Landgericht Bonn, 14. große Strafkammer - als Wirtschaftsstrafkammer - — 64 KLs 1/23

Das Verfahren betrifft die Beteiligung des Angeklagten an sog. CumEx-Geschäften, die in der Dividendensaison 2011 mit deutschen Aktien durchgeführt wurden. Ziel der Transaktionen war es, sich Kapitalertragsteuer mehrfach erstatten zu lassen, obwohl diese nur einmal abgeführt worden war. Den Transaktionen lagen jeweils Leerverkäufe unter Einbindung ausländischer Depotbanken zugrunde. Dabei wurden komplexe Handelsstrukturen genutzt, um die tatsächlichen Abläufe zu verschleiern. Die beim Bundeszentralamt für Steuern (im Folgenden: BZSt) für den jeweiligen Erwerber gestellten 69 Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag blieben von einer Ausnahme abgesehen, wo 999.202,50 Euro ausgezahlt wurden, erfolglos. Auf den in diesem Fall erlassenen Rückforderungsbescheid des Bundeszentralamts für Steuern sind bislang keine Zahlungen geleistet worden.

Der Angeklagte hat von Dritten eingeworbene Investorengelder als Verantwortlicher zweier spezialisierter Investmentfondsgesellschaften in der Rechtsform einer S.A. nach luxemburgischem Recht (SICAV-FIS) über deren Teilfonds auf Grundlage unterschiedlicher Vereinbarungen in auf Malta bzw. in Irland domizilierte CumEx-Vehikel investiert bzw. sechs US-amerikanischen Pensionsfonds zur Verfügung gestellt. Diese tätigten über sog. Asset Management Gesellschaften unter Ausschaltung jeglicher Marktrisiken Transaktionen mit deutschen Aktien, wobei es ausschließlich darum ging, möglichst hohe Dividendenkompensationszahlungen zu erhalten, auf die zuvor kein Steuereinbehalt bzw. -abzug erfolgt war.

Mit dem eingeworbenen Investorenkapital wurden im Jahr 2011 durch die vom Angeklagten administrierten Investmentfondsgesellschaften Managementgebühren für dessen Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglied und Fondsmanager im Rahmen der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte an eine Beratungsgesellschaft gezahlt, deren Geschäftsanteile der Angeklagte hielt. Als Lohn für seinen Tatbeitrag erfuhr der Angeklagte im Wege einer Genussrechtsvereinbarung mit der von ihm beherrschten Beratungsgesellschaft einen unmittelbaren Vermögenszuwachs von 1.533.986,76 Euro.

Dem Urteil liegt keine Verständigung zugrunde.

A. Feststellungen

I. Feststellungen zur Person des Angeklagten

Der N01 Jahre alte Angeklagte wuchs in R. im Südwesten V. an der Grenze zu E. auf. An seinem Geburtsort L. besuchte er die Schule und durchlief nach dem Abitur von 0000 bis 0000 eine Ausbildung zum Bankkaufmann bei der S. Bank. Anschließend war er für diese bis 0000 im Bereich der Vermögensberatung tätig. Von 0000 bis 0000 absolvierte er mit Erfolg an der Y. eine berufsbegleitende Ausbildung mit der Qualifikation „Bankfachwirt“. Ab 0000 wechselte er zur P. (im Folgenden: P.) am Standort O.. In den Folgejahren war er für den seinerzeit vollständig zur S. Bank gehörenden Vermögensverwalter zunächst als Fondsmanager für Geldmarktfonds, Rentenfonds und Garantiefonds zuständig, welche auf festverzinslichen Wertpapieren basieren. In kurzer Zeit stieg er über eine Position als Gruppenleiter zum Managing Director auf. Von 2003 bis 2009 arbeitete er in dieser Position bei der P. sowohl in B. als auch in O.. Aufgrund personeller Veränderungen bei der P. empfand der Angeklagte ab Sommer/Herbst 2008 eine große Unzufriedenheit mit seiner beruflichen Situation. Deshalb schied er aufgrund eines von ihm unterzeichneten Aufhebungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung im Dezember 2009 nach 00 Jahren Tätigkeit für den S. Bank Konzern aus dem Arbeitsverhältnis mit der P. aus. In dieser Lebensphase stellte der Angeklagte gemeinsam mit den gesondert Verfolgten Dr. C. und Dr. K. Überlegungen an, sich wirtschaftlich selbstständig zu machen, was zur Gründung der Beratungsgesellschaft H. Consult S.A. durch ihn führte. Im Zuge dessen verlegte er 2010 seinen Wohnsitz wieder nach O. und übernahm die Rolle als Verantwortlicher der U. Trading Limited (im Folgenden: U. Trading), der H. SICAV-FIS und der H. . SICAV-FIS.

(Anmerkung der Redaktion: weitere Ausführungen zum Lebenslauf wurden entfernt)

Berufstätig war der Angeklagte zuletzt als Direktor/Verwaltungsrat der T. S.A., Luxemburg, mit einem jährlichen Bruttoeinkommen von rund 00.000 Euro. Seit dem 00.00.2023 befindet er sich im Ruhestand und bezieht nach Durchführung des Versorgungsausgleichsverfahrens zwischen ihm und seiner geschiedenen Ehefrau 0000 Euro monatlich Rente.

Der Angeklagte ist strafrechtlich nicht vorbelastet.

II. Allgemeine Feststellungen

1. Grundstruktur von CumEx-Geschäften

Bei sog. CumEx-Geschäften handelt es sich um Aktiengeschäfte, bei denen das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft die Verschaffung von Eigentum an Aktien mit Dividendenanspruch („cum Dividende“) beinhaltet, dessen Erfüllung regelmäßig aber erst nach dem Dividendenstichtag durch Lieferung von Aktien ohne Dividendenberechtigung („ex Dividende“) erfolgt. Der Kaufvertrag wird also vor oder am Tag der Hauptversammlung geschlossen, die Abwicklung („Settlement“) wird in der Regel aber erst nach zwei bis vier Bankarbeitstagen (t+2 bzw. t+4) ausgeführt, so dass der Käufer das zivilrechtliche Eigentum erst nach dem Dividendenstichtag an den Aktien (ex Dividende) erwirbt.

Der Dividendenanspruch ist an den Kupon der Aktie gebunden, der am Tag der Hauptversammlung durch die zentrale Sammelverwahrstelle Clearstream Banking AG (im Folgenden: Clearstream) in einem automatisierten Verfahren abgetrennt wird, was sich nach dem Stichtag in einem Kursabschlag der Aktie widerspiegelt. Dieser entspricht regelmäßig dem Wert des Dividendenanspruchs.

In CumEx-Konstellationen zahlt der Käufer den Preis für eine Aktie „cum-Dividende“, erhält aber nur eine Aktie „ex Dividende“ und erleidet damit einen wirtschaftlichen Nachteil. Um diesen auszugleichen, wird ihm regelmäßig eine vom Verkäufer zu leistende sog. Dividendenkompensationszahlung gutgeschrieben, die meist dem Wert der Nettodividende entspricht. Die Abwicklung erfolgt über die Depotbanken und Clearstream im Rahmen der Giro-Sammelverwahrung.

Dividenden unterliegen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer, die durch Steuerabzug (§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1; 43a Abs. 1Nr. 1 Abs. 2 EStG) erhoben wird. Im Tatzeitraum betrug der Abzug 26,375% des Wertes der Bruttodividende (Steuersatz der Kapitalertragsteuer von 25% zuzüglich dem nach § 51a EStG i.V.m. §§ 1 Abs. 1 u. 2; 3 Abs. 1 Nr. 5; 4 SozG auf diesen Kapitalertragsteuereinbehalt anfallenden Solidaritätszuschlag von 5,5%). Die ausschüttende Gesellschaft behält die Steuer ein und führt sie für den Aktionär ab. Diesem wird nur die Nettodividende gutgeschrieben.

Die Erstattung tatsächlich einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer kommt in Betracht, wenn eine Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht möglich ist, etwa bei beschränkt Steuerpflichtigen, sofern die Kapitalerträge nicht in einem inländischen Betrieb erzielt werden. Für ausländische Anleger (z.B. Investmentvermögen / Pensionsfonds) ist die Körperschaftssteuer für Dividendeneinkünfte durch den Steuerabzug nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG abgegolten. Da ein Veranlagungsverfahren mit Anrechnungsmöglichkeit damit ausgeschlossen ist, bleibt nur die Erstattung nach Maßgabe der §§ 44b, 50d EStG bzw. § 11 InvStG. Im Hinblick auf CumEx-Geschäfte bot das Erstattungsverfahren den Vorteil, dass es von ausländischen Anlegern genutzt werden konnte, die keine inländische Steuerveranlagung durchlaufen. Aus Sicht der Akteure war die Erstattung besonders attraktiv, weil sie zu einer direkten Auszahlung führte, ohne dass eine inländische Steuerveranlagung erforderlich war.

