Landesarbeitsgericht Köln, 7. Kammer — 7 Sa 506/23

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche des Klägers.

Die Beklagte ist ein Nahverkehrsunternehmen und beschäftigt 4.156 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Der am 1977 geborene, schwerbehinderte Kläger ist ausgebildeter Kfz-Service-Techniker und bei der Beklagten seit dem 29.09.2009 auf Basis des Arbeitsvertrages vom 18./24.09.2009 (Bl. 107 ff. der erstinstanzlichen Akte) als „Fahrer im Fahrdienst“ beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel der Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) Anwendung. Der Kläger war zunächst als Busfahrer tätig und in die EG 5 eingruppiert.

Am 21.01.2016 wurde der Kläger während seiner beruflichen Tätigkeit Opfer eines Raubüberfalles, aufgrund dessen er eine posttraumatische Belastungsstörung erlitt und bis zum 10.01.2020 arbeitsunfähig war. Am 19.12.2019 fand eine arbeitsmedizinische Untersuchung statt, die zu dem Ergebnis kam, dass der Kläger als Bus- oder Bahnfahrer in der Personenbeförderung sowie im Bereich der Fahrgastsicherheit, dem Fahrgastservice und als Fahrausweisprüfer auf Dauer nicht mehr einsatzfähig sei. Im Hinblick auf Rangiertätigkeiten mit Bus und Bahn kam die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass der Kläger befristet nicht tauglich sei und eine weitere Prüfung in einem halben Jahr stattzufinden habe (vgl. die ärztliche Bescheinigung auf Bl. 113 der erstinstanzlichen Akte). Beide Parteien ziehen die Richtigkeit der entsprechenden arbeitsmedizinischen Befunde nicht in Zweifel.

Die Betriebsärztin informierte die Personalabteilung der Beklagten über das Ergebnis der Untersuchung. In der Folge kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und Frau B B, die bei der Beklagten als stellvertretende Leiterin des Integrationspools tätig war. Frau B fragte den Kläger, ob er sich vorstellen könne, im Lager zu arbeiten, was dieser bejahte. Die weiteren Einzelheiten des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig. In der Folge wurde der Kläger ab der Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit von der Beklagten bis einschließlich 31.03.2021 durchgängig im Lager beschäftigt. Obgleich die vom Kläger im Lager ausgeführten Tätigkeiten mit der EG 3 des TV-N NW bewertet waren, vergütete die Beklagte ihn weiter nach der EG 5.

Die Beklagte hat mit dem für den Beschäftigungsbetrieb des Klägers gebildeten Betriebsrat am 20.03.2009 eine „Betriebsvereinbarung Integrationspool“ (Bl. 126 ff. der erstinstanzlichen Akte) abgeschlossen. Ziel der Betriebsvereinbarung ist es, mit Mitarbeitenden, die infolge von Restrukturierungsmaßnahmen oder aus gesundheitlichen Gründen ihren Arbeitsplatz dauerhaft verlieren, neue Arbeitsverträge als „Beschäftigte des Integrationspools“ abzuschließen und ihnen eine adäquate neue Tätigkeit zu vermitteln. Dabei können die Mitarbeitenden befristet auf unterschiedlichen Stellen im Rahmen einer „internen Zeitarbeitsfirma“ eingesetzt und gegebenenfalls weiterqualifiziert werden.

Mit Schreiben vom 14.02.2020 bot die Beklagte dem Kläger eine einvernehmliche Änderung seines Arbeitsvertrages dahingehend an, dass er als Mitarbeiter im Integrationspool zu einer Vergütung nach der EG 3 tätig werden sollte. Dieses Angebot lehnte der Kläger ab.

Unter dem 06.10.2020 sprach die Beklagte gegen den Kläger eine Änderungskündigung aus, indem sie das bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.03.2021 kündigte und ihm gleichzeitig anbot, ihn ab dem 01.04.2021 als Mitarbeiter im firmeneigenen Integrationspool mit der EG 3 zu beschäftigen. Das unterbreitete Änderungsangebot nahm der Kläger nicht unter Vorbehalt an. Gegen die Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, der das Arbeitsgericht Köln mit Urteil vom 11.11.2021 (Az. 11 Ca 7094/20) stattgab. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht mit nunmehr rechtskräftigem Urteil vom 29.09.2022 (Az. 6 Sa 83/22) zurück.

