Landesarbeitsgericht Köln, 7. Kammer — 7 Sa 521/23

Der am 1963 geborene Kläger war seit dem 15.04.2000 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin auf Basis des Arbeitsvertrages vom 22.03.2000 (Bl. 6 ff. der erstinstanzlichen Akte) als Softwareentwickler beschäftigt, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 7.871,07 EUR.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB 60. Er erlitt bei einem Verkehrsunfall am 02.09.1991 ein schweres Schädel-Hirn-Trauma. In der Folge musste ein Auge entfernt und durch einen Glaskörper ersetzt werden. Spätfolgen des Verkehrsunfalls beeinträchtigen den Kläger bis heute. Unter anderem leidet der Kläger an Einschränkungen der Sehkraft, extremer Tagesmüdigkeit, einer schweren Störung der Merkfähigkeit, der Vigilanz und der Konzentrationsfähigkeit sowie einem schweren chronischen Erschöpfungszustand. Der Kläger wurde jahrelang wegen einer Depression, eine Angststörung sowie weiterer Folgen der erlittenen Hirnschädigung ärztlich behandelt.

Vom 23.11.2021 bis jedenfalls zum 08.02.2022 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte lud den Kläger mit Schreiben vom 22.02.2022 zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (im Folgenden: bEM) am 15.03.2022 sowie mit Schreiben vom 11.04.2022 (Bl. 100 der erstinstanzlichen Akte) zu einem bEM-Gespräch am 27.04.2022 ein, ohne dass der Kläger diese Termine wahrnahm. Mit Schreiben vom 19.04.2022 bot die Beklagte unter Nennung von drei Alternativterminen ein weiteres bEM-Gespräch an, woraufhin der Kläger nicht reagierte.

Ab dem 01.12.2022 nahm der Kläger auf Basis des ärztlichen Wiedereingliederungsplanes vom 10.11.2022 (Bl. 90 der erstinstanzlichen Akte) an einer Wiedereingliederung bei der Beklagten teil. Aufgrund des weiteren Wiedereingliederungsplanes vom 14.12.2022 (Bl. 143 der erstinstanzlichen Akte) wurde die Wiedereingliederung über das eigentlich geplante Beendigungsdatum (31.12.2022) hinaus verlängert. Ärztlicherseits wurde eine Verlängerung bis zum 28.02.2023 geplant. Der konkrete Ablauf der Wiedereingliederungsmaßnahme ist in einzelnen Punkten zwischen den Parteien streitig. Unstreitig war es dem Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich, die ihm im Rahmen des Wiedereingliederungsversuchs gestellten Aufgaben innerhalb der vorgegebenen Zeit zu bearbeiten. Am 12.01.2023 reichte der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 170 der erstinstanzlichen Akte) für den Zeitraum bis zum 08.02.2023 ein und konnte die Wiedereingliederung zunächst nicht fortsetzen. Der Kläger versuchte sodann vergeblich, bei seiner Krankenkasse eine Verlängerung der Wiedereingliederung zu erreichen. Die Wiedereingliederungsmaßnahme wurde letztlich vorzeitig abgebrochen.

Am 06.02.2023 teilte der Klägervertreter der Beklagten per E-Mail mit, dass der Kläger ab dem 09.02.2023 wieder voll einsatzfähig sei und ab diesem Termin um 09:00 Uhr zur vertragsgemäßen Arbeit erscheinen werde. Mit E-Mail vom 09.02.2023 (Bl. 23 der erstinstanzlichen Akte) verlangte die Beklagte vom Kläger die Vorlage eines ärztlichen Arbeitsfähigkeitsattests zum Arbeitsantritt. Am 09.02.2023 suchte der Kläger seinen Arbeitsplatz auf, um seine Arbeitskraft anzubieten. Die Beklagte lehnte die Annahme der Arbeitsleistung ab.

Am 15.02.2023 erschien der Kläger sodann erneut im Betrieb und teilte mit, dass er eine ärztliche Bescheinigung vorlegen werde. Am selben Tag übersandte der Kläger eine als Folgebescheinigung ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 160 der erstinstanzlichen Akte) für den 15.02.2023. Am 22.02.2023 legte er schließlich eine „Nervenärztliche Bescheinigung“ (Bl. 85 der erstinstanzlichen Akte) vor, in welcher attestiert wurde, der Kläger sei “arbeitsfähig, wenn ihm ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wird“.