2. Einsatz von Future-Kontrakten

CumEx-Geschäfte werden in der Regel in einer von zwei Grundvarianten betrieben: Entweder werden die benötigten Aktien direkt (Kassageschäft) oder über sog. Futures (Termingeschäft) erworben. Bei Futures handelt es sich um Derivate. Das sind solche Finanzprodukte, deren Preisentwicklung von der eines sog. Basisprodukts, abgeleitet wird. Das Basisprodukt kann insbesondere eine Aktie sein. Bei einem Future handelt es sich um eine unbedingte Verpflichtung, eine Aktie zu einem heute festgelegten Preis an einem zukünftigen Ablaufdatum zu kaufen (Long-Position) oder zu verkaufen (Short-Position). Die Parteien einigen sich also bereits zum Zeitpunkt (t) über den Preis des Basiswerts (Future- oder Terminpreis) am Fälligkeitstag (z. B. „t+14“). Futures sind mithin im Grundsatz standardisierte Kontrakte mit vorgegebenen Laufzeiten und Kontraktgrößen. Sie werden an Terminbörsen gehandelt und wie folgt abgewickelt: Mit Vertragsabschluss werden die Parameter wie Fälligkeitstag, Basisprodukt und Preis festgelegt. Damit ist der Verkäufer zwar vertraglich verpflichtet am vereinbarten Fälligkeitstag die Aktie zu liefern, die tatsächliche Lieferung findet nach den Börsenusancen jedoch zwei bis vier Bankarbeitstage nach dem Fälligkeitsdatum statt. Im Tatzeitraum wurden die relevanten Future-Transaktionen zumeist über die Terminbörse European Exchange (im Folgenden: EUREX) oder die Londoner Terminbörse „LIFFE“ abgewickelt. Bei außerbörslichen Geschäften („over the counter“ oder kurz „OTC“) konnten die Vertragspartner die jeweiligen Parameter der Future-Transaktionen, etwa die Laufzeit und Lieferfrist, unabhängig von den Regularien der Börse frei vereinbaren. OTC-abgeschlossene Futures konnten dann über bestimmte Funktionen bei den Terminbörsen (sog. „Trade-Entry-Funktion“, z. B. „BClear“ bei LIFFE) eingepflegt und über die Infrastruktur der Börse abgewickelt werden.

Futures existieren in zwei Varianten: In ihrer Grundform verpflichtet sich der Short-Seller tatsächlich, zum Laufzeitende Aktien zu liefern, auch wenn der Kurs zwischenzeitlich gestiegen ist. Solche „physically settled“ Futures kamen vorrangig im Rahmen von CumEx-Transaktionen für den Aktienerwerb zur Anwendung. Alternativ dazu existieren auch „cash settled“ Futures, bei denen auf eine physische Lieferung verzichtet und lediglich der Gewinn, welcher der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Wert des Underlyings bzw. Basiswerts - z. B. der gehandelten Aktie - am Fälligkeitstag entspricht, von derjenigen Partei, die einen Verlust erlitten hat, an die Gegenpartei gezahlt wird. Diese Art von Futures wurde vor allem für die Absicherung von CumEx-Geschäften gewählt.

In CumEx-Konstellationen waren die Laufzeiten der Futures so ausgestaltet, dass die Geschäfte am Dividendenstichtag oder einen Tag davor fällig wurden. Damit wurde die Verpflichtung begründet, Aktien mit Dividendenanspruch zu liefern. Die Erfüllung fand dann aufgrund der oben erwähnten Börsenusancen „ex“ Dividende statt. So wurde das gleiche Ergebnis erzielt wie bei einem Kassageschäft. Der Einsatz von Futures bot den Marktakteuren unter anderem den Vorteil, dass man sie wegen der längeren Laufzeiten relativ weit im Vorfeld des Hauptversammlungstages abschließen konnte, was die Planung und Abwicklung von CumEx-Geschäften erheblich vereinfachte.

3. Bedeutung von Leerverkäufen

Bis zur Neuregelung des Kapitalertragsteuerabzugs bei sammelverwahrten Aktien ab dem 01.01.2012 wurden CumEx-Gestaltungen gezielt genutzt, um sich einmal abgeführte Kapitalertragsteuer mehrfach anrechnen oder erstatten zu lassen. Dabei wurden Aktien vor dem Dividendenstichtag durch Nichteigentümer (Leerverkäufer) verkauft. Zur Erfüllung der Lieferverpflichtung deckte sich der Leerverkäufer mit Aktien ohne Dividendenberechtigung („ex Dividende“) ein, häufig im Wege der Wertpapierleihe. Die Transaktionen wurden so strukturiert, dass die Aktien nach kurzer Zeit an den ursprünglichen Eigentümer zurückgelangten, wodurch geschlossene Liefer- und Rücklieferketten entstanden.

Auch die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte waren dadurch geprägt, dass der (Leer-)Verkäufer zunächst nicht über die von ihm veräußerten Aktien verfügte, sondern sich diese erst nach dem Dividendenstichtag bei dem sog. Stückegeber beschaffte. Die beteiligten Akteure trafen im Vorfeld des Erwerbs der Aktien nicht nur Absprachen über die Handelsplattform, die Transaktionsparameter (Aktiengattung, Stückzahl, Preis, etc.) der hierfür verwendeten „physically settled“ Futures, sondern auch über die zeitgleich gehandelten Futures und Optionen zur Absicherung des Kursrisikos der Geschäfte und die Rückführung der Aktien zum Stückegeber („unwind“). Durch eine nicht marktgerechte Bepreisung der Absicherungsgeschäfte wurde ein Teil des beim Leerverkäufer anfallenden Gewinns an die Käuferseite abgegeben. Der Gewinn aus den Transaktionen war nicht auf Marktmechanismen oder Kursveränderungen zurückzuführen.

Absprachegemäß erwarb die Käuferseite kurz vor oder am Hauptversammlungstag Aktien mit Dividendenanspruch (cum Dividende) von einem (Leer-)Verkäufer, der zum Zeitpunkt des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts nicht über entsprechende Bestände verfügte. Gleichzeitig vereinbarten die Parteien, dass die Erfüllung dieses Anspruchs frühestens zwei Tage nach Vertragsschluss (t+2) erfolgen sollte. Im Nachgang zur Hauptversammlung der die Aktien emittierenden Gesellschaft, in welcher ein Beschluss über die Gewinnausschüttung gefasst wurde, überwies diese die Nettodividende an den Girosammelverwahrer der Aktien, die Clearstream. Die ausschüttende Aktiengesellschaft behielt als Dividendenschuldnerin die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag ein und führte diese nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge an das zuständige Finanzamt ab. Die Nettodividende leitete Clearstream an den Stückegeber weiter, da die Aktien am Stichtag noch in dessen Depot eingebucht waren. Im materiellen Sinne gilt der Empfänger der Dividende, also der Anteilseigner im Zeitpunkt der Hauptversammlung, als Schuldner der Kapitalertragsteuer, da ihm die Steuer wirtschaftlich zur Last fällt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 EStG). Deshalb erhielt er von seinem depotführenden Institut eine Bescheinigung über die für ihn einbehaltene und abgeführte Steuer, welche ihn gegenüber der zuständigen Finanzbehörde zur Anrechnung legitimierte.

Der Leerverkäufer und der Stückegeber vereinbarten regelmäßig eine kurze, zumeist taggleiche Lieferfrist für Aktien „ex Dividende“. Mit diesen belieferte der Leerverkäufer dann die Käuferseite. Als Ausgleich für die aufgrund des vereinbarten Liefertermins nicht mögliche Verschaffung der Nettodividende erfolgte eine Entschädigung in Geld. Ab dem Veranlagungszeitraum 2007 war der für diese Dividendenkompensationszahlung nach § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG gesetzlich vorgesehene Steuerabzug durch den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute vorzunehmen. In den verfahrensgegenständlichen Fällen erfolgte kein Steuerabzug, weil der Leerverkäufer sich ausländischer Depotbanken bediente. Auch sonst führte niemand Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlung ab. Mit Zahlungseingang schrieb das Kreditinstitut des Leerkäufers diesem die Nettodividende gut. Zugleich stellte es die begehrte Steuerbescheinigung im Sinne von § 45a EStG aus. Für das depotführende Kreditinstitut des Leerkäufers war die Dividendenkompensationszahlung betragsmäßig nicht von der Nettodividende zu unterscheiden. Deshalb wurde - in vielen Fällen ohne jegliche Nachprüfung - unterstellt, dass Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag für den Käufer einbehalten und abgeführte worden waren, was tatsächlich aber nicht der Fall war.