Mit Schreiben vom 07.12.2022 (Bl. 49 der erstinstanzlichen Akte) machte der Klägervertreter bei der Beklagten einen Anspruch auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz geltend. Im Hinblick auf die diesbezüglichen Möglichkeiten verwies er auf die betriebsärztliche Bescheinigung vom 22.11.2022 (Bl. 156 d.A.), in der es heißt:

„Herr E ist dauerhaft untauglich als Busfahrer im Fahrdienst. Rangier- und Überführungsfahrten ohne Personenbeförderung sind im Tagdienst (6-20 Uhr) grundsätzlich möglich.“

Am 14.12.2022 fand ein Gespräch im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements statt. Ein weiterer Folgetermin wurde für den 01.03.2023 sowie ein weiterer Folgetermin für den 11.05.2023 anberaumt. Die Einzelheiten des Ablaufs des betrieblichen Eingliederungsmanagements sind zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger bezog im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.04.2021 bis 28.02.2023 Arbeitslosengeld in Höhe von 16.228,80 EUR (vgl. Bl. 67 f. der erstinstanzlichen Akte) sowie Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 6.103,62 EUR (vgl. Bl. 47 f. der erstinstanzlichen Akte)

Mit seiner am 28.02.2023 beim Arbeitsgericht eigegangenen Klage begehrt der Kläger nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung die Zahlung von insgesamt 81.930,00 EUR brutto abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener 16.228,80 EUR netto sowie abzüglich auf das Jobcenter übergegangener 6.103,62 EUR netto nebst Zinsen als Entgelt für den Zeitraum vom 01.04.2021 bis 28.02.2023.

Der Kläger war der Auffassung, ihm stünde unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs eine Vergütung nach der Tarifgruppe EG 5 für den streitgegenständlichen Zeitraum zu. Daraus ergebe sich ein monatlicher Bruttolohn in Höhe von 3.080,00 EUR. Hinzu kämen Weihnachtsgeld in Höhe von jeweils 2.525,00 EUR brutto, Maigeld in Höhe von jeweils 150,00 EUR brutto und Urlaubsgeld in Höhe von jeweils 370,00 EUR brutto sowie eine Produktivitätsprämie in Höhe von jeweils 2.500,00 EUR brutto für die Jahre 2021 und 2022.

Die Beklagte habe im streitgegenständlichen Zeitraum den Anspruch des Klägers auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz nicht erfüllt. Der Kläger habe in den diversen Betriebshöfen der Beklagten mit seiner Qualifikation als Kfz-Service-Techniker oder als Lieferwagenfahrer eingesetzt werden können oder seine Tätigkeit im Lager unter Fortzahlung der Vergütung nach EG 5 weiter erbringen können.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von brutto 81.930,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2023 abzgl. 16.228,80 Euro netto sowie abzüglich weiterer 6.103,62 Euro netto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie war der Auffassung, ein Annahmeverzug sei im streitgegenständlichen Zeitraum mangels Leistungsfähigkeit des Klägers ausgeschlossen gewesen. Sie hat behauptet, im Lager sei keine Stelle für den Kläger frei gewesen. Dessen Tätigkeit im Zeitraum von Januar 2020 bis März 2021 sei letztlich für die betrieblichen Abläufe nicht notwendig gewesen. Die Übertragung dieser Tätigkeit sei nur vorläufig unter Beibehaltung der Vergütung aus sozialen Gründen erfolgt. Andere freie und geeignete Stellen für den Kläger habe es im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.04.2021 bis 28.02.2023 nicht gegeben.

Das betriebliche Eingliederungsmanagement sei vom Kläger vorzeitig ergebnislos abgebrochen worden. Der Kläger habe jegliches eigene Bemühen unterlassen, eine anderweitige Stelle im Betrieb der Beklagten und auf dem Arbeitsmarkt zu erlangen und seiner Schadensminderungspflicht nachzukommen.

Die Tätigkeit des Klägers im Lager sei allenfalls mit der EG 3 zu bewerten. Ausgehend hiervon ergäben sich für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.04.2021 bis 28.02.2023 allenfalls Ansprüche des Klägers in Höhe von 58.672,00 EUR brutto abzüglich der auf die Agentur für Arbeit und das Jobcenter übergegangenen Ansprüche.

