Landesarbeitsgericht Köln, 4. Kammer — 4 Sa 704/18

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung und die Einhaltung der Kündigungsfrist bei der hilfsweise ordentlichen Kündigung im Kleinbetrieb.

Die Beklagte betreibt ein Bauzentrum in F in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft. Der geschäftsführende Gesellschafter und zugleich Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft ist Herr P P . Bei der Beklagten waren im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung regelmäßig 9,5 Arbeitnehmer (= neun Arbeitnehmer in Vollzeit und ein Mitarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 10 Stunden) und zwei Auszubildende beschäftigt.

Der Kläger, geb. am 1989 und wohnhaft in P , ist muslimischen Glaubens und bei der Beklagten seit dem 01.03.2017 als LKW-Fahrer beschäftigt. Das Bruttomontagsehalt betrug zuletzt 2.500,- Euro. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vom 22.02.2017 (Bl. 4-7 d.A.) ist in § 1 Abs. 2 eine dreimonatige Probezeit vereinbart. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages beträgt die ordentliche Kündigungsfrist für beide Vertragsparteien nach der Probezeit sechs Wochen zum Ende eines jeden Quartals.

Die Parteien streiten über einen angeblichen Vorfall am Freitag, den 20.10.2017.

Es existiert eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) für den Kläger, ausgestellt am 03.11.2017, für den 03.11.2017 (Bl. 8 d.A.). Diagnostiziert wurde eine sonstige und nicht näher bezeichnete Infektionskrankheit (ICD10-Code: B99 G).

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 03.11.2017 (Freitag), das der geschäftsführende Gesellschafter unterschrieben hat, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin (Bl. 2 d.A.). Das Datum des Zugangs der Kündigungserklärung ist zwischen den Parteien umstritten. Der Kläger behauptet, ihm sei das Kündigungsschreiben erst am 06.11.2017 (Montag) zugegangen. Demgegenüber behauptet die Beklagte, dass die Kündigung durch den Mitarbeiter und Zeugen S P bereits am 03.11.2017 gegen ca. 12:00 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen worden sei.

Mit seiner am 08.11.2017 bei Gericht auf der Rechtsantragstelle erhobenen und der Beklagten am 21.11.2017 (Bl. 15 d.A.) zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung vom 03.11.2017 gewendet. Andere Beendigungstatbestände stehen zwischen den Parteien nicht – mehr – im Streit.

Der Kläger hat in seiner Klageschrift folgende Anträge angekündigt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017, zugegangen am 06.11.2017, aufgelöst ist und auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde;

2. hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017, zugegangen am 06.11.2017, nicht vor Ablauf des 31.12.2017 aufgelöst ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nachdem der im Gütetermin beim Arbeitsgericht am 22.12.2017 geschlossene Vergleich (Bl. 25 RS d.A.) von der Beklagten fristgerecht widerrufen worden war, hat das Arbeitsgericht Kammertermin anberaumt für den 30.05.2018, zu dem der Kläger ordnungsgemäß geladen wurde (Bl. 39 und 41 d.A.). In diesem Kammertermin ist der Kläger nicht erschienen. Die Beklagte war anwesend. Das Arbeitsgericht hat sodann im antragsgemäß ergangenen Versäumnisurteil vom 30.05.2018 (19 Ca 7415/17) die Klage abgewiesen (Bl. 51 d.A.). Dieses Versäumnisurteil ist dem Kläger am 11.06.2018 zugestellt worden (Bl. 53 d.A.). Der Kläger hat mit Schreiben vom 12.06.2018, beim Arbeitsgericht am 13.06.2018 eingegangen, Einspruch gegen dieses Versäumnisurteil eingelegt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung unwirksam sei, da nach seinen Behauptungen insbesondere keine Gründe in seinem Verhalten vorlägen, die eine Kündigung rechtfertigen könnten. Die fristlose Kündigung sei unwirksam, da die Frist des § 626 Abs. 2 BGB angesichts des behaupteten Zugangs der Kündigung am 06.11.2017 nicht gewahrt worden sei.

Der Kläger hat im Einspruchstermin am 29.08.2018 zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil vom 30.05.2018 aufzuheben und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017, zugegangen am 06.11.2017, aufgelöst ist und auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde;

2. hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017, zugegangen am 06.11.2017, nicht vor Ablauf des 31.12.2017 aufgelöst ist.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte hat behauptet (vgl. Bl. 19 d.A.), der Kläger sei am 20.10.2017 gegen 07:05 Uhr im Büro des Disponenten, des Zeugen S P erschienen, um die Tourenplanung entgegenzunehmen. In dem Verkaufsraum vor dem Disponentenbüro sei der Kläger von einem Mitarbeiter der Fensterbaufirma W und C , dem Zeugen P D , auf das Essen eines Schinkenbrötchens angesprochen worden. Der ebenfalls dort anwesende Fahrer der Beklagten, der Zeuge E W , habe daraufhin zum Zeugen D gesagt, dass der Kläger als Moslem kein Schinkenbrot essen würde. Daraufhin sei der Kläger zum Zeugen W gegangen und habe ihn mit den Worten bedroht: „Wenn du dich über meine Religion lustig macht, dann töte ich dich!". Anschließend sei der Kläger wütend ins Lager gegangen und sei dort dem Lagermitarbeiter, dem Zeugen S Sch , begegnet. Dieser habe sofort bemerkt, dass der Kläger sehr aufgebracht gewesen sei. Aufgrund dessen habe der Zeuge Sch zum Kläger bemerkt, dieser solle doch „mal runterkommen". Daraufhin sei der Kläger auf den Zeugen Sch zugegangen, habe sich ihm mit einer Drohgebärde bis auf wenige Zentimeter Abstand genähert und habe ihn mit den Worten bedroht: „Ich bin in deinem Alter und ich habe kein Problem, dir gleich die Nase zu brechen, du fettes Schwein!" Um die Situation nicht weiter eskalieren zu lassen, sei der Zeuge Sch auf diese Bedrohung nicht eingegangen und habe das Lager verlassen. Sodann sei der Geschäftsführer der Beklagten über den Vorfall in Kenntnis gesetzt worden. Bei der anschließenden Befragung hätten die betroffenen Mitarbeiter W und Sch mitgeteilt, sich durch das Verhalten des Klägers ernsthaft bedroht gefühlt zu haben und Angst vor dem Kläger zu haben. Die Beklagte hat daher die Ansicht vertreten, dass die fristlose – und hilfsweise ordentliche – Kündigung berechtigt gewesen sei. Die Kündigung sei dem Kläger auch am 03.11.2017 zugegangen, denn, so hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe sich am 03.11.2017 unmittelbar nach Erhalt des Kündigungsschreibens telefonisch bei Herrn P gemeldet und geäußert, dass die Kündigungsgründe nur vorgeschoben seien.

Das Arbeitsgericht hat im Einspruchstermin Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S P zu der Behauptung der Beklagten, dass der Zeuge am 03.11.2017 gegen ca. 12:00 Uhr die Kündigung vom 03.11.2017 in den Hausbriefkasten des Klägers geworfen habe. Bezüglich des Verlaufs und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift auf Bl. 71-72 d.A. Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.08.2018 das Versäumnisurteil vom 30.05.2018 aufgehoben. Es hat zum einen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 nicht aufgelöst worden ist. Zum anderen hat es festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche, fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 nicht vor Ablauf des 31.12.2017 aufgelöst worden ist. Das Gericht hat ferner der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis im Termin vom 30.05.2018 entstanden sind, die dem Kläger auferlegt wurden. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Einspruch des Klägers zwar zulässig sei, die Klage jedoch in der Sache nur teilweise zulässig und daher nur teilweise begründet sei. Der Klageantrag zu Ziff. 1 sei teilweise zulässig und begründet sowie teilweise bereits unzulässig. Der zulässige Klageantrag zu 1. sei teilweise begründet, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der außerordentlichen, fristlosen Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 beendet worden sei. Die Beklagte habe die Kündigung nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Die von der Beklagten geschilderten Vorfälle ereigneten sich am 20.10.2017. Die Kündigung sei dem Kläger jedoch nicht nachweislich bis einschließlich zum 03.11.2017 zugegangen. Die Aussage des Zeugen P im Rahmen der Beweisaufnahme sei unergiebig, denn der Zeuge habe sich nicht erinnern können, an welchem Tag er das Kündigungsschreiben in den Briefkasten des Klägers eingeworfen haben will. Er habe auch nicht rekonstruieren können, an welchem Wochentag dies geschehen sein soll. Soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu Ziff. 1. des Weiteren beantragt hat, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände endet, sei die Klage abzuweisen, so dass insofern das Versäumnisurteil vom 30.05.2018 hätte teilweise aufrecht erhalten werden müssen. Die Klage sei insoweit bereits unzulässig. Eine entsprechende teilweise Klageabweisung sei im Tenor zu Ziff. 1. nicht ausdrücklich erfolgt, soll aber durch den Tenor zu Ziff. 2. erfasst sein. Diesem allgemeinen Feststellungsantrag („Schleppnetzantrag“) bei Ziff. 1 mangelte es zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am erforderlichen Feststellungsinteresse, da keine Seite einen weiteren Beendigungstatbestand vorgetragen habe. Der Klageantrag zu Ziff. 2 sei begründet, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 03.11.2017 beendet wurde. Denn die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 03.11.2017 sei wirksam. Insbesondere sei sie nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet. Denn im Betrieb der Beklagten werden in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt. Gemäß § 7 Abs. 1. des Arbeitsvertrages vom 22.02.2017 beträgt die Kündigungsfrist für die Zeit nach Ablauf der Probezeit sechs Wochen zum Quartalsende. Die in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vereinbarte Probezeit von drei Monaten war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im November 2017 bereits abgelaufen. Somit war das Arbeitsverhältnis – unabhängig davon, ob die Kündigung am 03.11.2017 oder erst am 06.11.2017 zugegangen sein sollte – mit einer Frist von sechs Wochen zum Quartalsende, mithin erst zum 31.12.2017 kündbar.

Gegen dieses ihr am 01.10.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 02.11.2018 – am 01.11.2018 war Allerheiligen, der in Nordrhein-Westfalen ein gesetzlicher Feiertag ist – beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.01.2019, die auf begründeten Antrag vom 03.12.2018 erfolgte, am 02.01.2019 begründet.

Das Landesarbeitsgericht hat Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt für den 16.04.2019, zu dem der damals nicht anwaltlich vertretene Kläger unter Hinweis auf § 11 Abs. 4 ArbGG und die Möglichkeit eines Versäumnisurteils ordnungsgemäß geladen wurde, aber nicht erschienen ist. Die Beklagte hat in dem Termin Versäumnisurteil beantragt. Das Landesarbeitsgericht hat mit Versäumnisurteil vom 16.04.2019 auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.08.2018 (19 Ca 7415/17) abgeändert und entschieden, dass das klageabweisende Versäumnisurteil vom 30.05.2018 aufrecht erhalten bleibt. Gegen dieses dem Kläger am 18.04.2019 zugestellte (Bl. 121 d.A.) Urteil hat sowohl der Kläger mit am 24.04.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 122-124 d.A.) als auch der nunmehrige Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 25.04.2019, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen (Bl. 127-128, 129-130 d.A.), Einspruch eingelegt.