4. Eliminierung des Kursrisikos

Den für die CumEx-Erwerb der Aktien erforderlichen Trades haftet grundsätzlich ein Kursschwankungsrisiko an. Dieses galt es aus Sicht der Akteure zu eliminieren, damit sich die aus der Steuererstattung resultierenden Gewinne im Voraus berechnen ließen und nicht durch unvorhersehbare Kurseinbußen gefährdet wurden. Dies war einerseits erforderlich, um die Erfüllung der Renditeversprechen gegenüber den Investoren sicherzustellen, andererseits kalkulierten die Akteure auch ihre eigenen Gewinnanteile unabhängig von der Kursentwicklung. Angesichts des immensen Transaktionsvolumens sollte zudem eine von Kurseinbrüchen ausgehende Gefährdung des Fondsvermögens durch die Absicherungsgeschäfte ausgeschlossen werden. Hierzu wurden zum Erwerb der Aktien Futures eingegangen (sog. hedging).

Mittels „cash settled“ Futures sicherte sich der Leerkäufer bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des „physically settled“ Futures (t) den an diesem Tag vereinbarten Kaufpreis als Preis für seinen Verkauf im Rahmen der späteren Rückabwicklung. Sollten die Aktien z. B. zwei Wochen gehalten werden, schloss der Leerkäufer am Tag „t“ sogleich ein Verkaufsgeschäft mit zweiwöchiger Lieferfrist (t+14). Der Leerkäufer nahm damit die entgegengesetzte Position ein und wurde zum Terminverkäufer, der Leerverkäufer zum Terminkäufer. Solche Absicherungsgeschäfte wurden dabei für jede Aktiengattung einzeln abgeschlossen (sog. Single-Stock-Futures).

Spiegelbildlich zu der Ausschaltung von Verlustrisiken führten derartige Absicherungsgeschäfte regelmäßig aber auch zum Ausschluss kursbedingter Gewinnchancen. Bei „gehedgen“ Trades handelte es sich mithin um marktneutrale Geschäfte. Dies bedeutete wiederum, dass erzielte Gewinne nicht auf Marktmechanismen beruhten.

Arbitragegewinne ließen sich durch die Kombination gegenläufiger Futures jedenfalls nicht vorhersagen und mit hinreichender Dauer am Markt erzielen, weshalb sich ein solches Geschäftsmodell wirtschaftlich nicht ausbeuten ließ.

5. Gewinnverschiebung durch Absicherungsgeschäfte

Für CumEx-Leerverkaufskonstellation galt allgemein Folgendes:

Der Leerkäufer zahlte den Kaufpreis für eine Aktie „cum“ Dividende und erhielt im Gegenzug Ex-Aktien und die Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende. Anschließend ließ er sich die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag erstatten bzw. anrechnen, sodass ihm insgesamt die Bruttodividende zufloss. Damit wäre das Geschäft wegen der Eliminierung des Kursrisikos unter Vernachlässigung der Transaktionskosten für ihn wirtschaftlich neutral gewesen. Der aus der nicht erfolgten Abführung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag resultierende Profit fiel in Höhe von 26,375% des Wertes der Bruttodividende zunächst auf Seiten des Leerverkäufers an, da er den vollen Kaufpreis für eine Cum-Aktie erhielt, aber nur Ex-Aktien lieferte und die (Netto-)Kompensationszahlung leistete.

Um den Leerkäufer für seinen Tatbeitrag, der insbesondere die Durchführung des Erstattungsverfahrens umfasste, zu entlohnen, wurde ein Teil des beim Leerverkäufer entstandenen Gewinns im Wege einer nicht marktgerechten Bepreisung des Absicherungsgeschäfts an den Käufer verschoben.

Der zu erwartende Marktpreis eines Futures ließ sich dabei unter normalen Umständen aus dem Preis eines Kassageschäftes ableiten, da der Markt für börsengehandelte Derivate transparent war. Dabei war allerdings zu berücksichtigen, dass der Kassapreis nicht vollständig dem Futures-Preis entsprach. Vielmehr war der Kassapreis um den Zinsvorteil zu erhöhen, der dem Terminkäufer dadurch entstand, dass er den Kaufpreis des Futures - im Gegensatz zum Kassageschäft - nicht sofort entrichten musste. Des Weiteren musste berücksichtigt werden, dass der Terminverkäufer im Vergleich zu einem Kassageschäft einen Vorteil erlangte, wenn während der Laufzeit des Futures die Dividende ausgeschüttet und von ihm vereinnahmt wurde. Der beim Terminkäufer spiegelbildlich entstandene Nachteil wurde ausgeglichen, indem der Wert der während der Laufzeit gezahlten Dividende vom Kaufpreis abgezogen wurde. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass der Terminverkäufer bei Ausschüttung einer Dividende während der Laufzeit diese bereits am Dividendenstichtag erhielt, während er dem Terminkäufer den entsprechenden Ausgleich in Gestalt des Preisabschlags erst am Fälligkeitstag gewähren musste. Auch dies wurde grundsätzlich durch Ermittlung des entsprechenden Zinsvorteils im Preis abgebildet. Allerdings war dieser Effekt bei kurz laufenden Derivaten angesichts des niedrigen Zinsniveaus im Tatzeitraum marginal und soll deshalb in der folgenden Darstellung ignoriert werden.

Vereinfacht lässt sich der Preis eines Future- bzw. Termingeschäftes (PTermin), soweit in der Laufzeit eine Dividende gezahlt wird, aus dem Preis eines Kassageschäftes (PKassa) wie folgt ableiten:

PTermin = PKassa + Zinsen für die Laufzeit - Wert der Dividende

Einzig und allein zum Zwecke der Gewinnverschiebung zahlte der Leerverkäufer / Terminkäufer eine in Relation zu dem nach den oben geschilderten Grundsätzen gebildeten Marktpreis überhöhten Preis für den Absicherungsfuture an den Leerkäufer / Terminverkäufer. Dies wurde technisch umgesetzt, indem im Rahmen der Vereinbarung des Futurepreises der Operator „Wert der Dividende“ nicht zu 100 Prozent, sondern lediglich zu einem geringeren Prozentsatz angesetzt wurde. Diesen Wert bezeichneten die Akteure als das „Dividendenlevel“. Ein vereinbarter Dividendenlevel von 80 hätte zu einer Erhöhung des Terminpreises um 20% des Betrages der Bruttodividende geführt, was sich in folgender Formel ausdrücken lässt:

PTermin = PKass + Zinsen für die Laufzeit - 0,8 x Wert der Dividende

Die Höhe der zwischen den Beteiligten vereinbarten Dividendenlevel bewegten sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite, die durch wirtschaftliche Überlegungen unter Berücksichtigung der anfallenden Transaktionskosten determiniert wurde: Der maximal zu verteilende Gewinn entsprach der Höhe des Steueranteils von 26,375% der Bruttodividende. Mithin hätte die Vereinbarung eines Dividendenlevels von 100 zu keiner Gewinnverschiebung, die Vereinbarung eines Dividendenlevels von 73,625 zu einer maximalen Gewinnverschiebung auf den Leerkäufer geführt.

Die voraussichtliche Dividendenhöhe wurde von den Aktiengesellschaften im Vorfeld der Hauptversammlung, spätestens aber mit der Einladung zu dieser, bekannt gegeben. Entsprechende Ankündigungen haben sich in aller Regel als zuverlässig erwiesen.

Tatsächlich sanken im Laufe der Zeit die am Markt vereinbarten Dividendenlevel bei CumEx-Leerverkaufsgeschäften kontinuierlich. Während 2007 noch Level im unteren 90er-Bereich gehandelt wurden, sanken diese 2011 deutlich auf unter 85.

6. Reaktionen auf Steuerschäden durch CumEx-Geschäfte

Jahressteuergesetz 2007

Mit dem Jahressteuergesetz 2007 versuchte der Gesetzgeber erstmals Mehrfacherstattungen von nur einmal abgeführter Kapitalertragsteuer zu unterbinden, indem er mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG einen neuen gesetzlichen Einkunftstatbestand schuf. Allerdings beschränkte sich die Pflicht zur Abführung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen auf ein den Verkaufsauftrag ausführendes inländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut, ausländische Unternehmen waren hiervon nicht erfasst. Darüber hinaus hielten sich auch einige inländische Institute mit aus heutiger Sicht kaum nachvollziehbaren Argumenten nicht für verpflichtet, den Steuerabzug auf Dividendenkompensationszahlungen vorzunehmen. Obwohl in derartigen Fällen weiterhin keine Kapitalertragsteuern abgeführt wurden, änderten einige Depotbanken ihre bisherige Praxis der Erteilung von Steuerbescheinigungen bei Eingang von Zahlungen in Höhe der Nettodividende nicht. Nach den Worten von Rau in DStR 25/2010 Bl. 1268 war damit eine Flanke aufgerissen, in die steuerarbitrageorientierte Investoren ungehindert eindrangen.

