Landesarbeitsgericht Köln, 8. Kammer — 8 Sa 185/23

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit der einrichtungsbezogenen Impfpflicht aus § 20a IfSG a.F. über Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Die Klägerin ist seit dem 15.05.2019 als Altenpflegerin bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt bezog sie bei einem Beschäftigungsumfang von 30 Stunden pro Woche eine monatliche Vergütung in Höhe von ca. 1.571,25 Euro brutto. Die Beklagte betreibt ein Seniorenwohnheim und erbringt ambulante Pflegeleistungen.

Die Klägerin ist nicht gegen das SARS-CoV2-Virus geimpft und verfügte im streitgegenständlichen Zeitraum weder über einen Genesenenstatus noch über eine ärztliche Bescheinigung, nach der sie auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das SARS-CoV2-Virus geimpft werden könnte.

Mit Rundschreiben vom 05.01.2022 informierte die Beklagte die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter über das Inkrafttreten des § 20a IfSG zum 12.12.2021 und wies darauf hin, dass ab dem 16.03.2022 ungeimpfte oder nicht genesene Personen nicht mehr für sie arbeiten dürften, wobei auch der Gehalts-/Lohnfortzahlungsanspruch entfalle.

Die Klägerin, die keinen Immunitätsnachweis erbrachte, erbrachte bis zum 14.02.2022 ihre Arbeitsleistung und wurde ab dem 16.03.2023 von der Beklagten ohne Fortzahlung ihrer Vergütung freigestellt. Nach dem Außerkrafttreten des § 20a IfSG hat die Klägerin ab 01.01.2023 ihre Tätigkeit für die Beklagte wieder aufgenommen.

Mit ihrer Klage vom 28.04.2022 nebst folgenden Klageerweiterungen hat die Klägerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unverändert fortbesteht, sowie Vergütungszahlungen für die Monate März, April, Mai, Juni, September und November 2022 begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre Freistellung sei ungerechtfertigt, da die zuständige Behörde ihr gegenüber kein Beschäftigungsverbot ausgesprochen habe. Zudem habe sie ihre Bereitschaft erklärt, sich arbeitstäglich vor Aufnahme ihrer Tätigkeit einem Coronatest zu unterziehen, wodurch der Schutz der zu pflegenden Personen gewährleistet sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unverändert fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto abzüglich bereits erhaltener 473,74 € netto als Arbeitslohn für den Monat März 2022 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat April 2022 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat Mai 2022 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat Juni 2022 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat September 2022 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat November 2022 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie war der Ansicht, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung zu. Denn da die Klägerin nicht immunisiert sei, habe für sie gem. § 20a Abs. 1 IfSG a.F. ein unmittelbares, gesetzliches Beschäftigungsverbot bestanden. Jedenfalls aber habe sie das ihr zustehende Direktionsrecht rechtswirksam dahingehend ausgeübt, dass zum Schutze der vulnerablen Personengruppen in ihrer Einrichtung nicht immunisierte Beschäftigte ab dem 16.03.2022 nicht mehr hätten tätig werden dürfen. Auch der Gesetzgeber betrachte die Immunisierung der Beschäftigten als unverzichtbares Instrument zum Schutz vulnerabler Menschen; die Interessen einzelner Beschäftigter an einer Nicht-Impfung müssten insoweit zurückstehen. Da die Klägerin zu Recht freigestellt worden sei, stehe ihr auch kein Vergütungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu.

Mit Urteil vom 01.02.2023 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Feststellungsantrag sei, da die Beklagte sich zu keinem Zeitpunkt einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin berühmt habe, mangels Vorliegens des erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig. Die Zahlungsanträge seien unbegründet, da sich die Beklagte ab dem 16.03.2022 nicht in Annahmeverzug befunden habe. Die Klägerin sei im streitgegenständlichen Zeitraum nicht leistungsfähig gewesen, da sie trotz des entgegenstehenden Hygienekonzepts der Beklagten, das nicht zu beanstanden sei, keinen Immunisierungsnachweis erbracht habe.