Mit Schreiben vom 28.02.2023 hörte die Beklagte den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung zu einer beabsichtigten außerordentlichen personenbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Klägers an (Bl. 109 ff. und 218 ff. der erstinstanzlichen Akte). Nach einem entsprechenden Antrag stimmte das Integrationsamt am 15.03.2023 der beabsichtigten Kündigung zu (Bl. 170. 0.C ff. der erstinstanzlichen Akte). Mit Schreiben vom 21.03.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.10.2023.

Mit seiner am 04.04.2023 bei Gericht eingegangenen Klage und einer Klageerweiterung vom 30.05.2023 wandte sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrte Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 09.02.2023 bis zum 31.05.2023.

Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt. Der den Kläger behandelnde Arzt habe bestätigt, dass der Kläger seit dem 09.02.2023 zumindest dann wieder arbeitsfähig gewesen sei, wenn ihm ein leidensgerechter Arbeitsplatz zugewiesen worden wäre. Da er seine Arbeitsleistung angeboten habe und die Beklagte ihm keinen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen habe, befinde sich die Beklagte seit dem 09.02.2023 in Annahmeverzug.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. März 2023 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.127,40 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.622,19 EUR seit dem 01. März 2023, aus weiteren 7.871,07 EUR seit dem 01. April 2023, aus weiteren 7.871,07 EUR seit dem 01. Mai 2023 und aus weiteren 7.871,07 EUR seit dem 01. Juni 2023 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass aus der langjährigen Erkrankung des Klägers und der gescheiterten Wiedereingliederung zu schließen sei, dass der Kläger nicht mehr in der Lage sei, seine Arbeitsfähigkeit wiederherzustellen. Bei der Wiedereingliederung habe der Kläger bereits das sogenannte Onboarding nicht bewältigt. An keinem Tag sei es zu einer Ausübung seiner eigentlichen Tätigkeit, der Softwareentwicklung, gekommen. Aus dem von seinem Arzt vorgelegten Attest ergebe sich, dass der Kläger nach wie vor nicht arbeitsfähig sei. Die Beklagte hat behauptet, sie habe keinen leidensgerechten Arbeitsplatz für den Kläger. Sie habe sämtliche Möglichkeiten geprüft. Auf Nachfrage des Inklusionsamtes bei der Kündigungsanhörung habe auch der Kläger keinen leidensgerechten Arbeitsplatz benennen können. Da der Kläger nicht arbeitsfähig sei und ein leidensgerechter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe, stehe dem Kläger kein Annahmeverzugslohn zu.

Mit Schriftsatz vom 12.04.2023 (Bl. 38 der erstinstanzlichen Akte) hat der Kläger der R AG, der Versicherung des Fahrers, der den Verkehrsunfall am 02.09.1991 schuldhaft verursacht hatte, den Streit verkündet. Ein Streitbeitritt erfolgte nicht.

Mit Urteil vom 13.07.2023 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und den Zahlungsantrag abgewiesen. Die Voraussetzungen des § 626 BGB lägen für die streitgegenständliche Kündigung nicht vor. Die Beklagte habe nicht dargelegt, alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung des Klägers ausgeschöpft zu haben. Die streitgegenständliche Kündigung erweise sich daher gemessen an dem strengen Maßstab einer außerordentlichen Kündigung als unverhältnismäßig und daher als unwirksam. Der Kläger habe jedoch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Lohnzahlung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. Soweit der Kläger durch sein persönliches Erscheinen am Arbeitsplatz ab dem 09.02.2023 seine Arbeit als Softwareentwickler angeboten hat, habe dieses Angebot die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen können, da der Kläger zur Zeit des Angebots außerstande gewesen sei, die Leistung zu bewirken. Der Kläger selbst habe eine auf die Tätigkeit als Softwareentwickler bezogene Arbeitsfähigkeit nicht behauptet. Das Angebot einer Tätigkeit auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz habe die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen können, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betroffen habe. Unabhängig davon, dass der Kläger einen solchen nicht geltend gemacht habe, stehe ihm auch kein Anspruch auf Schadensersatz in der eingeklagten Höhe gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies. Der Kläger habe der Beklagten nicht mitgeteilt, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstelle. Daher sei keine Verpflichtung der Beklagten zur Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit entstanden, die sie habe verletzen können.

Mit seiner am 19.09.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und am 20.11.2023 begründeten Berufung wendet der Kläger sich gegen das ihm am 18.09.2023 zugestellte Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Soweit der Kündigungsschutzklage stattgegeben wurde, ist das arbeitsgerichtliche Urteil rechtskräftig geworden, da die Beklagte insoweit keine Berufung eingelegt hat.