Auf Nachfrage des Gerichts hat der Kläger erklärt, dass es sich im Klageantrag zu Ziff. 1 bei dem Satzteil „und auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde“ um einen unselbständigen Annex handelt und nicht um einen sog. allgemeinen Feststellungsantrag. Ferner bezieht sich der Klageantrag zu Ziff. 1 ausschließlich auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017, während mit dem Klageantrag zu Ziff. 2 ausschließlich die Einhaltung der in § 7 Abs. 1 des Arbeitsvertrages enthaltenen Kündigungsfrist durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 verfolgt wird. Schließlich hat der Kläger erklärt, dass der Klageantrag zu Ziff. 2 lediglich hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 gestellt wird.

Der Kläger wiederholt und vertieft mit seinem Einspruch seinen Sachvortrag. Er bestreitet, dass er die Zeugen W und Sch beleidigt habe. Die Vorwürfe der Beklagten seien frei erfunden. Er behauptet, dass die Kündigung bis einschließlich des 03.11.2017 ihm nicht zugegangen sei. Er ist der Auffassung, dass die fristlose Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16.04.2019 (4 Sa 704/18) aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16.04.2019 (4 Sa 704/18) aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag, insbesondere zu den behaupteten Beleidigungen durch den Kläger. Die Beklagte behauptet, dass der allein kündigungsberechtigte geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten erstmals am 27.10.2017 von den Zeugen W und Sch über die Kündigungssachverhalte informiert wurde. Die betroffenen Mitarbeiter hätten die Beleidigung und die Bedrohung durch den Kläger als ernsthaft empfunden. Bei einem weiterhin behaupteten Zugang der Kündigung am 03.11.2017 habe die Beklagte nach ihrer Ansicht die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Selbst bei einem Zugang am 06.11.2017 sei dies noch der Fall. Anders als das Arbeitsgericht hält die Beklagte die Aussage des Zeugen P im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht für ergiebig. Ergänzend behauptet die Beklagte, dass der Zeuge P unmittelbar, nachdem er die Kündigung am 03.11.2017 eingeworfen habe, handschriftlich auf einer Kopie der Kündigung das Datum des Zugangs vermerkt habe. Insofern nimmt die Beklagte Bezug auf Bl. 109 d.A. Dies habe der Zeuge als Erinnerungsstütze notiert. Ferner behauptet die Beklagte, dass sich der Kläger am 03.11.2017 nachmittags bei Herrn P telefonisch gemeldet und die Behauptung aufgestellt habe, die Kündigungsgründe seien nur vorgeschoben.

Das Landesarbeitsgericht hat im Einspruchstermin am 22.11.2019 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Sch und W . Ferner wurde der Kläger informatorisch angehört und der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, Herr P , wurde im Rahmen einer Parteivernahme vernommen. Bezüglich des Verlaufs und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift auf Bl. 170-184 d.A. Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat im weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung am 13.03.2020 – in derselben Kammerbesetzung wie am 22.11.2019 – Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P und D . Bezüglich des Verlaufs und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift auf Bl. 194 ff. d.A. Bezug genommen

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Der zulässige Einspruch des Klägers ist begründet. Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, aber in der Sache unbegründet, so dass sie zurückzuweisen ist.

A. Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16.04.2019 (4 Sa 704/18) ist zulässig, insbesondere ist er form- und fristgerecht eingelegt worden, was die Berufungskammer von Amts wegen zu prüfen hat (§ 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das angegriffene Versäumnisurteil wurde dem Kläger am 18.04.2019 zugestellt (Bl. 121 d.A.). Die Einspruchsfrist beträgt nach § 59 Satz 1 ArbGG iVm. § 64 Abs. 7 ArbGG eine Woche. Soweit der Kläger selbst mit am 24.04.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 122-124 d.A.) Einspruch eingelegt hat, ist dieser zwar formungültig, da der Kläger beim Landesarbeitsgericht nach § 11 Abs. 4 ArbGG nicht postulationsfähig ist. Aber der nunmehrige Prozessbevollmächtigte des Klägers hat mit Schriftsatz vom 25.04.2019, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen (Bl. 127-128, 129-130 d.A.), ebenfalls Einspruch eingelegt. Dieser Einspruch ist fristgerecht eingegangen und genügt auch den gesetzlichen Formvorschriften.

B. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c. ArbGG) und ist frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

C. Die Berufung der Beklagten bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat das klageabweisende Versäumnisurteil vom 30.05.2018 zurecht aufgehoben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Daher ist gemäß § 343 ZPO auf den zulässigen Einspruch des Klägers das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16.04.2019 (4 Sa 704/18) aufzuheben.

I. Der Einspruch des Klägers gegen das klageabweisende Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 30.05.2018 (19 Ca 7415/17) ist zulässig und insbesondere form- und fristgerecht eingegangen. Das angegriffene Versäumnisurteil wurde dem Kläger am 11.06.2018 zugestellt (Bl. 53 d.A.). Die Einspruchsfrist beträgt nach § 59 Satz 1 ArbGG eine Woche. Der Kläger selbst hat mit Schreiben vom 12.06.2018, beim Arbeitsgericht am 13.06.2018 eingegangen (Bl. 52 d.A.), Einspruch fristgerecht eingelegt. Formmängel sind nicht zu erkennen und auch von keiner Seite gerügt.