Mit Urteil vom 04.08.2023 hat das Arbeitsgericht Köln der Klage im Umfang von 58.672,00 EUR brutto abzgl. 16.228,80 EUR netto sowie abzgl. weiterer 6.103,62 EUR netto nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Ein Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn für den streitgegenständlichen Zeitraum bestünde nicht, da der Kläger bezogen auf die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Fahrer im Fahrdienst unstreitig nicht leistungsfähig gewesen sei und die entsprechende Arbeitsleistung auch nicht angeboten habe. Dem Kläger stünde der titulierte Betrag jedoch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 280 Abs. 1 und 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX zu. Die Beklagte habe es schuldhaft versäumt, dem Kläger eine behinderungsgerechte Beschäftigung anzubieten. Sei eine mögliche behinderungsgerechte Beschäftigung vom bisherigen Arbeitsvertrag nicht gedeckt, so habe die Arbeitgeberin die rechtlichen Voraussetzungen der geänderten Beschäftigung zu schaffen und insoweit die mildeste mögliche Maßnahme zu wählen. Dies sei nicht die Beschäftigung im Integrationspool, sondern die insoweit mögliche und zumutbare Beschäftigung des Klägers im Lager gewesen. Indem die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen habe und nicht die mildest mögliche Maßnahme ausgewählt habe, habe sie sich gegenüber dem Kläger pflichtwidrig verhalten.

Da die Tätigkeit des Klägers im Lager lediglich nach der EG 3 zu vergüten gewesen sei, sei entsprechend auch ein Schadensersatz lediglich in Höhe dieser Vergütung und nicht nach der vom Kläger begehrten EG 5 geschuldet.

Ein Mitverschulden des Klägers im Sinne des § 254 BGB sei nicht ersichtlich, da die Beklagte weder konkret dargelegt habe, welche Erwerbschancen der Kläger nicht wahrgenommen habe, noch der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum ein betriebliches Eingliederungsmanagement abgebrochen habe.

Der geltend gemachte Zinsanspruch sei zu weitgehend, da die die im Tenor bezifferten, von Anspruchsübergängen betroffenen Nettobeträge nicht zu verzinsen seien.

Gegen das dem Kläger am 10.08.2023 und der Beklagten am 15.08.2023 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 06.09.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.11.2023 – am 09.11.2023 begründet worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ist am 07.09.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.11.2023 – am 16.11.2023 begründet worden.

Der Kläger macht geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stünde ihm ein Lohnersatzanspruch nach der EG 5 zu. Die Beklagte sei während des streitgegenständlichen Zeitraumes verpflichtet gewesen, dem Kläger eine behindertengerechte Beschäftigung der EG 5 anzubieten. Insoweit hätten zahlreiche Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, etwa als Kfz-Mechaniker oder Service-Techniker oder bei der Materialversorgung der Betriebshöfe.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.08.2023, Aktenzeichen: 19 Ca 1083/23, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn über den ausgeurteilten Betrag von 58.672,00 EUR brutto abzgl. 16.228,80 EUR netto sowie abzgl. weiterer 6.103,62 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2023 hinaus weitere 23.258,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2023 zu zahlen.

2. Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 04.08.2023 die Klage insgesamt abzuweisen.

Das Arbeitsgericht habe dem Kläger einen Anspruch zuerkannt, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits gewesen sei. Der Kläger habe mit seiner Klage ausdrücklich „ihm zustehende Lohnansprüche“ und keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht.

Darüber hinaus sei ein Schadensersatzanspruch auch materiell nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht gegen ihre Pflichten aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB verstoßen.

Der Kläger habe zwar mit Schreiben vom 28.11.2022 seine Arbeitskraft angeboten, aber keine konkrete Tätigkeit benannt, die er mit seiner Behinderung ausüben könne.

Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger eine Beschäftigung in einem ihrer Betriebshöfe als Kfz-Mechaniker oder Kfz-Servicetechniker anzubieten. Diese Stellen seien in die EG 6 eingruppiert. Einen Anspruch auf eine Beförderung habe der Kläger nicht.

Die Beschäftigung des Klägers als Lagermitarbeiter ohne Fachausbildung und dementsprechend mit Eingruppierung in die EG 3 habe eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages vorausgesetzt. Der Kläger habe aber während des Kündigungsschutzprozesses den Standpunkt vertreten, er habe auf Grund seines bestehenden Arbeitsvertrages einen Anspruch auf eine nach der EG 5 vergütete Tätigkeit. Bei dieser Sachlage sei zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass der Kläger einer Änderung des Arbeitsvertrages, nach der er zukünftig mit Tätigkeiten als Lagerarbeiter ohne Fachausbildung und mit Eingruppierung in die EG 3 beschäftigt werde, nicht zugestimmt hätte. Mit Schreiben vom 27.10.2023 habe der Klägervertreter ausdrücklich erklärt, der Kläger sei nur dann bereit, die Stelle als Lagerist/Hilfskraft zu akzeptieren, wenn sie mit der EG 5 bewertet und vergütet werde. Eine in die EG 5 eingruppierte Tätigkeit im Lager habe die Beklagte dem Kläger nicht anbieten können, da dem Kläger eine einschlägige Ausbildung als Fachlagerist fehle.