Der Kläger macht geltend, bei richtiger Betrachtung sei die Beklagte bereits aus den Gründen des Annahmeverzuges verpflichtet, den geltend gemachten Klagebetrag an den Kläger zu zahlen. Richtig sei zwar, dass ein Annahmeverzug stets voraussetze, dass der Arbeitnehmer leistungsfähig sei. Wenn ärztlicherseits empfohlen werde, auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu wechseln, könne aber daraus noch nicht auf eine fehlende Leistungsfähigkeit geschlossen werden. Die Beklagte sei arbeitsvertraglich berechtigt gewesen, den Aufgabenbereich des Klägers einseitig im Wege des Direktionsrechtes zu ändern. Unabhängig davon, dass der Kläger in vorliegendem Fall durchaus noch in der Lage sei, Software zu entwickeln, habe die Beklagte den Kläger auch mit der Erstellung von Statistiken beschäftigen können. Es stelle einen Wertungswiderspruch dar, wenn zwar zum einen die Beklagte dem schwerbehinderten Kläger vor Ausspruch einer Kündigung von sich aus einen anderen Arbeitsplatz hätte anbieten müssen, bei Unterlassen eines derartigen Angebotes jedoch nicht in Annahmeverzug gerate.

Der Kläger beantragt,

in teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 14. September 2023 - 3 Ca 551/23 - die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 29.127,40 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.622,19 EUR seit dem 01. März 2023, aus weiteren 7.871,07 EUR seit dem 01. April 2023, aus weiteren 7.871,07 EUR seit dem 01. Mai 2023 und aus weiteren 7.871,07 EUR seit dem 01. Juni 2023 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Berufung sei bereits unzulässig, da sie unzureichend begründet sei. Im Übrigen verteidigt sie das arbeitsgerichtliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Arbeitsgericht habe zutreffend festgestellt, dass von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers bezüglich der Tätigkeit als Softwareentwickler auszugehen sei. Soweit der Kläger auf Seite 2 der Berufungsbegründung behaupte, er sei „durchaus noch in der Lage […], Software zu entwickeln, […]“, sei diese Behauptung unsubstantiiert und unzutreffend. Sie beziehe sich schon nicht ausdrücklich auf seine konkrete Tätigkeit bei der Beklagten als Softwareentwickler. Aus dem erfolglosen Versuch einer betrieblichen Eingliederung im Jahr 2022, der gescheiterten Wiedereingliederungsmaßnahme ab dem 01.12.2022 sowie dem ärztlichen Attest vom 22.02.2023 ergebe sich unzweifelhaft dien Arbeitsunfähigkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum. Das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass das Angebot auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz die Beklagte nicht in Annahmeverzug habe versetzen können, da es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung im Sinne des § 294 BGB betroffen habe. Der Kläger könne den geltend gemachten Verzugslohnanspruch auch nicht auf einen Schadensersatzanspruch, insbesondere auch nicht wegen schuldhafter Verletzung der Rücksichtnahmepflicht auf §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB stützen. Die Beklagte habe ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht – und schon gar nicht schuldhaft – dadurch verletzt, dass sie dem Kläger im streitigen Klagezeitraum keinen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen habe. Die erforderliche Mitteilung des Klägers, wie er sich seine weitere, Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt, sei nicht erfolgt. Demnach habe keine Verpflichtung der Beklagten zur weiteren Ausübung des Direktionsrechts bzw. eines Angebots der Vertragsänderung ausgelöst werden können, welche Voraussetzung eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs sei.

Hinsichtlich des Sach-und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung erfüllt die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO. Insbesondere lässt die Berufungsbegründung erkennen, auf welche Gründe nach § 513 ZPO der Kläger sein durch die Berufungsanträge festgelegtes Änderungsbegehren stützen will. Der Kläger setzt sich knapp, aber noch hinreichend konkret mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung auseinander, indem er im Einzelnen ausführt, warum die Voraussetzungen des Annahmeverzugs seiner Auffassung nach rechtsfehlerhaft als nicht gegeben angesehen wurden.

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Höhe von insgesamt 29.127,40 EUR brutto nebst Zinsen für den Zeitraum vom 09.02.2023 bis zum 31.05.2023 gemäß § 61 la Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 Satz 1 BGB.

a) Nach § 615 Satz 1 BGB hat die arbeitgebende Partei die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn sie mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gerät die arbeitgebende Partei gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn die andere Partei außerstande ist, die geschuldete Tätigkeit aus in ihrer Person liegenden Gründen zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss.