II. Das Arbeitsgericht hat das klageweisende Versäumnisurteil auf den zulässigen Einspruch des Klägers zurecht im angefochtenen Urteil vom 29.08.2018 aufgehoben (§ 343 ZPO), da die Klage in beiden Anträgen im tenorierten Umfang – unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Erklärungen des Klägers im Berufungsverfahren – begründet ist. Soweit das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil vom 29.08.2018 (19 Ca 7415/17) in den Entscheidungsgründen und damit abweichend vom verkündeten Urteilstenor noch eine teilweise Aufrechterhaltung des klageabweisenden Versäumnisurteils vom 30.05.2018 (19 Ca 7415/17) für nötig erachtet hatte, bedarf es dem angesichts der Prozesserklärungen des Klägers nicht mehr, so dass auch der Tenor des angefochtenen Urteils durch das Berufungsgericht nicht weiter klar zu stellen ist.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Für den punktuellen Feststellungsantrag bzw. Kündigungsschutzantrag (= Klageantrag zu Ziff. 1) besteht insbesondere das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Es ergibt sich daraus, dass es dem Kläger unabhängig von den Bestimmungen der §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG obliegt, die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung binnen der Präklusionsfrist von drei Wochen ab Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen. Der Kläger wendet sich vorliegend unter Berücksichtigung seiner Klagebegründung und seiner Erklärung im Berufungsverfahren nur gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017, nicht jedoch gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2017, da es sich bei der Beklagten um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG handelt.

Ferner handelt es sich, wie der Kläger im Berufungsverfahren klarstellt hat, im Klageantrag zu Ziff. 1 bei dem Halbsatz „und auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde“ um einen unselbständigen, floskelhaften Annex zum Kündigungsschutzantrag, dem keine eigenständige Bedeutung zukommen soll (vgl. BAG, Urteil vom 26. September 2013 – 2 AZR 682/12, Rn. 39, BAGE 146, 161 ff.; zur Abgrenzung zu einem allgemeinen Feststellungsantrag: BAG, Urteil vom 15. März 2001 – 2 AZR 141/00, zu B II 2 der Gründe, juris). Weder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2017 – im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 03.11.2017 – noch etwaige weitere Beendigungstatbestände stehen vorliegend zwischen den Parteien im Streit. Soweit das Arbeitsgericht in den Entscheidungen des Urteils vom 29.08.2018 den Klageantrag zu Ziff. 1 teilweise für unzulässig erachtet hat, da es insofern einen sog. allgemeinen Feststellungsantrag angenommen hat, ist dies durch die prozessuale Klarstellung des Klägers im Berufungsverfahren auf gerichtliche Nachfrage gemäß § 139 ZPO gegenstandlos geworden, so dass es auch keiner klarstellenden Neufassung des erstinstanzlichen Urteilstenors bedarf.

b) Für den (Hilfs)Klageantrag zu Ziff. 2 besteht ebenfalls das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Trotz der an § 4 KSchG angelehnten Formulierung handelt es sich hierbei um eine allgemeine Feststellungsklage (Hamacher, Antragslexikon, 3. Aufl. 2019, Stichwort: „Kündigungsfrist“, Rn. 1 ff.; Niemann, NZA 2019, 65, 69; vgl. auch BAG, Urteil vom 6. Juli 2006 – 2 AZR 215/05, juris). Der Kläger hat im Berufungsverfahren ausdrücklich erklärt, dass er mit diesem Klageantrag nur die Einhaltung der Kündigungsfrist geltend macht. Die Kündigungsfrist als solche ist kein gegenwärtiges feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, so dass der Klageantrag auf die Feststellung gerichtet ist, bis zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis der Parteien als Rechtsverhältnis bestanden hat. Allerdings handelt es sich hierbei nicht mehr um eine gegenwartsbezogene Statusklage, sondern die Feststellungsklage richtet sich auf ein bereits beendetes Rechtsverhältnis. In einem solchen Fall ist das besondere Feststellungsinteresse nur dann gegeben, wenn sich gerade aus der begehrten Feststellung Folgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben. Die Feststellung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses bis zu einem bestimmten Zeitpunkt muss zur Folge haben, dass noch Ansprüche zumindest dem Grunde nach bestehen (vgl. BAG, Urteil vom 6. November 2002 – 5 AZR 364/01, juris). Hieran gemessen ergibt sich das Feststellungsinteresse für den Kläger daraus, dass die Beklagte die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 03.11.2017 lediglich „zum nächsten möglichen Termin“ ausgesprochen hat, ohne dass die Beklagte außergerichtlich oder im Verfahren zu erkennen gegeben hätte, von welchem Termin sie ausgeht. Da der Kläger insofern unter Berücksichtigung der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien, wonach die ordentliche Kündigungsfrist für beide Vertragsparteien nach der Probezeit sechs Wochen zum Ende eines jeden Quartals beträgt, von einer Beendigung durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2017 ausgeht und die Beklagte sich hierzu nicht erklärt hat, hat der Kläger ein aktuelles Feststellungsinteresse, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgelöst ist. Dem Grunde nach sind zudem Annahmeverzugslohnansprüche für den Zeitraum vom 03.11/06.11.2017 bis zum 31.12.2017 möglich.

