.05.20187 beim zuständigen Arbeitsgericht sowohl den Ersetzungsantrag nach § 99 BetrVG gestellt als auch die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Auch dieses Verfahren, das derzeit beim Landesarbeitsgericht Köln zum Az. 10 TaBV 8/19 anhängig ist, ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Da die Beklagte fristgemäß die Anträge nach §§ 99, 100 BetrVG beim Arbeitsgericht anhängig gemacht hat, ist sie insofern ihren betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen nachgekommen, so dass sich hieraus keine nachteiligen Folgen für die Versetzung auf individualrechtlicher Ebene ergeben.
III. Der Klageantrag zu Ziff. 3 ist ebenfalls unbegründet, so dass die Klägerin keinen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte sie als Leiterin Marketing beschäftigt.
1. Zum einen hat die Beklagte, wie unter C. II ausgeführt, vorliegend ihr Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO rechtmäßig ausgeübt, indem sie der Klägerin die Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ zugewiesen hat. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag vom 26./31.07.2006, wonach die Klägerin als Leiterin Marketing zu beschäftigen war, stand unter dem Vorbehalt der Ausübung des Direktionsrechts bzgl. der Zuweisung einer anderen gleichwertigen Tätigkeit, was die Beklagte vorgenommen hat.
2. Zum anderen ist die frühere Position als Leiterin Marketing in der neuen innerbetrieblichen Struktur der Beklagten zum 25.05.2018 weggefallen. Insofern ist vorliegend Unmöglichkeit auf Seiten der Beklagten eingetreten.
a) Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung kraft Gesetzes ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist (BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/16, Rn. 17, BAGE 162, 221 ff. = NZA 2018, 1071 ff.).
Subjektive Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB liegt vor, wenn zwar ein anderer die Leistung erbringen könnte, dem Schuldner selbst jedoch diese Fähigkeit fehlt oder verloren gegangen ist, weil er das Leistungshindernis, das auch in der notwendigen Mitwirkung eines anderen bestehen kann, nicht überwinden kann (Erman/Westermann, 15. Aufl,. § 275 BGB, Rn. 3, 15; Staudinger/Caspers [2014], § 275 BGB Rn. 65, 72). Objektiv unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist eine Leistung zB dann, wenn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 –VII ZR 203/11, Rn. 23, BGHZ 201, 148). Die Ergebnisse der Rechtsprechung zum Begriff der Unmöglichkeit iSv. § 275 BGB aF können für die Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 nF BGB weiter verwandt werden (BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/16, Rn. 18, BAGE 162, 221 ff. = NZA 2018, 1071 ff.).
Bezogen auf die Beschäftigungspflicht hat das Bundesarbeitsgericht Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 BGB aF bejaht, wenn der Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers weggefallen war. Die unterschiedlichen Sachverhaltsgestaltungen bestanden in einer Zerstörung des Betriebs durch einen Brand (BAG, Urteil vom 17. Dezember 1968 – 5 AZR 149/68, zu II 1 der Gründe, BAGE 21, 263 ff.), einer vorübergehenden witterungsbedingten Schließung (BAG, Urteil vom 9. März 1983 – 4 AZR 301/80, BAGE 42, 94 ff.), einer Umorganisation (BAG, Urteil vom 13. Juni 1990 – 5 AZR 350/89, zu I 1 a der Gründe, juris) und einer Betriebsstilllegung (BAG, Urteil vom 18. März 1999 – 8 AZR 344/98, zu I 3 der Gründe, juris). Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 BGB nF ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Arbeit unmittelbar aufgrund der Witterung bzw. anderer von außen einwirkender Umstände „zum Erliegen gekommen“ ist oder wenn dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung der Arbeit nur mit wirtschaftlich nicht sinnvollen und damit nicht zumutbaren Mitteln möglich wäre (BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/16, Rn. 19, BAGE 162, 221 ff. = NZA 2018, 1071 ff.).