Die geschuldete Tätigkeit, die zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit zugrunde zu legen ist, ist bei einer im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Tätigkeit die von der arbeitgebenden Partei aufgrund ihres Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit. Kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer diese Tätigkeit nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange diese nicht durch eine Neuausübung des Direktionsrechts zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt wurde. Verlangt die arbeitgebende Partei eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt sie nicht in Annahmeverzug, wenn die andere Partei stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 –, juris, Rn. 16)

Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit die arbeitgebende Partei darzulegen und zu beweisen, dass die andere Partei zur Leistung objektiv außer Stande war. Wendet sie die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass sie Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache der anderen Partei, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt sie nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung der arbeitgebenden Partei, es habe während des Verzugszeitraums Leistungsunfähigkeit vorgelegen, als zugestanden. Andernfalls ist die arbeitgebende Partei für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11 –, jusi, Rn. 17). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn die klagende Partei die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert ihre Arbeitsfähigkeit darlegt (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 – juris, Rn. 27; BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12 –, juris, Rn. 17)

b) Vorliegend war unter Zugrundelegung dieser Grundsätze davon auszugehen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Arbeitsangebotes am 09.02.2023 aus gesundheitlichen Gründen zur Ausübung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Softwareentwickler in der Ausgestaltung, wie sie die Beklagte zuletzt durch Ausübung ihres Direktionsrechts bestimmt hatte, nicht in der Lage war.

aa) Dies ergibt sich daraus, dass der dem Kläger ärztlicherseits erteilte Wiedereingliederungsplan vom 15.12.2022 eine stufenweise Wiedereingliederung bis zum 28.02.2023 und damit bis deutlich über den Zeitpunkt des Arbeitsangebotes hinaus vorsah. Da ein Wiedereingliederungsverhältnis als Vertragsverhältnis eigener Art (sui generis) auf die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit und nicht auf die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gerichtet ist, indiziert ein ärztlicher Wiedereingliederungsplan eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12, juris). In vorliegenden Fall liegt ein weiteres Indiz in Form der als Folgebescheinigung ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 15.02.2023 vor.

bb) Die indizielle Wirkung des Wiedereingliederungsplans hat der Kläger nicht erschüttert. Indem der Klägervertreter am Tag nach dem Angebot der Arbeitsleistung mit Schreiben vom 10.02.2023 mitteilte, der Hausarzt des Klägers könne aufgrund der gesundheitlichen Komplexität keine Aussage zur Arbeitsfähigkeit des Klägers machen sondern nur der Betriebsarzt könne über die Einsatzfähigkeit unter Berücksichtigung der Tätigkeitseinschränkungen entscheiden, hat er deutlich gemacht, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers zu diesem Zeitpunkt auch aus dessen eigener Sicht mindestens unklar war. Nach seinem eigenen Vortrag litt er zum Zeitpunkt des Arbeitsangebotes noch unter extremer Tagesmüdigkeit, einer schweren Störung der Merkfähigkeit, der Vigilanz und der Konzentrationsfähigkeit sowie einem schweren chronischen Erschöpfungszustand sowie unter Schwierigkeiten, allgemeine Anforderungen im Alltag zu verstehen und richtig einzuschätzen. Der Kläger selbst hat in der Klageschrift ausgeführt, dass sein behandelnder Arzt ihm bestätigt habe, dass er arbeitsfähig sei, wenn ihm ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werde. Hieraus ergibt sich, dass nach der Auffassung des den Kläger behandelnden Arztes die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von der Veränderung des bisher zugewiesenen Arbeitsplatzes bzw. der bisherig zugewiesenen Tätigkeit abhing. Die Behauptung des Klägers, er sei durchaus noch in der Lage Software zu entwickeln, steht dem nicht entgegen. Denn die geschuldete Tätigkeit umfasst die Softwareentwicklung in der von der Beklagten zuletzt konkret zugewiesenen Art und Weise.

cc) Nach alldem hat der Kläger, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, die gegen eine Leistungsfähigkeit für die vertraglich geschuldete Tätigkeit sprechenden Indizien nicht hinreichend substantiiert erschüttert, so dass ein Annahmeverzug der Beklagten mangels Leistungsfähigkeit des Klägers ausschied.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 29.127,40 EUR brutto nebst Zinsen für den Zeitraum vom 09.02.2023 bis zum 31.05.2023 gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung der aus § 241 Abs. 2 BGB folgenden Rücksichtnahmepflicht.