Die Beklagte habe dem Kläger die Tätigkeit im Lager im Rahmen des Integrationspools angeboten, weil dies nach ihrer Einschätzung für den Kläger eine weniger belastende Veränderung gewesen sei, als die Vereinbarung einer zukünftigen Beschäftigung als Lagerarbeiter ohne Fachausbildung. Insoweit habe sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt.

In dem der Kläger die Änderungskündigung nicht unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung der sozialen Rechtfertigung angenommen habe, habe er seine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 Alt. 2 BGB verletzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen beider Parteien sind unbegründet.

A. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen, soweit der geltend gemachte Anspruch über den tenorierten Betrag hinausgeht.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Höhe von insgesamt 81.930,00 EUR brutto abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener 16.228,80 EUR netto sowie abzüglich auf das Jobcenter übergegangener 6.103,62 EUR netto nebst Zinsen für den Zeitraum vom 01.04.2021 bis 28.02.2023 gemäß § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 Satz 1 BGB.

a) Nach § 615 Satz 1 BGB hat die arbeitgebende Partei die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn sie mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gerät die arbeitgebende Partei gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn die andere Partei außerstande ist, die geschuldete Tätigkeit aus in ihrer Person liegenden Gründen zu bewirken.

b) Vorliegend war der Kläger aus gesundheitlichen Gründen zur Ausübung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Fahrer im Fahrtdienst nicht mehr in der Lage. Die arbeitsmedizinische Untersuchung vom 19.12.2019 war zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger als Bus- oder Bahnfahrer in der Personenbeförderung auf Dauer nicht mehr einsatzfähig sei. Dieser medizinischen Einschätzung haben beide Parteien sich ausdrücklich angeschlossen. Nach dem Vortrag der Beklagten im Rahmen des Kammertermins am 22.02.2024 bezieht sich die arbeitsvertragliche Bezeichnung „Fahrer im Fahrdienst“ auf die Tätigkeit als Busfahrer in der Personenbeförderung. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Tätigkeit als Fahrer im Fahrdienst auch Rangiertätigkeiten und Überführungsfahrten ohne Personenbeförderung beinhaltete und die Beklagte ihr Weisungsrecht im Rahmen von § 106 GewO dahingehend hätte ausüben können, dass dem Kläger ausschließlich solche Tätigkeiten hätten zugewiesen werden können (vgl. zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen bei eingeschränkter Arbeitsfähigkeit BAG, Urteil vom 09.04.2014 – 10 AZR 637/13, juris, Rn. 26 ff.), käme man zu keinem anderen Ergebnis. Denn unstreitig hatte die Beklagte dem Kläger zuletzt eine Tätigkeit als Busfahrer in der Personenbeförderung zugewiesen. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur wirksamen Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 –, juris, Rn. 16).

c) Die Parteien haben den Arbeitsvertrag auch nicht ausdrücklich oder konkludent dahingehend geändert, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers die eines Lagermitarbeiters sein sollte. Zwar hätte eine solche nachträgliche Individualvereinbarung Vorrang vor der Schriftformklausel in § 11 des Arbeitsvertrages. Eine Änderung des Arbeitsvertrages ist jedoch nicht in dem Gespräch des Klägers mit Frau B im Januar 2020 erfolgt, in welchem diese den Kläger fragte, ob er sich vorstellen könne, im Lager zu arbeiten und dieser bejahte. Denn eine Auslegung dieser Erklärungen ergibt, dass die Parteien sich insoweit nicht verbindlich auf eine Änderung des Arbeitsvertrages festlegen wollten. Hierzu fehlt es bereits an einer hinreichend konkreten Beschreibung der angedachten Tätigkeit, da eine Tätigkeit „im Lager“ verschiedenste Berufsbilder beinhalten kann, etwa als Lagerhelfer, Lagerist, Staplerfahrer, Reinigungskraft oder Kommissionierer. Auch durch die spätere monatelange Tätigkeit des Klägers im Lager mit Tätigkeiten der EG 3 unter Vergütung nach der EG 5 ist keine konkludente Änderung des Arbeitsvertrages eingetreten. Denn die Beklagte hatte dem Kläger mit Schreiben vom 14.02.2020 eine einvernehmliche Änderung seines Arbeitsvertrages dahingehend angeboten, dass er als Mitarbeiter im Integrationspool zu einer Vergütung nach der EG 3 tätig werden sollte. Vor diesem Hintergrund durfte der Kläger die tatsächliche Beschäftigung im Lager nicht als Angebot einer Vertragsänderung hin zu einer reinen Lagertätigkeit ansehen. Ebenso hätte die Beklagte die schweigende Hinnahme der Weisung nicht ohne Weiteres als Zustimmung zu einer angetragenen Vertragsänderung ansehen dürfen. Insoweit hätte der Kläger seinen Rechtsbindungswillen im Hinblick auf die Vereinbarung einer geringerwertigen Tätigkeit klar und deutlich zum Ausdruck bringen müssen.