BMF-Schreiben vom 05.05.2009

Dass auch nach Erlass des Jahressteuergesetztes 2007 die Gefahr einer mehrfachen Bescheinigung von Kapitalertragsteuer in Steuerbescheinigungen im Sinne des § 45a Abs. 3 EstG in den im Fokus stehenden Fällen nicht gebannt war, in denen nur einmal Kapitalertragsteuer zu Lasten des rechtlichen Eigentümers der Aktien einbehalten worden ist und kein weiterer Abzug von Kapitalertragsteuer nach § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EstG erfolgt, erkannte schließlich auch die Finanzverwaltung. Seitens des Bundesministeriums der Finanzen (im Folgenden: BMF) erging daher am 05.05.2009 ein Schreiben (BMF 2009-05-05 IV C 1-S 2252/09/10003) zu der Frage, wie im Hinblick auf die Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen zu verfahren sei, wenn die für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführende Stelle kein inländisches Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 b) EStG ist. Zur Beseitigung der oben beschriebenen Gefahr sollte keine Anrechnung / Erstattungen bei Absprachen zwischen Käufer und Leerverkäufer, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang aufwiesen, erfolgen. Denn dann sei dem Käufer „ bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin zugewiesene KESt nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist “ .

Zur Aufklärung von CumEx-Leerverkaufstransaktionen über den Dividendenstichtag wurde das amtliche Muster der Steuerbescheinigung um einen Passus ergänzt, der Angaben dazu enthielt, in welchem Umfang in der bescheinigten Höhe der Kapitalerträge solche Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EstG [VZ 2009] aus Aktien enthalten sind, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden. Für entsprechende Kapitalerträge sollte eine Steueranrechnung nur erfolgen, wenn im Rahmen der Steuerveranlagung gemeinsam mit der Steuerbescheinigung eine sogenannte Berufsträgerbescheinigung vorgelegt wird. In dieser war zu bestätigen, dass keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien i.S. der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vorliegen.

Bereits die dem Angeklagten von Dr. C. übermittelte Entwurfsfassung des Schreibens des BMF (im Folgenden: BMF-Schreiben) vom 23.03.2009 sah im Kern die oben skizzierte Regelung vor.

Bei einem BMF-Schreiben handelt es sich um eine allgemeine Weisung im Sinne der Artikel 108 Abs. 3 Satz 2, 85 Abs. 3 GG, die im Einvernehmen mit den Obersten Finanzbehörden der Länder erteilt wird. Ein BMF-Schreiben soll grundsätzlich der Verbesserung und Erleichterung des Vollzugs von Steuergesetzen und dem Ziel der Gleichmäßigkeit der Besteuerung im Bereich der von den Ländern im Auftrag des Bundes verwalteten Steuern dienen. Es dient der Auslegung und Anwendung der Steuergesetze des Bundes und ist entsprechend von der Steuerverwaltung im Vollzug dieser Gesetze zu beachten. Die Steuerpflichtigen und Gerichte werden hierdurch nicht unmittelbar gebunden. Mit der Veröffentlichung eines BMF-Schreibens im Bundessteuerblatt (im Folgenden: BStBl) Teil I werden jedoch die Steuerpflichtigen und ihre Berater darüber informiert, dass die Finanzverwaltung sich durch die in einem BMF-Schreiben enthaltene Verwaltungsanweisung selbst gebunden hat. Die Steuerpflichtigen und ihre Berater orientieren sich regelmäßig an den BMF-Schreiben, weil sie so die Verwaltungsauffassung erkennen und sich mit ihr auseinandersetzen können. Insoweit entfaltet ein BMF-Schreiben faktisch durchaus eine gewisse Drittwirkung.

Von der mit dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 begründeten Verpflichtung, sog. Berufsträgerbescheinigungen vorzulegen, waren Publikumsfonds zunächst noch ausgenommen.

Daraufhin wurden vermehrt Publikumsfonds als CumEx-Leerkäufer eingesetzt. Daneben beschafften sich die Akteure unrichtige Berufsträgerbescheinigungen und legten diese im Erstattungsverfahren den Finanzbehörden vor.

SPIEGEL Artikel 2009

Ein noch während der Finanzkrise und damit lange vor den hier in Rede stehenden Taten im Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL am 12.07.2009 erstmals erschienener Artikel beschreibt folgende Grundstruktur eines Geschäftsmodells, welches darauf beruhe, dass Kapitalertragsteuern zurückgefordert würden, die nie bezahlt worden seien: Ein Profianleger verkaufe eine geliehene Dax-Aktie über eine ausländische Bank. Zum selben Zeitpunkt erteile ein Finanzinvestor für diese Aktie einen Kaufauftrag. Das Geschäft werde laut BMF „in zeitlicher Nähe vor dem Dividendenausschüttungstermin“ angestoßen. Es komme zu einer paradoxen Situation: Aufgrund der Trägheit der Abwicklung sei für 48 Stunden nicht genau klar, wer der Eigentümer der Aktie und damit dividendenberechtigt sei. Scheinbar gebe es zwei Besitzer der Papiere. Das System spucke beim ursprünglichen Eigentümer und dem Käufer der Aktie jeweils eine Steuerbescheinigung aus, obwohl nur einmal bezahlt worden sei. Denn die ausländische Bank führe keine Kapitalertragsteuer an den hiesigen Fiskus ab.

Aufsätze von Rau und Bruns in DStR Jahrgang 2010

Weitaus differenzierter und detaillierter als der SPIEGEL-Artikel aus dem Jahr 2009 beschrieben BI. Rau und Jan-Willem Bruns in zwei steuerrechtlichen Aufsätzen in der Zeitschrift Deutsches Steuerrecht - DStR aus dem Jahr 2010 (Heft 25 bzw. 41) die Funktionsweise von Geschäftsmodellen, die im Bankerjargon schon damals als CumEx-Trades bezeichnet wurden.

Im Rahmen dieser Aufsätze wurden auch die Bedeutung von Leerverkäufen, die Eliminierung des Kursrisikos und die Gewinnverteilungsmechanismen im Rahmen der Kurssicherungsgeschäfte exemplarisch erläutert, wobei betont wurde, dass es zahlreiche Varianten von Cum-Ex-Gestaltungen gebe, die aber im Großen und Ganzen alle auf das gleiche Ergebnis hinausliefen. Für die Geschäfte kennzeichnend sei zudem, dass die Beteiligten allenfalls eine formelle Anonymität wahrten. Der potentielle Investor in eine derartige Transaktion erkenne in der Regel sofort den Zusammenhang zwischen den angebotenen Aktien und den ggf. über die Terminbörse offerierten Kurssicherungen. Die Konditionen der jeweiligen Transaktionen würden insgesamt so gesetzt, das mit ihnen das Steuerguthaben unter den Beteiligten verteilt werde. Sowohl Bruns als auch Rau gelangten zu dem Ergebnis, dass den Leerkäufern eine Steuererstattung mangels Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums vor dem Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zu versagen sei.

BMF-Schreiben vom 15.12.2010

Im Vorgriff auf den Art. 9 (Änderung des Investmentsteuergesetzes) des im Bundeskabinett am 15.12.2010 beratenen Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz veröffentlichte das BMF unter demselben Datum ein Schreiben (BMF v. 15.12.2010 IV C 1-S 1980-1/10/10009). Nach den Plänen des Gesetzgebers sollte das Erstattungsverfahren nach § 11 Abs. 2 Satz 2 InvStG eingeschränkt und die Erstattung von Kapitalertragsteuer für von inländischen Investmentvermögen bezogenen Dividendenerträgen nur zugelassen werden, wenn die Anteile im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses auch im zivilrechtlichen Eigentum des Investmentvermögens stehen.

Laut BMF-Schreiben vom 15.12.2010 sollte dies bereits für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 gelten. Die Regelung sei erforderlich, um weitere missbräuchliche steuerliche Gestaltungen bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag zu verhindern. Aktuelle Informationen hätten gezeigt, dass in 2011 voraussichtlich mit erheblichen steuerlichen Ausfällen zu rechnen sei. Gerade Investmentfonds würden augenscheinlich für den Zweck gegründet, sich ungerechtfertigt Steuervorteile in ganz erheblicher Höhe zu verschaffen.

Mit dieser Regelung sollte die Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge in den Fällen endgültig ausgeschlossen werden, in denen das Investmentvermögen eine Aktie vor dem Ausschüttungsstichtag im Rahmen eines Verpflichtungsgeschäfts erwirbt und erst nach dem Ausschüttungsstichtag durch das Erfüllungsgeschäft übereignet bekommt. Damit sollten die dargestellten Leerverkaufsgestaltungen verhindert werden. Diese Regelung sollte aber auch normale Kaufvorgänge über den Dividendenstichtag betreffen, bei denen keine Steuergestaltung vorliege. Diese Konsequenz müsse hingenommen werden, da keine alternative Lösung die aufgezeigten missbräuchlichen Steuergestaltungen effektiv verhindern könne.