2. Die Klage ist im Klageantrag zu Ziff. 1 begründet. Die fristlose (Tat-)Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 ist unwirksam, so dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hierdurch nicht im Zeitpunkt ihres (umstrittenen) Zugangs beim Kläger aufgelöst wurde.

a) Die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 wahrt zunächst das Schriftformerfordernis des § 623 BGB und ist dem Kläger zugegangen.

b) Der Kläger hat des Weiteren innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 13 Satz 2 KSchG – unabhängig von dem umstrittenen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung – Kündigungsschutzklage erhoben, da er gegen die Kündigung vom 03.11.2017 am 08.11.2017 Klage erhoben hat, die bei Gericht am selben Tag eingegangen ist und der Beklagten demnächst (§ 167 ZPO) zugestellt wurde.

c) Die (Tat-)Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt hätte.

aa) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 1037/12, Rn. 14 mwN, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB trifft die Beklagte als diejenige Partei, die eine fristlose Kündigung erklärt hat (BAG, Urteil vom 1. Februar 2007 – 2 AZR 333/06, Rn. 22, juris).

bb) Der Zugang der streitgegenständlichen Kündigungserklärung vom 03.11.2017 beim Kläger gemäß § 130 BGB (Zugang unter Abwesenden) steht zwischen den Parteien nicht im Streit, nur das konkrete Datum.

(1) Die Beklagte behauptet insofern, dass der Zugang bereits am Freitag, den 03.11.2017 bewirkt worden sei, während der Kläger behauptet, dass der Zugang erst am Montag, den 06.11.2017 erfolgte, wobei der Kläger ergänzend in seiner informatorischen Anhörung noch behauptet hat, dass er am Abend des 05.11.2017 (Sonntag) in den Hausbriefkasten geschaut und keine Kündigungserklärung vorgefunden hätte. Die Beklagte beruft sich zum Beweis des Zugangs bereits am 03.11.2017 auf das Zeugnis des Zeugen P . Dessen Zeugenaussage ist jedoch im Ergebnis unergiebig, da der Zeuge bei seiner Vernehmung sowohl beim Arbeitsgericht als auch beim Landesarbeitsgericht ausgesagt hat, dass er einen verschlossenen Briefumschlag in den Hausbriefkasten des Klägers geworfen hat, dh. der Zeuge hat den Inhalt des Briefes gar nicht gesehen und kann daher aus eigener Kenntnis gar nicht bekunden, ob es sich um das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 03.11.2017 im Original gehandelt hat. Ergänzend hat der Zeuge ausgeführt, dass ihm der geschäftsführende Gesellschafter nur mündlich mitgeteilt habe, dass es sich um eine Kündigung handele. Somit kann der Zeuge aus eigener Kenntnis nur berichten, dass er einen verschlossen Briefumschlag, dessen Inhalt er nicht kennt, beim Kläger eingeworfen zu haben. Dies reicht für den Beweis des Zugangs eines Kündigungsschreibens am 03.11.2017 nicht aus, so dass es dahinstehen kann, ob der Zeuge, der sich erstinstanzlich nicht einmal an den Wochentrag oder andere zeitliche Umstände erinnern konnte, angesichts seiner Notiz auf einer Kopie des Kündigungsschreibens (Bl. 109 d.A.) den nunmehr zweitinstanzlich behaupteten Einwurf am 03.11.2017 überhaupt glaubwürdig dargelegt hat.

(2) Auch wenn ergänzend noch berücksichtigt wird, dass die Beklagte behauptet hat, dass der Kläger sich am Nachmittag des 03.11.2017 bei Herrn P telefonisch gemeldet und die Kündigung erwähnt habe, ist dadurch der Zugang derselben am 03.11.2017 nicht bewiesen. Dass der Kläger und Herr P am 03.11.2017 miteinander telefoniert haben, ist unstreitig, nur der Inhalt des Telefonats ist umstritten. Da es keine weiteren Zuhörer oder sonstige objektiven Beweismittel (zB. Telefonabrechnungen, aus denen sich die Zeit und Dauer der behaupteten Telefonat ergibt) gibt, hat die Berufungskammer Herrn P als Partei nach § 448 ZPO vernommen, um die Beweisnot der Beklagten zu beheben (vgl. BAG, Urteil vom 22. Mai 2007 – 3 AZN 1155/06, NZA 2007, 885 ff.), und den Kläger – gegenbeweislich – informatorisch nach § 141 ZPO angehört. Die Beklagte ist, da es um den Zugang der Kündigungserklärung noch am 03.11.2017 geht, darlegungs- und beweisbelastet für das zum Beweis der Haupttatsache geeignete Indiz, dass die Kündigung Thema eines Telefonats zwischen den Parteien war. Diesen Beweis hat sie jedoch nicht erbracht.

Bei der Analyse der Glaubhaftigkeit einer spezifischen Aussage ist nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der forensischen Aussagepsychologie von der sogenannten Nullhypothese auszugehen. Dies bedeutet, dass im Ansatz davon auszugehen ist, dass die Glaubhaftigkeit einer Aussage positiv begründet werden muss. Erforderlich ist deshalb eine Inhaltsanalyse, bei der die Aussagequalität zu prüfen ist. Es geht um die Ermittlung von Kriterien der Wahrhaftigkeit. Zur Durchführung der Analyse der Aussagequalität existieren Merkmale, die die Überprüfung ermöglichen, ob die Angaben auf tatsächliches Erleben beruhen, sog. „Realkennzeichen“ oder ob sie ergebnisbasiert sind. Das Vorhandensein dieser Real- oder Glaubwürdigkeitskennzeichen gilt als Hinweis für die Glaubhaftigkeit der Angaben (vgl. Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 12. April 2016 – 7 Sa 649/14, Rn. 67, juris; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. November 2015 ‒ 9 Sa 333/15, juris). Bei der Aussagebegutachtung sind im Wesentlichen die Elemente der Aussageanalyse (Qualität, Konstanz, Aussageverhalten), der Persönlichkeitsanalyse und der Fehlerquellen- bzw. der Motivationsanalyse zur Beurteilung der Zuverlässigkeit einer Aussage zu verwenden (BGH, Beschluss vom 30. Mai 2000 – 1 StR 582/99, Rn. 14 mwN, juris).