d) Mangels Leistungsfähigkeit des Klägers im Hinblick auf die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit war somit, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ein Annahmeverzug der Beklagten auch in Ansehung der unwirksamen Kündigung vom 06.10.2020 im streitgegenständlichen Zeitraum ausgeschlossen.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte über den vom Arbeitsgericht tenorierten Betrag hinaus keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von weiteren 23.258,00 EUR brutto nebst Zinsen für den Zeitraum vom 01.04.2021 bis 28.02.2023 gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung der aus § 241 Abs. 2 BGB folgenden Rücksichtnahmepflicht.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Parteiverpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen. Ist die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aus personenbedingten Gründen nicht mehr in der Lage, die von der arbeitgebenden Partei aufgrund ihres Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass diese von ihrem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dies gilt, soweit der arbeitgebenden Partei dies möglich und zumutbar ist. Zumutbar ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Beschäftigten entgegenstehen Die Verpflichtung zur Neubestimmung der Tätigkeit setzt voraus, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und mitgeteilt hat, wie die weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung auszusehen hat (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 –, juris, Rn. 26 ff.; BAG, Urteil vom 27.05.2015 – 5 AZR 88/14 –, Rn. 26).

b) Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze hat die Beklagte keine Pflichten verletzt, indem sie dem Kläger nicht innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens kraft ihres Direktionsrechts eine anderweitige Tätigkeit zugewiesen hat.

aa) Der Kläger hat im arbeitsgerichtlichen Verfahren zwar zuletzt geltend gemacht, dass eine leidensgerechte Beschäftigung mit Rangier- und Überführungsfahrten oder Lieferfahrten ohne Personenbeförderung möglich gewesen wäre.

bb) Die Beklagte hat dargelegt, dass eine solche Tätigkeit nicht mehr von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung gedeckt gewesen wäre, da die Tätigkeit als „Fahrer im Fahrdienst“ begrifflich die Durchführung von Personenbeförderung beinhalte. Hierfür spricht auch der Inhalt der betriebsärztlichen Bescheinigung vom 22.11.2022 (Bl. 156 d.A), in der vermerkt ist, dass der Kläger untauglich für den Fahrdienst sei, jedoch Rangier- und Überführungsfahrten durchführen könne. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Tätigkeit als Rangierer gemäß Ziffer 3.8 der Anlage 1 zum TV-N NW mit der EG 3 zu vergüten ist während die Tätigkeit als Omnibusfahrer gemäß Ziffer 5.2.4 der Anlage 1 zum TV-N NW nach sechs Monaten mit der EG 5 zu vergüten ist.

cc) Letztlich konnte dies dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte durfte aufgrund der arbeitsmedizinischen Stellungnahme vom 19.12.2019, die konstatierte, dass der Kläger vorbehaltlich einer weiteren Überprüfung auch zur Durchführung von Rangier- und Überführungstätigkeiten nicht tauglich war, zunächst davon ausgehen, dass eine solche Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht kam und dem Kläger daher nicht zugewiesen werden konnte. Soweit der Klägervertreter mit Schreiben vom 07.12.2022 (Bl. 49 der erstinstanzlichen Akte) unter Bezugnahme auf die betriebsärztliche Bescheinigung vom 22.11.2022 (Bl. 156 d.A) seine leidensgerechte Beschäftigung geltend gemacht hat, ergibt sich nichts anderes. Denn in dem in Bezug genommenen Attest vom 22.11.2022 steht ausdrücklich, dass der Kläger weiterhin dauerhaft untauglich als Busfahrer im Fahrdienst ist.