Gegen das ihr am 25.02.2023 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24.03.2023 Berufung eingelegt, die sie 21.05.2023 begründet hat. Sie ist der Auffassung, die geltend gemachten Zahlungsansprüche für den Zeitraum ab 16.03.2022 seien, einschließlich des zulässigerweise im Rahmen der Klageerweiterung geltend gemachten Zeitraums Dezember 2022, aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begründet. Ein gesetzliches Beschäftigungsverbot habe nicht bestanden, da § 20a IfSG a.F. als öffentlich-rechtliche Vorschrift nicht das Rechtsverhältnis zwischen Privatpersonen regele und keine Aussage über arbeitsrechtliche Rechte und Pflichten treffe. Zudem sehe § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG a.F. nur ein Beschäftigungsverbot für „Neuarbeitnehmer“, also solche, mit einem Eintrittsdatum ab dem 16.03.2022 vor. Bei den bereits zuvor beschäftigten Arbeitnehmern sei, wie sich aus § 20 Abs. 5 IfSG ergebe, die Entscheidung über die Folgen einer fehlenden Immunisierung alleine dem Gesundheitsamt vorbehalten. Zwar könne der Arbeitgeber grundsätzlich im Rahmen eines Hygienekonzepts eigene Regelungen treffen, die über die gesetzlichen Vorgaben hinausgingen, so lange diese verhältnismäßig und interessengerecht seien. Diese könnten im Einzelfall auch eine wirksame Freistellung, nicht aber einen Fortfall der Vergütungspflicht begründen.

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Beklagten sei die Entgegennahme der Arbeitsleistung der Klägerin weder unmöglich noch unzumutbar gewesen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch geimpfte Mitarbeiter das SARS-CoV2-Virus übertragen würden und durch die bestehenden Test- und Maskentragungspflichten ein hohes Schutzniveau gegeben sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.02.2023, zugegangen am 25.02.2023, teilweise abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe vom 1.618,52 Euro brutto abzüglich gezahlter 756,87 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.04.2022 als Entgelt für den Monat März 2022 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.05.2022 als Entgelt für den Monat April 2022 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.06.2022 als Entgelt für den Monat Mai 2022 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.07.2022 als Entgelt für den Monat Juni 2022 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.08.2022 als Entgelt für den Monat Juli 2022 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.09.2022 als Entgelt für den Monat August 2022 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.10.2022 als Entgelt für den Monat September 2022 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.11.2022 als Entgelt für den Monat Oktober 2022 zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.12.2022 als Entgelt für den Monat November 2022 zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.571,25 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2023 als Entgelt für den Monat Dezember 2022 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, § 20 a IfSG a.F. treffe keine Unterscheidung zwischen „Bestands-“ und „Neu-Arbeitnehmern“, sondern enthalte ein unmittelbares Tätigkeitsverbot für alle Beschäftigten. Jedenfalls aber habe der Gesetzgeber mit der Einführung des § 20a IfSG a.F. eine klare Entscheidung dahingehend getroffen, dass nicht immunisierte Personen ab dem 16.03.2022 (befristet bis zum 31.12.2022) in den benannten Einrichtungen zum Schutz vulnerabler Personengruppen grundsätzlich nicht erwünscht seien. Diese gesetzgeberische Entscheidung, die auf Basis des seinerzeitigen fachwissenschaftlichen Erkenntnisstandes getroffen und vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 27.04.2022 (1 BvR 2649/21) gebilligt worden sei, habe die Beklagte auf Grundlage ihres Hygienekonzepts umgesetzt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Freistellung auch nicht nur bei Fortzahlung der Vergütung wirksam. Vielmehr würde die Zuerkennung von Annahmeverzugslohnansprüchen für nicht immunisierte Beschäftigte das gesetzgeberische Ziel des § 20a IfSG a.F. ad absurdum führen. Denn mit der Einführung dieser Regelung habe der Gesetzgeber einen Anreiz setzen wollen, sich impfen zu lassen, wenn eine ungeimpfte Pflegekraft ihr Entgelt auch ohne Arbeitsleistung erhielte, würde gerade der gegenteilige Anreiz gesetzt.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, die Klägerin müsse sich jedenfalls böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen. Hierzu behauptet sie, die Klägerin habe eine Vermittlung durch die Agentur für Arbeit von vorneherein abgelehnt. Schließlich meint die Beklagte, etwaige Ansprüche für die Monate Juli und August 2022 seien auf Grund der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist verfallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1, 46g ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Klage ist, einschließlich der sachdienlichen (§ 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO) Klageerweiterungen für die Monate Juli, August und Dezember 2022, zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die geltend gemachten Vergütungszahlungen für den Zeitraum vom 16.03.2022 bis 31.12.2022 aus § 615 Satz 1 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Arbeitgeberin die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn sie mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

a) Einem Anspruch auf Annahmeverzug steht nicht bereits entgegen, dass die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitsleistung ab dem 16.03.2022 nicht mehr angeboten hat. Denn die Beklagte hatte durch ihre einseitige Freistellungserklärung zu erkennen gegeben, zur Beschäftigung der Klägerin ohne Immunisierungsnachweis nicht bereit zu sein (vgl. zur Entbehrlichkeit des Arbeitsangebots BAG, Urteil v. 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 – Rn. 12).