Die Kammer hat ausgehend von den knappen Aussagen von Herrn P und des Klägers anhand der Qualität und des Aussageverhaltens keine Veranlassung, gemäß § 286 Abs. 1 ZPO Herrn P mehr als dem Kläger zu glauben, so dass das sich ergebende non-liquet zu Lasten der Beklagten geht. Der Kläger war ausweislich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 8 d.A.) am 03.11.2017 arbeitsunfähig erkrankt, so dass es im Hinblick auf § 5 Abs. 1 EFZG glaubwürdig ist, dass er mit Herrn P an dem Tag telefoniert hat. Ansonsten sind die Aussagen der beiden in dem streitentscheidenden Punkt gegensätzlich, ohne dass es zwingende Gründe gäbe, einer Seite mehr zu glauben.

(3) Die Beklagte ist damit im Ergebnis bezüglich des Zugangs der Kündigungserklärung am 03.11.2017 (Freitag) beweisfällig geblieben, so dass von einem Zugang der Kündigung erst am 06.11.2017 (Montag) auszugehen ist.

cc) Trotz Zugangs der Kündigung erst am 06.11.2017 (Montag) hat die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 1 BGB gewahrt. Da Herr P die einzige vertretungsbefugte und zum Ausspruch von Kündigungen berechtigte Person bei der Beklagten kann, darf er nicht schon vor dem 23.10.2017 (Montag) Kenntnis von den Kündigungsgründen gehabt haben. Die Beklagte behauptet insofern, dass Herr P erstmals am 27.10.2017 (Freitag), dh. eine Woche nach den behaupteten Vorfällen am 20.10.2017, hiervon Kenntnis erlangt hat. Dies haben sowohl Herr P im Rahmen seiner Parteivernahme als auch die Zeugen Sch und W überwiegend überstimmend bestätigt. Ausgehend davon, dass Herr P nicht jeden Tag anwesend ist, haben sowohl Herr Päffgen als auch Herr Sch berichtet, dass eine Woche später, dh. am 27.10.2017, erstmals sowohl Herr Sch als auch Herr W zu Herrn P („im Doppelpack“) gekommen sind. Der Zeuge W hat demgegenüber ausgesagt, dass er bereits eine Tage später zu Herrn P gegangen sei und diesen über das Verhalten des Klägers informiert habe. Da der Kläger selber nicht behauptet hat, dass Herr P am 20.10.2017 vor Ort in F gewesen wäre und beide Zeugen übereinstimmend ausgesagt haben, dass sie nach den Bedrohungen durch den Kläger jeder für sich weiter gearbeitet haben und den Kläger gemieden haben, spricht dies dafür, dass die Zeugen erst einmal abgewartet haben, bis Herr P wieder vor Ort ist, um sich dann bei ihm zu melden. Ergänzend hierzu hat der Zeuge Sch ausgesagt, dass er auch erst auf Idee gekommen sei, zu Herrn P wegen des Vorfalls zu gehen, als er sich mit dem Zeugen W hierüber unterhalten und von dessen Bedrohung erfahren hat (Bl. 178 d.A.). Da aber eine etwaige Kenntnis von Herrn P bereits ab dem 23.10.2017 (Montag) als dem nächsten Arbeitstag nach dem 20.10.2017 und dem anschließenden Wochenende die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1BGB wahren würde, dieser (frühere) Zeitpunkt von dem Zeugen W bestätigt wurde und keine Umstände zu erkennen sind, die eine Kenntnis der Kündigungsgründe bei Herrn P bereits am 20.10.2017 nahelegen könnten, geht die Berufungskammer nach § 286 Abs. 1 ZPO davon aus, dass die Beklagte von den Kündigungsgründen nicht vor dem 23.10.2017 Kenntnis hatte. Damit hat sie die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt.

d) Die außerordentliche (Tat-)Kündigung vom 03.11.2017 ist allerdings vorliegend gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, da der Beklagten kein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zusteht, derentwegen sie das Arbeitsverhältnis zum Kläger wirksam kündigen könnte.

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(1) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist in zwei Stufen zu prüfen (vgl. bspw. BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16, Rn. 13, NZA 2017, 1179, 1180; BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98 ff.). Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist (1. Stufe). Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (2. Stufe) (st. Rspr., siehe bspw. BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15, Rn. 21 mwN, juris; BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 20 mwN, NJW 2013, 104 ff.).

(2) Nach der ständigen Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter oder Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schützt weder Formalbeleidigungen noch bloße Schmähungen noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen (BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1995 – 1 BvR 1476/91, BVerfGE 93, 266 ff; BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998 – 1 BvR 1531/96, BVerfGE 99, 185 ff.). Das Grundrecht nach Art. 5 Abs. 1 GG ist nicht schrankenlos gewährt, sondern wird insbesondere durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht werden. Dabei ist die strafrechtliche Beurteilung kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend (vgl. BAG, Urteil vom 1. Juli 1999 – 2 AZR 676/98, AP BBiG § 15 Nr. 11 = EzA BBiG § 15 Nr. 13). Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (siehe zum Gesamten: BAG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 418/01, Rn. 23, juris). Was als grobe Beleidigung anzusehen ist und damit Kündigungsrelevanz hat, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Von Bedeutung sind hierbei ua. der betriebliche bzw. der branchenübliche Umgangston und die Gesprächssituation (siehe auch Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 24. Januar 2017 – 3 Sa 244/16, Rn. 28, juris; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Mai 2016 – 4 Sa 350/15, Rz. 31 f., juris).