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist der Beklagten eine Beschäftigung der Klägerin als Leiterin Marketing nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden. Im Zuge der Umstrukturierung, die zum 25.05.2018, sind die früheren Positionen als Teamleiter und damit die vergleichbare Position als Leiterin Marketing entfallen und die Beklagte hat ihre Abteilungen und Bereiche insgesamt neu strukturiert und den Bereich Marketing nunmehr dem Bereich Business Development und, soweit es die operativen Teile betrifft, dem Bereich Vermarktung zugeordnet und hat die Positionen anders bezeichnet, teils mit englisch-deutschen Jobbezeichnungen. Auch wenn die Tätigkeiten der Klägerin als solche nicht entfallen sind, ist aber die Position als solche entfallen, so dass die Beklagte gerichtlicherseits – angesichts der von den Gerichten für Arbeitssachen zu respektierenden freien Unternehmerentscheidung – nicht gezwungen werden kann, im Rahmen einer Beschäftigungsklage ihre innerbetrieblichen Strukturen zu verändern, da insgesamt 65 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter – einschließlich der Klägerin – veränderte Positionen zugewiesen bekommen haben.
IV. Der Klageantrag zu Ziff. 4, dessen innerprozessuale Bedingung (Unterliegen mit dem Antrag zu Ziff. 3) eingetreten ist, ist ebenfalls unbegründet, so dass die Klägerin keinen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte sie im Marketing mit fachlichen und disziplinarischen Führungsaufgaben mit den im Klageantrag näher spezifizierten Tätigkeiten beschäftigt.
1. Zum einen hat die Beklagte, wie unter C. II ausgeführt, vorliegend ihr Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO rechtmäßig ausgeübt, indem sie der Klägerin die Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ zugewiesen hat. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag vom 26./31.07.2006, wonach die Klägerin als Leiterin Marketing zu beschäftigen war, stand unter dem Vorbehalt der Ausübung des Direktionsrechts bzgl. der Zuweisung einer anderen gleichwertigen Tätigkeit, was die Beklagte vorgenommen hat.
2. Zum anderen hat die Klägerin auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO erneut ausübt. Zwar ist die Rechtsfolge der og. Unmöglichkeit der Beschäftigung als Leiterin Marketing iSv. § 275 Abs. 1 BGB, dass sich die Rechte der Klägerin als Gläubigerin, da die Beklagte den Eintritt des Leistungshindernisses aufgrund der von ihr einseitig vorgenommenen Umstrukturierung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326 BGB (§ 275 Abs. 4 BGB) richten.
a) Nach § 283 Satz 1 BGB hat der Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen wurde, unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Danach ist der Schuldner grundsätzlich zum Ersatz des durch das Leistungshindernis entstehenden Schadens verpflichtet (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB), es sei denn, die Pflichtverletzung kann ihm nicht vorgeworfen werden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dass es sich so verhält, ist vom Schuldner darzulegen und zu beweisen (BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/16, Rn. 28, BAGE 162, 221 ff. = NZA 2018, 1071 ff.)
Art und Umfang des Schadensersatzes bestimmen sich nach der auf den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB uneingeschränkt anwendbaren Bestimmung des § 249 BGB (BGH, Urteil vom 28. Februar 2018 – VIII ZR 157/17, Rn. 26, juris). Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 iVm. § 249 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtet. Damit kann der Geschädigte nicht die Herstellung des gleichen Zustands verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/16, Rn. 29, BAGE 162, 221 ff. = NZA 2018, 1071 ff.).
Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 249 BGB hat ein Arbeitgeber daher einen Arbeitnehmer, wenn dessen Position im Rahmen einer Umstrukturierung entfallen ist, wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde. Wirtschaftlich so gestellt, wie er ohne den Ausschluss der auf die titulierte Beschäftigung bezogenen Leistungspflicht stünde, wird der Arbeitnehmer in erster Linie durch die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Beschäftigung (vgl. BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/16, Rn. 32 mwN, BAGE 162, 221 ff. = NZA 2018, 1071 ff.).
b) Hiernach kann die Klägerin von der Beklagten vorliegend gerade nicht verlangen, ihr angesichts des Wegfalls der Position der Leiterin Marketing – erneut – eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen, da die Beklagte gegenüber der Klägerin mit der Zuweisung der Tätigkeit als „Senior Professional Strategische Marktentwicklung & PR“ gerade ihrer Verpflichtung nachgekommen ist und diese Zuweisung auch vom Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 Satz 1 GewO gedeckt ist (siehe oben).
D. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin als unterlegene Partei gemäß §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
E. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil sie auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Auch weicht die Kammer nicht von anderen Entscheidungen im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ab.