b) Es fehlt aber an dem erforderlichen Leistungswillen der Klägerin.

aa) Gem. § 297 BGB gerät die Arbeitgeberin unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (vgl. nur BAG, Urteil vom 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 18 m.w.N). Denn der leistungsunwillige Arbeitnehmer setzt sich selbst außer Stande, die Arbeitsleistung zu bewirken (BAG, Urteil vom 29. März 2023 – 5 AZR 255/22 –, Rn. 15, juris m.w.N.). Der nach § 297 BGB für den Annahmeverzug des Arbeitgebers erforderliche Leistungswille des Arbeitnehmers bezieht sich auf die von ihm iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung (BAG, Urteil vom 29. März 2023 – 5 AZR 255/22 –, Rn. 24, juris; BAG, Urteil vom 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 16 m.w.N).

bb) Die von der Klägerin zu bewirkende Arbeitsleistung bestand in einer Tätigkeit als Altenpflegerin nach Vorlage eines Nachweises i.S.d. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG a.F., d.h. eines Impfnachweises, eines Genesenennachweises oder eines ärztlichen Zeugnisses über das Vorliegen einer medizinischen Kontraindikation hinsichtlich einer Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2. Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG a.F. jedenfalls für Beschäftigte, die bereits vor dem 16.03.2022 bei dem jeweiligen Arbeitgeber tätig waren, kein unmittelbares, gesetzliches Beschäftigungsverbot beinhaltet, war die Beklagte jedenfalls im Rahmen des ihr gem. § 106 Satz 1 GewO zustehenden Direktionsrechts berechtigt, die Arbeitsleistung der Klägerin dahingehend zu konkretisieren, dass sie – wie auch alle übrigen Beschäftigten der Beklagten – vor der Fortsetzung ihrer Tätigkeit bei der Beklagten ab dem 16.03.2022 einen Nachweis i.S.d. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG a.F. vorzulegen hatte.

Gemäß § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines angewendeten Tarifvertrages oder gesetzlichen Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb (§ 106 Satz 2 GewO).

(1) Der Anordnung der Beklagten zur Vorlage eines Nachweises i.S.d. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG a.F. als Voraussetzung für die Fortsetzung der Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte steht keines der in § 106 Satz 1 GewO benannten Regelwerke, und insbesondere nicht das Infektionsschutzgesetz, entgegen.

Die Kammer schließt sich insoweit vollumfänglich den Ausführungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 27.04.2023 – 5 Sa 1225/22-; Rn. 34 ff.) und des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein (Urteil vom 04.05.2023 – 4 Sa 175/22 -,

Rn. 37 f.) an. Demnach ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes, noch aus der Gesetzesbegründung, dass Anordnungen einer Arbeitgeberin gegenüber sogenannten „Alt-Arbeitnehmern“, die bereits vor dem 16.03.2022 bei ihr beschäftigt waren, einen Impf- bzw. Genesenennachweis als Tätigkeitsnachweis vorzulegen, unwirksam sein sollen. Vielmehr würde eine Verpflichtung des Arbeitgebers, nicht immunisierte „Alt-Arbeitnehmer“ – anders als nicht immunisierte „Neu-Arbeitnehmer“ – beschäftigen zu müssen gerade dem Zweck des Infektionsschutzgesetzes, besonders vulnerable Personengruppen zu schützen, zuwiderlaufen. Die Kammer geht daher, ebenso wie das Hessische Landesarbeitsgericht (Urteil vom 27.04.2023 – 5 Sa 1225/22 -) und das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 04.05.2023 – 4 Sa 175/22 -) davon aus, dass, auch wenn das Gesundheitsamt (noch) kein Betretungsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG ausgesprochen hat, dem Arbeitgeber die Möglichkeit offensteht, in den Grenzen des ihm zustehenden Ermessens über eine Beschäftigung von „Alt-Arbeitnehmern“, die über keinen Nachweis i.S.d. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG verfügen, selbst zu entscheiden.

(2) Die Anordnung der Beklagten, nach der eine fortgesetzte Tätigkeit in ihrer Einrichtung nur nach Vorlage eines Nachweises i.S.d. § 20a Abs. 2 IfSG erfolgen kann, entspricht auch billigem Ermessen (§§ 106 GewO, 315 Abs.1 BGB).