Des Weiteren sind auch Bedrohungen von Vorgesetzten und Mitarbeitern mit Tätlichkeiten an sich als Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet (BAG, Urteil vom 12. Januar 1995 – 2 AZR 456/94, juris; KR/Fischermeier, 12. Aufl. 2019, § 626 BGB, Rn. 467 mwN; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 25. November 2009 – 9 Sa 826/09, Rn. 27, juris).

(3) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 21 mwN, NJW 2013, 104 ff.).

(4) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, Rn. 22 mwN, NJW 2013, 104 ff.).

bb) Hieran gemessen stellen die dem Kläger durch die Beklagte vorgeworfenen Äußerungen vom 20.10.2017 keinen wichtigen Grund dar, da jedenfalls die Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten ausfällt.

(1) Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger die ihm von der Beklagten vorgeworfenen Äußerungen und damit die behaupteten Beleidigungen und Bedrohungen tatsächlich getätigt hat, wodurch der Kläger seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt hätte, so dass die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB (1. Stufe) vorlägen. Der Kläger bestreitet sämtliche ihm vorgeworfenen Äußerungen, während die Zeugen W , Sch und D grundsätzlich die Behauptungen der Beklagten bestätigt haben. Allerdings haben die Zeugen den umstrittenen Sachverhalt in Teilen abweichend von der Beklagten geschildert.

Soweit es die Bedrohung des Zeugen W betrifft, hat der Zeuge W als Betroffener die Worte „Wenn du dich über meine Religion lustig macht, dann töte ich dich!" bestätigt. Der Zeuge D war in diesem Zusammenhang eher unergiebig, da er sich grundsätzlich an Beleidigungen erinnern konnte, nicht aber an die konkrete Wortwahl.

Demgegenüber konnte der Zeuge und unmittelbar Betroffene Herr Sch lediglich die Bedrohung („Nase brechen“) bestätigen. Auf ausdrückliche Nachfrage konnte er sich an keine Beleidigung erinnern, so dass er die von der Beklagten behauptete Beleidigung („Du fettes Schwein“) gerade nicht bestätigen konnte. Ferner hat der Zeuge Sch geschildert, dass die Beleidigung draußen vor dem Verkaufsraum erfolgt sei, während die Beklagte weiterhin behauptet, dass diese im Lager geschehen sei. Der Zeuge D hat demgegenüber eine Beleidigung des Zeugen Sch , wobei diese auch draußen vor dem Verkaufsraum geschehen sein soll, mit ähnlichen Worten („Du fette Sau“) im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Einvernahme geschildert. Allerdings wurde der Zeuge D bzgl. der Beleidigung des Zeugen Sch durch die Beklagte gar nicht als Zeuge benannt (vgl. Bl. 19 d.A.). Selbst wenn zugunsten der Beklagten insofern der diesbezügliche Aussageteil des Zeugen D verwertet würde, ergibt sich vorliegend wiederum ein non-liquet, das zu Lasten der Beklagten als darlegungs- und beweisbelastete Partei geht. Ausgehend von der sog. Nullhypothese (siehe oben) hat die Berufungskammer wegen der knappen Schilderungen der Zeugen bzgl. des nur sehr andauernden Geschehensablaufs anhand der Qualität und des Aussageverhaltens keine Veranlassung, dem Zeugen D mehr als dem Zeugen Sch zu glauben. Zwar hat der Zeuge D die Beleidigung des Zeugen Sch , ohne hiernach gefragt zu sein, geschildet. Aber der Zeuge Sch , der unmittelbar hiervon getroffen ist, konnte sich trotz Nachfrage des Gerichts an keine beleidigenden Äußerungen des Klägers erinnern. Hiernach kann – unabhängig von dem Bestreiten des Klägers – nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Zeugen Sch beleidigt hat.

(2) Die insofern zugunsten der Beklagten angenommenen Bedrohungen des Zeugen W („Wenn du dich über meine Religion lustig macht, dann töte ich dich!") und des Zeugen Sch („Nase brechen“) haben aufgrund der vorliegenden Einzelfallumstände nach Auffassung der Berufungskammer nicht das notwendige Gewicht, um einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB (2. Stufe) darzustellen, so dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung wenigstens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war.

Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits nach den Behauptungen der Beklagten nachvollziehbar – zumindest in einem gewissen Umfang – durch den Zeugen D provoziert wurde, was dieser im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme bestätigte. Hierin sprach er selbst davon, dass er wohl der ausschlagegebende Punkt war. Der Zeuge hat nämlich, genauso wie es die Beklagte behauptet hat, zum Kläger – der muslimischen Glaubens ist – gesagt, dass er ihn auf das Essen eines Schinkenbrötchens angesprochen habe. Nach den Behauptungen der Beklagten habe daraufhin der Zeuge W zum Zeugen D gesagt, dass der Kläger als Moslem kein Schinkenbrot essen würde. Dies hat der Zeuge W bestätigt, auch wenn er es nicht religiös gemeint haben will. Dennoch haben die beiden Zeugen damit den Kläger im Hinblick auf seinen auch grundrechtlich nach Art. 4 GG geschützten Glauben angesprochen bzw. sie haben insofern über ihn in seiner Anwesenheit gesprochen, so dass die Berufungskammer eine persönliche Betroffenheit beim Kläger nachvollziehen kann, ohne allerdings dessen Handlungen damit rechtfertigen zu wollen.