Jedenfalls im Berufungsverfahren hat der Kläger die geltend gemachten Ansprüche auch auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützt. Darin liegt eine nach § 533, 264 Nr. 2 ZPO iVm § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG zulässige Klageerweiterung.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Parteiverpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen. Ist die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aus personenbedingten Gründen nicht mehr in der Lage, die von der arbeitgebenden Partei aufgrund ihres Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass diese von ihrem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die zu erbringende Leis, tung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dies gilt, soweit der arbeitgebenden Partei dies möglich und zumutbar ist. Zumutbar ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen

Beschäftigten entgegenstehen Die Verpflichtung zur Neubestimmung der Tätigkeit setzt voraus, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und mitgeteilt hat, wie die weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung auszusehen hat (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2010 — 5 AZR 162/09 —, juris, Rn. 26 ff.; BAG, Urteil vom 27.05.2015 — 5 AZR 88/14 —, Rn. 26).

b) Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze hat die Beklagte keine Pflichten verletzt, indem sie dem Kläger nicht innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens kraft ihres Direktionsrechts eine anderweitige Tätigkeit zugewiesen hat.

Der Kläger hat zwar geltend gemacht, dass eine leidensgerechte Beschäftigung möglich gewesen wäre. Er hat aber nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten Vorstellungen dazu geäußert zu haben, wie er sich eine solche Beschäftigung vorstellte. Der bloße Verweis auf eine „leidensgerechte“ Tätigkeit ist insoweit nicht ausreichend, da sich daraus nicht ergibt, wie eine solche Tätigkeit im Einzelnen auszusehen hat. Der Vorschlag, den Kläger mit der der Erstellung von Statistiken zu beschäftigen, machte der Kläger soweit ersichtlich erstmals im Rahmen der Berufungsbegründung und somit weit nach der hier streitgegenständlichen Vergütungsperiode.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 29.127,40 EUR brutto nebst Zinsen für den Zeitraum vom 09.02.2023 bis zum 31.05.2023 wegen einer Verletzung der besonderen Beschäftigungspflicht gern. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX.

a) Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen einen Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Können schwerbehinderter Beschäftigte die vertraglich geschuldeten Tätigkeiten wegen einer Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dies nicht ohne Weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Sie können dann vielmehr einen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst, eine entsprechende Vertragsänderung verlangen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2019 — 6 AZR 329/18 —, juris, Rn. 35). Die arbeitgebende Partei ist gegenüber schwerbehinderten Beschäftigten im Rahmen der Zumutbarkeit somit nach § 81 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX verpflichtet, die rechtlichen Voraussetzungen der vom bisherigen Arbeitsvertrag nicht umfassten behinderungsgerechten Beschäftigung zu schaffen (vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1998 - 9 AZR 348/97 — juris, m. w. N.; BAG, Urteil vom 12.11.1980 - 4 AZR 779/78 - juris). Insoweit geht der Anspruch aus § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX über den allgemeinen Anspruch auf eine leidensgerechte Beschäftigung aus § 241 BGB hinaus. Versäumt es die arbeitgebende Partei schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung von Schwerbehinderten nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu ermöglichen, kann dies einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB begründen (vgl. BAG, Urteil vom 14.10.2020 — 5 AZR 649/19 —, juris, Rn. 29 f.; LAG Köln, Urteil vom 19.01.2023 — 8 Sa 460/22 —, juris, Rn. 46).

Die verschuldensabhängige Haftung der arbeitgebenden Partei setzt die vorherige ordnungsgemäße Geltendmachung des Anspruchs auf behinderungsgerechte Beschäftigung unter Angabe des Leistungsvermögens voraus (vgl. LAG Köln, Urteil vom 19.01.2023 — 8 Sa 460/22 —, juris, Rn. 46; Koch, in: Schaub, 19. Aufl., 2021, § 178, Rn 46).

b) Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze hat die Beklagte es nicht schuldhaft unterlassen, dem Kläger eine anderweitige Beschäftigung anzubieten. Der Kläger hat nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten Vorstellungen dazu geäußert zu haben, wie er sich seine behinderungsgerechte Beschäftigung vorstellt. Der bloße Verweis auf eine „leidensgerechte“ Tätigkeit ist insoweit nicht ausreichend, da sich daraus nicht ergibt, wie eine solche Tätigkeit im Einzelnen auszusehen hat.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Gründe für die Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.