Als Reaktion auf das BMF-Schreiben vom 15.12.2010 wichen die Akteure in der Dividendensaison 2011 an Stelle von deutschen Publikumsfonds auf ausländische Investment-Vehikel aus. Der gesondert Verfolgte Dr. EA. vertrat in einem Gutachter die Auffassung, dass das BMF-Schreiben vom 15.12.2010 und die Pläne des Gesetzgebers ohne Relevanz für eine CumEx-Gestaltung seien, bei der ein US-Pensionsfonds als Gläubiger der Kapitalerträge fungiere. Denn bei diesem handele es sich weder um einen inländischen Rechtsträger noch um ein Investmentvermögen i.S.d. §§ 1 u. 2 InvG i.V.m. § 1 InvStG. Dementsprechend bedürfe die - verfassungsrechtlich in hohem Maße fragwürdige - Vorwegnahme dieser möglichen Gesetzesänderung durch die Finanzverwaltung auch keiner näheren Befassung.

BMF-Schreiben vom 29.03.2011

Das BMF hat mit weiterem Schreiben vom 29.03.2011 (IV B 3 - S 2411/07/10015-14) zur Frage der Erstattung von Kapitalertragsteuer gemäß §§ 44a und 50d EstG in Fällen von über den Dividendenstichtag durch beschränkt Steuerpflichtige erworbenen Aktien Stellung genommen. In Fällen, in denen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer von Aktien Absprachen bestünden, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Leerverkauf und dem Kauf begründeten, sei davon auszugehen, dass dem Käufer bekannt sei, dass sein Erstattungsantrag ungerechtfertigt sei, weil die Kapitalertragsteuer nicht erhoben bzw. abgeführt worden sei. Zur Vermeidung dessen sei eine Erstattung nur vorzunehmen, wenn der Antragsteller oder ein nach § 4 Nr. 12a Steuerberatungsgesetz befugtes ausländisches Kreditinstitut die Bescheinigung eines Berufsträgers i. S. der §§ 3 und 3a Steuerberatungsgesetz einreicht, in der bestätigt wird:

„ Es liegen mir auf Grund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechender Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vor.“

Auf Erstattungsansprüche von ausländischen Fonds sei besonderes Augenmerk zu richten.

Die CumEx-Akteure reagierten hierauf, indem sie sich sachlich unrichtige Berufsträgerbescheinigungen verschafften.

7. Wesentliche Unterschiede bei sog. CumCum-Geschäften

CumCum-Geschäfte sind in Abgrenzung zu CumEx-Geschäften dadurch gekennzeichnet, dass die Lieferung der vom ausländischen Inhaber erworbenen Aktien so rechtzeitig erfolgt, dass der inländische Erwerber zum maßgeblichen Dividendenstichtag sowohl zivilrechtlicher als auch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien ist. Damit erlangt der Käufer regelmäßig die Originaldividende und eine inhaltlich zutreffende Steuerbescheinigung, auf deren Grundlage er die Anrechnung oder Erstattung der darin bescheinigten Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag beantragen kann.

Im Tatzeitraum wurden am Markt auch CumCum-Geschäfte getätigt. Diese Transaktionen beruhten auf dem Umstand, dass bei ausländischen, beschränkt steuerpflichtigen Inhabern deutscher Aktien gemäß §§ 2 Nr. 1, 32 Abs. 2 Nr. 2 KStG a.F. der Abzug von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag definitiv war. Auch für einen Investor mit Sitz in einem Staat, mit dem Deutschland ein Doppelbesteuerungsabkommen (im Folgenden: DBA) hatte, war eine Übertragung seiner Bestände kurz vor dem Dividendenstichtag unter Umständen wirtschaftlich vorteilhaft, da er nach Maßgabe des einschlägigen DBAs in der Regel nur eine anteilige Erstattung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer beanspruchen konnte. Im Anschluss erfolgte die Rückabwicklung, auch „unwind“ genannt. Den bei den Transaktionen anfallenden Gewinn in Höhe der Differenz zwischen dem regulären Steuerabzug und dem nach dem Doppelbesteuerungsabkommen reduzierten Steuersatz teilten die Beteiligten untereinander auf.

Bei der steuerrechtlichen Beurteilung von CumCum ist entscheidend, ob trotz zivilrechtlichen Eigentumsübergangs das wirtschaftliche Eigentum tatsächlich beim Erwerber liegt oder ein Gestaltungsmissbrauch i.S. von § 42 AO vorliegt.

III. Vortatgeschehen

Der Angeklagte, Rechtsanwalt Dr. C. und der seinerzeitige Mitarbeiter der Bank CH. Dr. K. stellten ab dem Spätjahr 2008 Überlegungen zu einer CumEx-Handelsstrategie an, aus denen sich bis Ende 2010 ein konkreter Plan zur Durchführung von ausschließlich steuergetriebenen Transaktionen mit deutschen Aktien über eine auf Malta domizilierte Handelsgesellschaft für einen in Luxemburg zugelassenen Investmentfonds entwickelte (Fall 1 - Malta-Struktur). Zeitgleich planten dieselben Beteiligten, dass ein irischer Master-Fonds strukturgleiche Geschäfte mit deutschen Dividendentiteln durchführen sollte (Fall 2 - Irland-Struktur), welchem ein Feeder-Fonds der vom Angeklagten gelenkten Luxemburger Fondsgesellschaft das benötigte Kapital zur Verfügung stellen sollte. Frühzeitig in der Planungsphase wurde der gesondert Verfolgte MG. eingebunden, dessen Gesellschaft WR. LLP (im Folgenden: WR.) über die notwendige Expertise zur Strukturierung und Durchführung solcher komplexen Transaktionen verfügte.

1. Kontaktanbahnung zwischen dem Angeklagten, Dr. C., Dr. K. und MG.

Der Angeklagte lernte Dr. C. und Dr. EA. im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die P. im Jahr 2005 oder spätestens 2006 kennen. Ab Jahresende 2008 traf sich der Angeklagte regelmäßig mit Dr. C.. Beide waren mit ihrer beruflichen Tätigkeit unzufrieden und tauschten wechselseitig Ideen mit dem Ziel aus, künftig zusammenzuarbeiten.

Dr. C., ein auf Investment- und Kapitalmarktrecht spezialisiert Rechtsanwalt, war gemeinsam mit Dr. EA. bis in das Jahr 2009 als Partner in dem Frankfurter Büro der amerikanischen Großkanzlei GO. (im Folgenden: GO.) tätig. Beide hatten zu diesem Zeitpunkt bereits verschiedene Geschäftsmodelle aus steuer- und investmentrechtlicher Sicht begleitet, die in ihrem Kern den Handel von Aktien rund um den Dividendenstichtag nutzten, um sich Kapitalertragsteuer erstatten zu lassen, die zuvor nicht abgeführt worden war. Diese „Investitionsmöglichkeit“ - zuvor ein reines Interbankengeschäft - hatten sie unter Einschaltung von Spezialfonds auch vermögenden Privatanlegern eröffnet. Als sich abzeichnete, dass GO. in wirtschaftliche Schieflage zu geraten drohte, beschlossen Dr. EA. und Dr. C. sich mit der Anwaltskanzlei EA., C. & Kollegen (im Folgenden: ML.) in B. selbstständig zu machen. Bereits im Rahmen seiner Tätigkeit für GO. hatte Dr. C. die Bekanntschaft des Dr. K. gemacht, welcher im Vertrieb der Bank CH. & QS. AG (im Folgenden: Bank CH.) in der Schweiz tätig war. Beide hatten einem bedeutenden Privatkunden der Bank CH. ein CumEx-Geschäftsmodell vermittelt und diesem hierdurch einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Während dieser Zusammenarbeit entwickelte sich zwischen beiden eine enge Freundschaft. Zu diesem Zeitpunkt war Dr. C. davon überzeugt, dass er mittlerweile über die nötigen Kontakte und das Know-How verfüge, um hinter dem Rücken seines Mentors Dr. EA. eine für CumEx-Geschäfte erforderliche Struktur zu schaffen, welche die Erstattung von zuvor nicht abgeführter Kapitalertragsteuer ermöglicht. Dr. C. ging es dabei zum einen darum, den hieraus abfallenden Profit nicht mit Dr. EA. teilen zu müssen, zum anderen strebte er nach mehr Unabhängigkeit von seinem als sehr dominant empfundenen Partner.