Des Weiteren ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Zeuge W , der im Übrigen von seiner Körpergröße, wovon sich die Berufungskammer im rahmend er Beweisaufnahme überzeugt hat, einen Kopf größer als Kläger ist, bekundet hat, dass er vor niemanden Angst hat (Bl. 174 d.A.). Insofern vermochte der Zeuge W der Berufungskammer nicht wirklich glaubwürdig zu vermitteln, warum er sich bedroht gefühlt haben will, zumal er den Kläger seit dem Beginn dessen Arbeitsverhältnisses zum 01.03.2017 kannte und diesen sogar angelernt hat. Auch hat der Zeuge gleichzeitig bekundet, dass er beim Kläger noch nie so ein Verhalten gesehen hat. Unabhängig hiervon ergibt sich aus der Aussage des Zeugen W , dass er ohne weitere Einschränkungen anschließend weiter gearbeitet hat, den Kläger gemieden und dem Vorfall keine weitere Bedeutung zugemessen hat. Für den Zeugen war die Sache abgehakt und er hat auch keine Strafanzeige gestellt. Wörtlich führt der Zeuge aus: „Warum sollte ich das [auch]?“ (Bl. 174 d.A.).

Ferner hat auch der Zeuge Sch die ihm gegenüber ausgesprochene Bedrohung („Nase brechen“) nicht weiter ernst genommen. Auch wenn es nach den Bekundungen des Zeugen angesichts des behaupteten rauen Tonfalls des Klägers keine spaßige Äußerung gewesen sei, hat sich die Situation binnen weniger Sekunden aufgelöst, da der Zeuge und der Kläger im Anschluss unmittelbar in unterschiedliche Richtungen gegangen sind (Bl. 177 d.A.). Auch der Zeuge Sch hat anschließend ohne Einschränkungen weitergearbeitet und hat auch keine Veranlassung gesehen – abgesehen von Herrn P eine Woche später – Anderen und insbesondere Kollegen von dem Vorfall zu berichten.

Die von den Zeugen bestätigten Äußerungen des Klägers, die dieser weiterhin in seiner informatorischen Anhörung nach § 141 ZPO bestreitet, stellen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 ZPO) nach Auffassung der Berufungskammer einen erstmaligen emotionalen Ausbruch des Klägers dar, der die beiden Betroffenen im Ergebnis nicht wirklich ernsthaft berührt hat, da beide anschließend unverändert ihrer Arbeit nachgegangen sind. Hätte der Vorfall eine größere – persönliche – Bedeutung für die Zeugen W und Sch gehabt, hätte es nahe gelegen, früher Kontakt zum geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten aufzunehmen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Da es sich nach den Zeugenaussagen übereinstimmende um den ersten Vorfall dieser Art handelte und der Kläger zu seinen Äußerungen in gewissen Umfang auch provoziert wurde, indem eine Verbindung zu seinem religiösen Glauben hergestellt wurde, und es sich um ein steuerbares Verhalten handelt, wäre sogar eine Abmahnung ausgereicht gewesen, um dem Kläger aufzuzeigen, dass sein Verhalten geeignet ist, den Betriebsfrieden zu beeinflussen. Aufgrund des Geschehensablaufs ist in jedem Fall erkennbar, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war, denn die Arbeitsbereiche des Klägers, des Zeugen W und des Zeugen Sch sind hinreichend trennbar gewesen (vgl. Bl. 173 d.A.), da sich alle den Rest des Tages (20.10.2017) problemlos aus dem Weg gehen konnten, bis auf die morgendliche Disposition durch den Zeugen P . Dies wäre auch bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist ohne Weiteres möglich gewesen, so dass der Beklagten mildere Mittel als die fristlose Kündigung zur Verfügung standen.

3. Die Klage ist auch im Klageantrag zu Ziff. 2 begründet. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erklärt hat, dass dieser Antrag nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 gestellt werden soll, ist diese innerprozessuale Bedingung eingetreten. Die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.11.2017 hat das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2017 und damit nicht vor dem 31.12.2017 beendet, so dass dem Klageantrag stattzugeben ist. Da sich der Kläger zwar trotz Ablaufs der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG aber angesichts des Kleinbetriebs der Beklagten iSv. § 23 Abs. 1 KSchG nicht gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solche durch diese Kündigung wendet, ist nur die Einhaltung der Kündigungsfrist zu prüfen. Abweichend von § 622 Abs. 1 und Abs. 2 BGB haben die Parteien in § 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages – bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die gesetzlichen Kündigungsfristen länger sind – eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende vereinbart. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien am 01.03.2017 begonnen hatte, bestand es im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung Anfang November 2017 etwas mehr als acht Monate, so dass die gesetzliche Kündigungsfrist vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende betragen würde. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Kündigungsfrist ist demgegenüber länger, so dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien erst zum 31.12.2017 beendet ist.

D. Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen, wobei der Kläger nach § 344 ZPO hiervon abweichend die Kosten zu tragen hat, die durch die Säumnis im Termin vom 16.04.2019 entstanden sind.

E. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil sie auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Auch weicht die Kammer nicht von anderen Entscheidungen im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ab.