3. Auch die Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen einer Verletzung der besonderen Beschäftigungspflicht gem. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gegenüber dem Kläger geht nicht über den vom Arbeitsgericht tenorierten Betrag hinaus.

a) Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen einen Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Können schwerbehinderter Beschäftigte die vertraglich geschuldeten Tätigkeiten wegen einer Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dies nicht ohne Weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Sie können dann vielmehr einen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst, eine entsprechende Vertragsänderung verlangen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2019 – 6 AZR 329/18 –, juris, Rn. 35). Die arbeitgebende Partei ist gegenüber schwerbehinderten Beschäftigten im Rahmen der Zumutbarkeit somit nach § 81 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX verpflichtet, die rechtlichen Voraussetzungen der vom bisherigen Arbeitsvertrag nicht umfassten behinderungsgerechten Beschäftigung zu schaffen (vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1998 - 9 AZR 348/97 – juris, m. w. N.; BAG, Urteil vom 12.11.1980 - 4 AZR 779/78 - juris). Insoweit geht der Anspruch aus § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX über den allgemeinen Anspruch auf eine leidensgerechte Beschäftigung aus § 241 BGB hinaus. Versäumt es die arbeitgebende Partei schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung von Schwerbehinderten nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu ermöglichen, kann dies einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB begründen (vgl. BAG, Urteil vom 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 –, juris, Rn. 29 f.; LAG Köln, Urteil vom 19.01.2023 – 8 Sa 460/22 –, juris, Rn. 46).

Die verschuldensabhängige Haftung der arbeitgebenden Partei setzt die vorherige ordnungsgemäße Geltendmachung des Anspruchs auf behinderungsgerechte Beschäftigung unter Angabe des Leistungsvermögens voraus (vgl. LAG Köln, Urteil vom 19.01.2023 – 8 Sa 460/22 –, juris, Rn. 46; Koch, in: Schaub, 19. Aufl., 2021, § 178, Rn 46). Dies gilt auch dann, wenn ein Präventionsverfahren i.S.d. § 167 Abs. 1 und 2 SGB IX unterblieben ist (vgl. LAG Nürnberg, Urteil vom 18.04.2018 - 2 Sa 408/17 -, Rn. 96, juris; LAG Köln, Urteil vom 19.01.2023 – 8 Sa 460/22 –, juris, Rn. 46).

b) Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze hat die Beklagte es nicht schuldhaft unterlassen, dem Kläger eine Vertragsänderung im Hinblick auf eine leidensgerechte, nach EG 5 oder höherwertig vergütete Tätigkeit anzubieten.

aa) Die Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger eine Tätigkeit als Kfz-Servicetechniker anzubieten. Denn der Kläger hat, soweit aktenkundig, nach dem Gespräch im Januar 2021 erstmals mit Schreiben vom 07.12.2022 (Bl. 49 der erstinstanzlichen Akte) - und damit gegen Ende des streitgegenständlichen Zeitraumes - durch Verweis auf die betriebsärztliche Bescheinigung vom 22.11.2022 (Bl. 156 d.A.) überhaupt Vorstellungen dazu geäußert, wie er sich seine behinderungsgerechte Beschäftigung vorstellt. Eine Tätigkeit als Kfz-Servicetechniker wird allerdings weder im Schreiben des Klägers noch in der betriebsärztlichen Bescheinigung erwähnt.

bb) Soweit die Beklagte verpflichtet war, dem Kläger eine Tätigkeit im Lager anzubieten (vgl. hierzu die Ausführungen unter B.II.2.), so handelte es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten bei der dort vom Kläger verrichteten Tätigkeit um eine solche, die nach der EG 3 zu bewerten war. Den entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts ist der Kläger nicht entgegengetreten. Insoweit ist es unerheblich, dass die Beklagte den Kläger zunächst tatsächlich weiter nach der EG 5 vergütete und dass der Kläger sich nicht mit einem Wechsel der Entgeltgruppe einverstanden erklärt hatte. Auch ist es unerheblich, dass im Lager auch Personen beschäftigt werden, die nach der EG 5 vergütet werden. Denn der Kläger hat nicht behauptet, dass diese Personen die gleiche Tätigkeit verrichtet haben wie er. Ein Anspruch auf Schadensersatz im Höhe des Entgeltes der EG 5 konnte sich aus der Verletzung dieser Pflicht daher nicht ergeben. Schadensersatz wegen entgangener Vergütung kann nur in Höhe der Vergütung für die pflichtwidrig unterbliebene Beschäftigung bestehen, auch wenn diese hinter der Vergütung für die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit zurückbleibt (vgl. BAG, Urteil vom 27.08.2008 - 5 AZR 16/08; Greiner, RdA 2013, 9, 11; NK-ArbR/Sievers, 2. Aufl. 2023, EFZG § 3 Rn. 208-212; ErfK/Preis/Greiner, 24. Aufl. 2024, BGB § 615 Rn. 44a).

cc) Die Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger eine Tätigkeit als Rangier- und Überführungsfahrer anzubieten. Dabei kann dahinstehen, ob bei der Beklagten ein derartiger Arbeitsplatz frei war oder durch zumutbare Maßnahmen hätte freigemacht oder hätte geschaffen werden können. Der Kläger hat jedenfalls nicht dargelegt, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine nach EG 5 zu bewertende Tätigkeit handelt. Vielmehr dürfte die vom Kläger begehrte Tätigkeit als Rangierer gemäß Ziffer 3.8 der Anlage 1 zum TV-N NW ebenfalls mit der EG 3 zu vergüten sein.

B. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist auch die vom Arbeitsgericht tenorierte und von dem Kläger verteidigte Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Klageantrag des Klägers in der ersten Instanz dahingehend auszulegen war, dass er jedenfalls hilfsweise zum vorrangig verfolgten Annahmeverzugsanspruch seinen geltenden Zahlungsanspruch auch auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes stützen wollte. Es handelt sich insoweit prozessual um zwei unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. BAG, Urteil vom 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 –, juris, Rn. 41; BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21 – juris, Rn. 14). Jedenfalls hat der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und im Berufungsbegründungsschriftsatz ausgeführt, „keineswegs nur ein Schadenersatzanspruch, sondern einen Lohnersatzanspruch“ geltend zu machen. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, er mache sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts jedenfalls hilfsweise zu eigen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.04.1990 — V ZR 282/88, juris, Rn. 8). Darin läge eine - hier nach § 533 iVm § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ZPO zulässige - Klageänderung (vgl. Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 308 ZPO, Rdnr. 7; vgl. zum arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren LAG Köln, Beschluss vom 24.06.2022 — 9 TaBV 52/21 —, juris, Rn. 119).

2. Das Arbeitsgericht hat dem Zahlungsantrag zu Recht teilweise stattgegeben. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf die Zahlung von 58.672,00 EUR brutto abzgl. 16.228,80 EUR netto sowie abzgl. weiterer 6.103,62 EUR netto nebst Zinsen als Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1 und 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX.

Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen einen Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Können schwerbehinderter Beschäftigte die vertraglich geschuldeten Tätigkeiten wegen einer Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dies nicht ohne Weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Sie können dann vielmehr einen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst, eine entsprechende Vertragsänderung verlangen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2019 – 6 AZR 329/18 –, juris, Rn. 35). Insoweit geht der Anspruch aus § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX über den allgemeinen Anspruch auf eine leidensgerechte Beschäftigung aus § 241 BGB hinaus. Die arbeitgebende Partei ist gegenüber schwerbehinderten Beschäftigten im Rahmen der Zumutbarkeit somit nach § 81 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX verpflichtet, die rechtlichen Voraussetzungen der vom bisherigen Arbeitsvertrag nicht umfassten behinderungsgerechten Beschäftigung zu schaffen (vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1998 - 9 AZR 348/97 – juris, m. w. N.; BAG, Urteil vom 12.11.1980 - 4 AZR 779/78 - juris). Versäumt es die arbeitgebende Partei schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung von Schwerbehinderten nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu ermöglichen, kann dies einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB begründen (vgl. BAG, Urteil vom 14.10.2020 – 5 AZR 649/19 –, juris, Rn. 29 f.; LAG Köln, Urteil vom 19.01.2023 – 8 Sa 460/22 –, juris, Rn. 46).

a) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte schuldhaft ihre Pflichten aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX verletzt, indem sie anstelle dem Kläger eine Vertragsänderung im Hinblick auf eine Tätigkeit im Lager anzubieten bzw. eine dahingehende Änderungskündigung auszusprechen, eine sozial nicht gerechtfertigte Änderungskündigung im Hinblick auf eine Tätigkeit als Mitarbeiter im Integrationspool aussprach.

aa) Der Kläger hat die behinderungsgerechte Beschäftigung im Lager geltend gemacht, indem er auf die entsprechende Nachfrage der Frau B antwortete, er könne sich die Tätigkeit vorstellen. Dass der Kläger gesundheitlich in der Lage war, die Tätigkeit zu leisten, musste der Beklagten bereits deshalb bekannt sein, weil er sie ab Januar 2020 14 Monate lang tatsächlich ausführte.

bb) Die Beschäftigung des Klägers im Lager war der Beklagten auch möglich und zumutbar. Die tatsächliche Beschäftigung des Klägers dort über einen Zeitraum von 14 Monaten stellte nach dem Dafürhalten der erkennenden Kammer ein Indiz hierfür dar, welches die Beklagte durch konkreten Sachvortrag hätte entkräften müssen. Der pauschale Verweis darauf, dass eigentlich kein Beschäftigungsbedarf bestünde, war, worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat, nicht geeignet, die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit darzulegen.