Ab Ende 2008 trafen sich der Angeklagte und Dr. C. zu einem privaten Austausch über ihre berufliche Zukunft und mögliche gemeinsame Projekte. Zunächst beteiligte sich hieran auch KG. CY., ein ehemaliger Investmentbanker. Dr. C. berichtete bei diesem Gedankenaustausch unter anderem über seine positiven Erfahrungen mit CumEx-Geschäften, die er aber nicht explizit als solche bezeichnete. Auch unter Insidern wurde zum damaligen Zeitpunkt bewusst der irreführende Begriff „Dividendenarbitragestrategie“ für derartige Gestaltungen zu Lasten des Fiskus verwendet. Damit sollte der eigentliche wirtschaftliche Hintergrund der komplexen Transaktionen - nämlich die Erzielung von Profiten durch mehrfache Erstattung einer nur einmal abgeführten Steuer auf Kapitalerträge - verschleiert und der Eindruck einer legitimen Ausnutzung eines Marktgeschehens erweckt werden. Im Beisein des Angeklagten wurde allerdings offen über die Funktionsweise der Geschäfte und den eigentlichen Grund für den Profit, welcher erst mit Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag entsteht, gesprochen. Dr. C. stellte dem Angeklagten, um ihm weitere Informationen an die Hand zu geben, den Entwurf eines anonymisierten Gutachtens von Dr. EA. / GO. mit dem Titel „ Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag“ zur Verfügung. Der Angeklagte, Dr. C. und CY. überlegten, dass ein Kredithebel (Leverage) bei einem zunächst erwarteten Dividendenlevel von über 90 erforderlich wäre, um eine für potentielle Investoren attraktive Rendite zu erzielen. Der Angeklagte beauftragte Ende 2008 Rechtsanwalt AV. FJ. von der Kanzlei OQ. SB. mit der Erstattung eines Gutachtens zu den steuerlichen Auswirkungen einer CumEx-Handelsstrategie. Insbesondere wurde die Frage aufgeworfen, ob der Fonds gemäß § 11 Abs. 2 InvStG einen Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer habe, die von den Portfoliounternehmen auf die jeweils ausgeschüttete Dividende einbehalten worden sei. Das Gutachten von Rechtsanwalt FJ. sollte sich auch dazu verhalten, ob Bedenken im Hinblick auf einen Gestaltungsmissbrauch i.S. von § 42 AO bestünden. Dabei sollte folgender Sachverhalt laut Gutachtenauftrag zu Grunde gelegt werden: Eine luxemburgische SICAV investiere um ein Vielfaches gehebeltes Kapital in einen deutschen Spezialfonds, welcher davon Aktien am Hauptversammlungsstichtag mit einer Mindesthaltedauer von drei Tagen erwerbe. Die Begutachtung dieser Strategie stand außerdem unter der Prämisse, dass der Fonds das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs der Aktien trage und durch die Handelsstrategie nicht lediglich ein steuerlicher Vorteil angestrebt werde. Bei Beauftragung des Gutachtens war dem Angeklagten indes bereits bewusst, dass diese Vorgaben und Grundannahmen nicht im Einklang mit der tatsächlich verfolgten Strategie standen. Weiter ging das Gutachten davon aus, dass eine Gewinnerzielungsabsicht durch die Ausnutzung von Preisineffizienzen um den Dividendenstichtag herum bestehe und der hierdurch angeblich erzielbare Arbitragegewinn im Vordergrund stehe. Dem Angeklagten war indes bewusst, dass ein Arbitragegewinn mit einer marktneutralen Handelsstrategie nicht zu erzielen war. Das Gutachten in seiner finalen Version vom 19.02.2009 kam zu dem Ergebnis, dass weder die von seinem Auftraggeber präsentierte Strategie rechtlichen Bedenken begegne noch, dass diese eine missbräuchliche Gestaltung i.S. des § 42 AO darstelle. Letztlich scheiterten die Geschäfte daran, dass man zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht über die richtigen Kontakte zu Tradern in London verfügte, welche bereit waren sie an ihren Geschäften zu einem für den Fonds profitablen Dividendenlevel teilhaben zu lassen.

Im Frühjahr 2009 machte Dr. C. den Angeklagten mit den späteren Mittätern Dr. K. und MG. bekannt. MG. war ein am Londoner Finanzmarkt tätiger Asset-Manager. In den Vorjahren hatte er für CS. Asset Managment (Im Folgenden: CS.) CumEx-Trades strukturiert und hatte dabei mit Erfolg auch für von Dr. EA. und Dr. C. beratene Gesellschaften gearbeitet. Allerdings war es unter anderem aufgrund von Streitigkeiten über den von CS. vorab beanspruchten Gewinnanteil zu einem endgültigen Zerwürfnis zwischen ihm und Dr. EA. gekommen.

Nach seinem Ausscheiden bei CS. hatte sich MG. am 23.07.2009 mit der Gesellschaft WR. in London selbstständig gemacht. WR. gründete auf Betreiben MG.s am 22.10.2009 die BZ. s plc. (im Folgenden: BZ. ), einen nach irischem Recht regulierten offenen Dachfonds mit der Möglichkeit zur Schaffung von haftungsrechtlich getrennten Subfonds. Der BZ. , ein solcher Teilfonds, nahm am 15.03.2010 seine Handelsaktivitäten mit deutschen Blue Chip-Aktien über den Dividendenstichtag auf und beantragte die Erstattung von Kapitalertragsteuer in Höhe von insgesamt 6.333.167 Euro, welche Bescheid vom 26.08.2010 durch das BZSt antragsgemäß festgesetzt und in voller Höhe ausgezahlt wurde.

In der Folgezeit entwickelten der Angeklagte, Dr. C., Dr. K. und MG. einen gemeinsamen Tatplan zur Umsetzung einer CumEx-Strategie an verschiedenen europäischen Aktienmärkten. Nicht ausschließbar sollten anfänglich auch CumCum-Geschäfte in Spanien durchgeführt werden. Der gemeinsame Plan sah ein arbeitsteiliges Vorgehen vor, wobei der Angeklagte, Dr. C., Dr. K. und MG. jeweils ihre spezifischen Fachkenntnisse und Fähigkeiten einbringen sollten. Dr. C. konnte seine Expertise im Investmentrecht, insbesondere im Zusammenhang mit der erfolgreichen Umsetzung von CumEx-Strukturen in den Vorjahren beisteuern. Er nutzte während der Planungsphase seine Kontakte in diesem Geschäftsfeld und übernahm wichtige Koordinationsaufgaben. Damit Dr. EA. nichts von seinen Aktivitäten erfuhr, hielt Dr. C. diese von seiner anwaltlichen Tätigkeit in der Kanzlei ML. getrennt. Aus dem gleichen Grund wollte Dr. C. auch nicht nach außen in Erscheinung treten und überließ dies dem Angeklagten. Aufgrund seiner spezifischen beruflichen Erfahrung sollte der Angeklagte eine innerhalb der Struktur benötigte Investmentgesellschaft beschaffen und dort die zentrale Leitungsfunktion übernehmen. Weiter sollte der Angeklagte mindestens einen Fonds auflegen, welcher das für die Geschäfte erforderliche Kapital bei besonders vermögenden Privatanlegern einwerben sollten. Dabei fiel dem Angeklagten unter anderem die Verantwortung für den Fondsprospekt und den Genehmigungsprozess durch die Aufsichtsbehörde zu. Er sollte auch als zentraler Ansprechpartner für die vereinbarte Investmentstrategie fungieren und später den für das Management erwarteten Gewinnanteil an Off-Shore-Gesellschaften weiterleiten, um Geldflüsse zu Gunsten von Dr. C. und Dr. K. zu verschleiern.

2. Planung zur Umsetzung der H. SICAV-FIS-Struktur

Ab Frühjahr 2009 konkretisierten Dr. C., Dr. K. und der Angeklagte die Pläne für gemeinsame Projekt unter Einbeziehung von MG. als Experten für die Strukturierung und Durchführung der Trades. Dr. C. informierte den Angeklagten in dieser Zeit über die Bemühungen des Bundesministeriums der Finanzen, Leerverkaufsstrategien über den Hauptversammlungsstichtag mit Aktien deutscher Emittenten zur Erlangung einer mehrfachen Steuererstattung zu bekämpfen. Im Dateianhang einer E-Mail vom 24.03.2009 sandte Dr. C. dem Angeklagten einen Entwurf für ein BMF-Schreiben mit Datum vom 23.03.2009, ein Dokument mit Kritikpunkten an diesem Schreiben sowie die Veröffentlichung des Beschlusses des Bundesfinanzhofs vom 20.11.2007 (I R 85/05) aus der DStRE 2/200.

Der Entwurf vom 23.03.2009 zielte darauf ab, die Erstattung von Kapitalertragsteuer zu verhindern, wenn dem Erstattungsantrag Geschäfte, die über ein ausländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut ausgeführt worden waren und bei denen aufgrund von „Absprachen“ ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Leerverkäufer und -käufer bestand, vorausgegangen waren. Weitere Voraussetzung für eine Erstattung war laut dem Entwurf die Vorlage einer sog. Berufsträgerbescheinigung. Sowohl der Angeklagte wie auch Dr. C. erkannten, dass die von ihnen seit Ende 2008 geplante Steuererstattungsstrategie dem Willen des BMF zuwiderlief.