(a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 36, BAGE 151, 45). Erforderlich ist eine Abwägung nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (vgl. BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 27 mwN; BAG, Urteil vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22 –, Rn. 44, juris).

(b) Von diesen Grundsätzen ausgehend, hat die Beklagte bei der Freistellung der Klägerin, die weder geimpft noch genesen war, die Grenzen billigen Ermessens gewahrt.

Die Anordnung der Beklagten ist verhältnismäßig. Denn Maßnahme, war – von der Sachlage im Zeitpunkt der Maßnahme ausgehend – geeignet, erforderlich und angemessen. Die Beklagte durfte auf Grundlage der seinerzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnislage davon ausgehen, dass die angeordnete Nachweispflicht zu einem erhöhten Schutz der in ihren Einrichtungen betreuten vulnerablen Personengruppen führen würde. Hinsichtlich der weiteren diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.2022 (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 –, BVerfGE 161, 299-412, Rn. 171 ff.) Bezug genommen. Die Maßnahme war zur Erreichung des verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit der in den Einrichtungen der Beklagten zu versorgenden Personen zu schützen, auch erforderlich. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei der täglichen Durchführung von Tests und der Verpflichtung zur Tragung von FFP2-Masken nicht um gleichermaßen geeignete Mittel, um einer Ansteckungsgefahr für die von der Beklagten betreuten vulnerablen Personengruppen zu begegnen. Zwar tragen auch Testungen und Masken zu einer Verringerung des Ansteckungsrisikos bei. Richtig ist auch, dass selbst eine Impfung die Gefahr, das SARS-CoV2-Virus zu übertragen, nicht vollständig ausschließt. Eine Immunisierung führt aber auch im Falle täglicher Testungen zu einem gesteigerten Schutzniveau bzw. zu einer verminderten Ansteckungsgefahr (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 –, BVerfGE 161, 299-412, Rn. 192 ff.). Anderweitige mildere Mittel sind nicht ersichtlich.

Die streitgegenständliche Maßnahme der Beklagten ist auch angemessen; unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls überwiegen die Interessen der Beklagten, ein Tätigwerden der Beschäftigten in ihren Einrichtungen nur nach Vorlage eines Nachweises i.S.d. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG a.F. zuzulassen, die Interessen der Klägerin daran, sich nicht impfen zu lassen und als nicht immunisierte Beschäftigte weiter ihrer Tätigkeit bei der Beklagten nachzugehen. Die überwiegenden Interessen der Beklagten ergeben sich insbesondere aus ihren Schutzpflichten gegenüber den von ihr betreuten vulnerablen Personengruppen sowie gegenüber ihren eigenen Mitarbeitenden in Bezug auf eine Ansteckung mit dem SARS-CoV2-Virus. Die überragende Bedeutung des Schutzes der vulnerablen Personengruppen hat ihren gesetzgeberischen Ausdruck auch in den Tätigkeitsvoraussetzungen des § 20a Abs. 1 IfSG a.F. gefunden. Vor diesem Hintergrund hätte es, um zu einem anderen Abwägungsergebnis zu gelangen der Darlegung besonderer Interessen der Klägerin bedurft, auch ohne Immunisierung ihrer Tätigkeit weiter nachgehen zu können. Die bloße Erklärung, zu einer Impfung nicht bereit zu sein, kann insoweit nicht ausreichen. Dies gilt umso mehr, als der Tätigkeit der Klägerin als Altenpflegerin das Ziel immanent ist, das Leben der zu pflegenden Menschen zu schützen und deren Gesundheit so weit wie möglich zu sichern, sie ohne Immunisierung aber zu einer Gefährdung derselben beiträgt (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 22. Juni 2023 – 6 Sa 823/22 –, Rn. 50, juris).

c) Zur Erbringung dieser, durch das Schreiben der Beklagten vom 05.01.2022 nach alledem rechtmäßig konkretisierten, geschuldeten Arbeitsleistung war die Klägerin, die unstreitig nicht genesen war und bei der auch keine medizinische Kontraindikation vorlag, nicht bereit. Vielmehr lehnte sie eine Impfung als Voraussetzung für die Erlangung eines Impfnachweises, während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums ausdrücklich ab.

2. Da der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum kein Vergütungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zusteht, kam es auf die Frage einer möglichen Anrechnung unterlassenen Zwischenverdienstes ebenso wenig an, wie auf die der Einhaltung von Verfallfristen für die Monate Juli und August 2022.

III. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen, da das von ihr eingelegte Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.

IV. Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.