cc) Dass der Kläger sich im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits darauf berufen hat, das Änderungsangebot im Hinblick auf die angebotene Stelle im Integrationspool sei auch deshalb nicht sozial gerechtfertigt, weil sie mit der EG 3 vergütet sei, führt nicht dazu, dass die Beklagte auf ein Angebot der Stelle im Lager verzichten durfte. Denn die Ablehnung des Klägers bezog sich auf eine gänzlich andere Stelle und durfte nicht als Ablehnung jeglicher nach EG 3 vergüteten Tätigkeit angesehen werden. Aus dem Schreiben vom 27.10.2023 ergibt sich bereits deshalb nichts anders, weil es der Beklagten nach Ablauf des hier streitgegenständlichen Zeitraumes zuging.

c) Die Beklagte hat die Pflichtverletzung zu verschulden. Insoweit kann sie sich nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs stellt strenge Anforderungen an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt daher nur vor, die Rechtslage unter Einbeziehung höchstrichterlicher Rechtsprechung sorgfältig geprüft wurde, dafür, soweit erforderlich, Rechtsrat eingeholt hat und gleichwohl mit einer anderen Beurteilung der Rechtslage durch die Gerichte nicht gerechnet werden musste. Die arbeitgebende Partei handelt deshalb grundsätzlich fahrlässig, wenn sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BAG, Urteil vom 12.09.2022 – 6 AZR 261/21 –, juris, Rn. 30 ff. m.w.N.). Dies war vorliegend der Fall. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach ihrer Auffassung unterschiedlich eingeschätzt werden konnte.

d) Dem Kläger ist durch die Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden entstanden, denn aufgrund des Ausspruchs der unwirksamen Änderungskündigung anstelle des Angebots der Tätigkeit im Lager stand ihm für den streitgegenständlichen Zeittraum kein Entgeltanspruch gegen die Beklagte zu.

e) Der Höhe nach entspricht der Schadensersatz der Vergütung, die der Kläger auf der Stelle im Lager bezogen hätte. Diese entsprach nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten dem tenorierten Betrag. Abzuziehen waren die auf die Agentur für Arbeit und das Jobcenter übergegangene Ansprüche.

f) Der Schadensersatzanspruch war entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aufgrund eines Verstoßes des Klägers gegen die Schadensminderungspflicht ausgeschlossen. Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Schadenersatzanspruch unter anderem dann zu kürzen, wenn die geschädigte Person Maßnahmen unterlassen hat, die ein gewissenhafter und verständiger Mensch zur Verhinderung oder Begrenzung des Schadens ergriffen hätte. Dabei ist in Abwägung der Interessen im Einzelfall unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu beurteilen, welche Maßnahmen dem Geschädigten zumutbar sind. Der Kläger war nicht gehalten, das mit der Änderungskündigung verbundene Angebot unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen anzunehmen. Dabei kann dahinstehen, ob das mit der Kündigung verbundene Angebot einer Tätigkeit als „Mitarbeiter im Integrationspool“ überhaupt so konkret gefasst war, dass es der Kläger ohne Weiteres annehmen konnte (§ 145 BGB, vgl. zu den Anforderungen an die Bestimmtheit BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 2 AZR 68/16, juris). Dagegen spricht, dass der „Integrationspool“ keine Arbeitsplätze vorsieht, sondern einen „multifunktionalen Einsatz“ (§ 3 Abs. 2 BV Integrationspool) ermöglichen soll und Mitarbeitende gemäß § 4 der BV Integrationspool als „interne Zeitarbeitsfirma“ in unterschiedliche Fachbereiche vermittelt sowie gemäß § 5 der BV Integrationspool Qualifizierungsmaßnahmen durchführt. Der Kläger konnte dem Angebot also nicht entnehmen, welche Tätigkeit er genau ausführen sollte oder ob er vielmehr eine Qualifizierungsmaßnahme durchlaufen sollte. Jedenfalls war es dem Kläger aufgrund der Ungewissheit hinsichtlich seines konkreten Arbeitsplatzes auch angesichts seiner gesundheitlichen Einschränkungen und seiner Schwerbehinderung unzumutbar, das Änderungsangebot anzunehmen, ohne zu wissen, was seine Tätigkeit im Integrationspol genau beinhalten würde.

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1,288 Abs. 1 BGB.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO.

D. Gründe für die Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.