Ein Hauptargument der Kanzlei ML. in dem Papier zur Verhinderung des BMF-Schreibens, welches dem Angeklagte per E-Mail übersandt wurde, lautete wie folgt:

„ 1. Faktisches Handelsverbot

Die Umsetzung des BMF Schreibens würde zu einem faktischen Handelsverbot von Aktien über den Dividendenstichtag führen. Niemand, insbesondere kein Angehöriger der steuerberatenden Berufe, könnte bei einem Erwerb über die Börse die vom BMF für die Erstattung der Kapitalertragsteuer geforderte Bestätigung beibringen, dass "der Erwerb in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit Leerverkäufen getätigt wurde". Die Börse wirkt wie eine "undurchsichtige Wand". Es ist faktisch nicht ermittelbar, welcher erworbenen Aktie welcher Verkäufer zuzuordnen ist. Damit führt die geplante Regelung zu einer Beweislastumkehr, bei der vom Steuerpflichtigen Unmögliches bewiesen werden müsste. Dies ist evident rechtsstaatswidrig.“

Der Angeklagte wusste, mit welchen konkreten Argumenten die Kanzlei ML. aufgrund der wirtschaftlichen Interessen ihrer namensgebenden Partner erfolglos versucht hatte, den Erlass eines solchen BMF-Schreibens zu verhindern. Gleichwohl siedelte der Angeklagte nach Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses mit der S. Bank in der ersten Jahreshälfte 2009 nach Luxemburg über, trat mit Service Providern in Kontakt und aktivierte andere nützliche Geschäftskontakte, um diese steuergetriebene Geschäftsstrategie umzusetzen.

Ab Frühjahr 2009 konkretisierte sich der Tatplan weiter. Dr. C., Dr. K. und der Angeklagte verteilten die im Rahmen dessen anstehenden Aufgaben entsprechend ihren Erfahrungen, Qualifikationen und beruflichen Kontakten, wobei ihnen klar war, dass sie für den Marktzugang sowie für die Strukturierung und Durchführung der Trades externen Sachverstand benötigen würden. Deshalb bezogen sie MG. und dessen Firma WR. in ihre Planungen ein. Keiner der Beteiligten wäre dabei in der Lage gewesen, einen der jeweils anderen zu ersetzen. Waren zunächst neben CumEx-Trades wahrscheinlich auch CumCum-Trades auf europäischen Märkten ins Auge gefasst worden, verständigten sich die Beteiligten Ende 2010 darauf, sich auf dem deutschen Aktienmarkt auf CumEx-Geschäfte zu konzentrieren und während der dortigen Dividendensaison dort schwerpunktmäßig das eingeworbene Kapital einzusetzen. Zumindest Dr. C. hatte zu diesem Zeitpunkt bereits erkannt, dass die Umsetzung einer solchen Geschäftsstrategie aufgrund zunehmender gesetzlicher Einschränkungen im Jahr 2012 wohl nicht mehr möglich sein würde, weswegen er bis dahin noch möglichst viel Geld auf diese Weise verdienen wollte.

Nach dem gemeinsam entwickelten Grundkonzept sollte eine luxemburgische Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer SICAV-FIS Anteile an zwei Subfonds über die Bank CH. an Investoren vertreiben. Konkret sollte das durch den Vertrieb von Anteilen an dem Subfund DD. UY. Fund aufgebrachte Startkapital in eine maltesische Gesellschaftsstruktur fließen. Im Namen und auf Rechnung der maltesischen Handelsgesellschaft sollte WR. mit dem Kapital dann CumEx-Trades durchführen. Das durch den Verkauf von Anteilen an dem zweiten Subfonds der luxemburgischen Fondsgesellschaft, dem DD. UY. SK. Fund, eingeworbene Kapital sollte nahezu vollständig dem Erwerb von Anteilen an dem BZ. dienen. Die Investitionen dieses irischen Masterfonds sollten durch WR. in dasselbe CumEx-Geschäftsmodell investiert werden. Dabei planten die Beteiligten für das Jahr 2011 schwerpunktmäßig während der dortigen Dividendensaison auf dem deutschen Aktienmarkt tätig zu werden. Daneben nahmen sie aber auch kleinere europäische Märkte wie Österreich in den Blick. Anschließend sollte unter Ausnutzung von Vorteilen aus den zwischen Deutschland und Malta bzw. Deutschland und Irland jeweils bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen (im Folgenden: DBA) beim BZSt eine Steuererstattung beantragt werden.

Dem in Luxemburg lebenden Angeklagten fiel aufgrund seines spezifischen beruflichen Hintergrundes die Aufgabe zu, die für die Umsetzung der Transaktionen notwendige Fonds- und Gesellschaftsstruktur zu errichten und zu administrieren. Über diese sollte das Kapital zur Durchführung der Transaktionen aufgebracht werden. Dr. K. oblag federführend der Vertrieb der Fondsanteile an vermögende Kunden der Bank CH.. Aufgabe von Dr. C. war die rechtliche Beratung sowie die Vermittlung von zur Umsetzung der CumEx-Strategie notwendigen Kontakten. MG. war für die Umsetzung der konkreten Transaktionen über seine Gesellschaft WR. zuständig. Die Erstattungsanträge des BZ. sollten über das unter dem Einfluss von MG. stehende Fondsmanagement gestellt werden, während der Angeklagte für die Erstattungsanträge der auf Malta ansässigen Handelsgesellschaft verantwortlich sein sollte.

Mit Ausnahme MG.s, der sich für seinen Beitrag eine gesonderte Vorabvergütung aus den Investorengeldern ausbedungen hatte, einigte sich der Angeklagte mit Dr. K. und Dr. C. darauf, den durch die Geschäfte vereinnahmten Gewinn zu gleichen Teilen untereinander aufzuteilen. Abgewickelt werden sollte die Ausschüttung des Gewinns über die WV. Finance S.A. (im Folgenden: WV.), eine Gesellschaft gegründet nach dem Recht der British Virgin Islands, deren wirtschaftlich Berechtigte zu jeweils einem Drittel der Angeklagte, Dr. K. und Dr. C. waren. Die Gesellschaft war 2009 durch Dr. C. gegründet worden, mit dem Ziel mittels einer zwischengeschalteten Gesellschaftsstruktur, seine Beteiligung an den Geschäften zu verschleiern. Nach Außen trat deshalb auf Wunsch von Dr. K. und Dr. C. allein der Angeklagte als Hauptverantwortlicher und Hauptansprechpartner in Erscheinung.

Der Angeklagte entwickelte gemeinsam mit MG. eine Präsentation, um das umzusetzende Geschäftsmodell erstmals im Oktober 2009 bei der Bank CH. vorzustellen. Die Erstellung dieser Präsentation wurde ebenfalls von Dr. K. begleitet, ohne dass dieser seine eigentliche Rolle oder seine wirtschaftliche Beteiligung an den Geschäften gegenüber der Bank CH. offenlegte. Auf den Inhalt dieser Präsentation nahm der Angeklagte selbst entscheidenden Einfluss. Im Zuge dessen vollzog er selbst die Berechnungen für die Dividendenlevel und die möglichen Gewinnchancen nach und erklärte diese Dr. K..

Auch mit MG. stand der Angeklagte bezüglich der Planung der Handelsstrategie in engem Austausch. MG. übersandte dem Angeklagten erstmals im Juli 2010 und ab November 2010 bis Mai 2011 monatlich Präsentationen über die gemeinsam geplante Handelsstrategie auf dem deutschen Aktienmarkt. Dabei waren sich der Angeklagte und der gesonderte Verfolgte MG. darüber einig, dass das investierte Kapital nicht mittels eines Darlehens gehebelt werden sollte, sondern das Handelsvolumen durch sog. „Internal Looping“ bzw. „Intra-Day Finance“-Strategie, deren Funktionsweise im Einzelnen später noch darzulegen ist, maximiert werden sollte.

Dr. C. vermittelte dem Angeklagten den Erwerb der bereits am 02.02.2009 zur Umsetzung von CumEx-Strategien gegründeten und von der Commission de Surveilance du Secteur Financier (im Folgenden: CSSF, die luxemburgische Finanzdienstleistungsaufsichtsbehörde) genehmigten Fondsgesellschaft VT.-Lux SICAV-FIS. Mit Beschluss vom 01.10.2009 übernahm der Angeklagte bei dieser die Stellung eines Geschäftsführers. Mit Vertrag vom 19.01.2010 erwarb er sodann alle Geschäftsanteile an der als Vorratsgesellschaft gegründeten IZ. UY. S.A., die kurz darauf in H. Consult S.A. umbenannt wurde. Diese Gesellschaft erwarb, vertreten durch den Angeklagten, sodann mit notariellem Vertrag vom 25.01.2010 sämtliche Anteile der bereits bestehenden, bislang nicht genutzten VT.-Lux SICAV-FIS. Mit Gesellschafterbeschluss vom 16.09.2010 benannte er diese in H. SICAV-FIS um. Zu Geschäftsführern wurden laut dem Prospekt der Fondsgesellschaft aus dem Dezember 2010 neben dem Angeklagten die gesondert Verfolgten Dr. ET. PZ. und BI. WM. bestellt. Die H. SICAV-FIS wurde als Investmentgesellschaft mit variablem Kapital unter der Adresse „N03, rue DZ.-straße, L-N04 Luxembourg“ registriert. Sie war als Dach-Fonds mit verschiedenen Teilfonds konzipiert. Die Teilfonds - der DD. UY. Fund und der DD. UY. SK. Fund - waren jeweils voneinander unabhängig und besaßen eigene Vermögenswerte.

Für den Erwerb der Gesellschaften sowie Beraterkosten wendete der Angeklagte aus eigenen Mitteln 200.000 Euro auf. Den Erwerb der IZ. UY. S.A finanzierte er mittels der Abfindung aus seinem vorherigen Arbeitsverhältnis mit der S. Bank. Für den Erwerb der Anteile an der VT.-Lux SICAV-FIS stellte er 75.000 Euro über ein Privatdarlehn zur Verfügung. Dabei vertraute der Angeklagte - ohne vorherige schriftliche Vereinbarung mit Dr. C. und Dr. K. über den Ausgleich dieser Kosten - darauf, dass ihm diese Gründungskosten später erstattet werden würden, was tatsächlich auch geschah.

IV. Tatgeschehen

1. Fall 1: DD. UY. Fund - Malta-Struktur

In Ausführung des gemeinschaftlich gefassten Tatplans präsentierte der Angeklagte gemeinsam mit MG. die Anlagestrategie anhand einer zuvor mit Dr. K. abgestimmten Präsentation im Oktober 2009 erstmals bei der Bank CH.. Die Präsentation enthielt den ausdrücklichen Hinweis: „ no short sales “. In dem neben der Präsentation bei dieser Gelegenheit ebenfalls ausgehändigten Verkaufsprospekt wurde eine Struktur vorgestellt, in der die zunächst in den luxemburgischen Fund gesammelten Investorengelder in eine maltesische Trading-Gesellschaft eingebracht werden sollten. Diese sollte das Geld wiederum in die Aktienmärkte in Spanien, den USA, den E. und England investieren. Obwohl Deutschland als Handelsplatz weder in der Präsentation noch in dem Verkaufsprospekt benannt wurde, war jedenfalls im Mai 2010 vereinbart worden, dass in großem Umfang deutsche Aktientitel gehandelt werden sollten. Eine konkrete Beispielsrechnung im Rahmen der am deutschen Aktienmarkt geplanten Strategie übersandte der Angeklagte mit E-Mail vom 29.05 2010 an Dr. K.. Der Angeklagte fühlte sich dazu ohne Weiteres in der Lage eventuell aufkommende Fragen zu der Rechnung anhand seines Spreadsheets zu beantworten.

Etablierung der Malta-Struktur und Vertrieb der Fonds-Anteile

Die VT.-Lux SICAV-FIS gründete mit Hilfe der EU. Holdings Ltd. (im Folgenden: EU.) am 11.03.2010 die U. Holdings Ltd. (im Folgenden: U. Holdings) mit Sitz auf Malta. Der gesondert Verfolgte DK., welcher zeichnungsbefugter Director des Serviceproviders EU. war, unterzeichnete die Gründungsurkunde auch namens der VT.-Lux SICAV-FIS. Hierzu war er vom Angeklagten beauftragt und bevollmächtigt worden. Den Kontakt zu DK. hatte Dr. C. vermittelt, der den DK. in dieser Zeit auch in weitere, hier nicht verfahrensgegenständliche CumEx-Geschäfte verstrickt hat. Zum ersten Director der U. Holdings, was mit der Position eines Geschäftsführers vergleichbar ist, wurde der Angeklagte berufen. Aus Vereinfachungsgründen findet in Bezug auf die maltesischen Gesellschaften im Folgenden an Stelle von „Director“ und „Board of Directors of the Company“ der Begriff Geschäftsführer und Vorstand der Gesellschaft Verwendung.

Am Folgetag, dem 12.03.2010, gründeten die U. Holdings und EU. die U. Trading Ltd. (im Folgenden: U. Trading), als deren Geschäftsführung der Angeklagte und EU. berufen wurden. Einziges Projekt zur Gewinnerzielung - sowohl der U. Holding, wie auch der U. Trading - war es, die Handelsstrategie des DD. UY. Fund zu realisieren.

Der Angeklagte und DK., als Geschäftsführer der U.-Gesellschaften, unterzeichneten im Folgenden allein oder gemeinsam für die Gesellschaft sämtliche Verträge, Vorstandsprotokolle, Jahresabschlüsse und gleichartige Dokumente. Die Gesellschaft hielt regelmäßig - mindestens viermal jährlich - Vorstandssitzungen ab, zu welchen der Angeklagte nach Malta reiste. Ansonsten standen DK. und der Angeklagte vorrangig dann in Kontakt, wenn die U. Trading eine Geschäftstätigkeit entwickelte. Der übliche Ablauf war, dass der Angeklagte seinerseits Unterlagen mit avisierten Trades, sog. Position Papers, die er von MG. erhalten hatte, in die Sitzungen einbrachte. Dort erklärte der Angeklagte seinem in erster Linie für die mit der Domizilierung auf Malta einhergehenden gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Verpflichtungen verantwortlichen Mitgeschäftsführer DK. die beabsichtigten Geschäfte, wobei es vereinzelt über diese auch zu gemeinsamen Rücksprachen mit MG. kam. Die Geschäfte wurden dann vom Angeklagten bei WR. beauftragt.

Die Bank CH. unterzog die ihr von dem Angeklagten und MG. offerierte Anlage-Strategie einer internen Risikobewertung (Due-Dilligence-Prüfung). Der Angeklagte war dabei die zentrale Ansprechperson für das Bankhaus und bestrebt, dieses für die Vermittlung von Investoren zu gewinnen. Dazu verharmloste er insbesondere die greifbaren steuerlichen Risiken der Geschäfte bzw. klärte die Entscheidungsgremien der Bank ganz bewusst nicht über die zur eigenverantwortlichen Risikobewertung erforderlichen Tatsachen auf. Er reichte bei der Bank am 17.05.2010 einen von ihm zu diesem Zweck ausgefüllten Report über das Anlagekonzept ein. Der Angeklagte begleitete den bankinternen Genehmigungsprozess als Hauptansprechpartner. Schließlich erhielt der DD. UY. Fund die Produktfreigabe seitens der Bank CH. während der bereits fortgeschrittenen Hauptversammlungssaison deutscher Aktiengesellschaften im Jahr 2010, wovon ihm Dr. K. umgehend berichtete.

Auf Veranlassung des Angeklagten wurde der DD. UY. Fund im Oktober 2010 als Teilfonds aufgelegt. Dieser sollte lediglich als Kapitalsammelstelle fungieren und nahezu das gesamte Anlagekapital der Investoren in eine auf Malta ansässige mehrgliedrige Gesellschaftsstruktur einbringen, welche dann die in einer Präsentation aus Juli 2010 avisierte Handelsstrategie umsetzen sollte. Laut dem vorbezeichneten Jahresabschluss wurden die ersten Anteile dieses Teilfonds am 30.09.2010 ausgegeben. Die vorgestellte Investmentstrategie gestattete es, die Investorengelder über eine auf Malta ansässige Holding-Gesellschaft an eine ebenfalls in Malta domizilierte Trading Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiterzureichen. Diese sollte wiederum im wirtschaftlichen Interesse des Fonds eine vom Angeklagten vorgegebene Handelsstrategie umsetzten. Konkret erfolgten durch den DD. UY. Funds zwei Direktinvestitionen: Eine Beteiligung an der maltesischen U. Holdings sowie eine Darlehnsvergabe an die maltesische U. Trading.

Nach erfolgreicher Produktfreigabe vertrieb die Bank CH. die Anteile am DD. UY. Fund ab September 2010 unter anderem durch Dr. K. auf Grundlage einer am 14.09. bzw. 17.09.2010 auf Seiten der H. SICAV-FIS durch den Angeklagten unterzeichneten Vertriebsvereinbarung. Die Bank CH. sollte gemäß dem Anhang 2 dieses Vertrages eine sog. “trailer fee“ in Höhe von 1% p.a. des aktuellen Wertes der der durch sie vertriebenen Fondsanteile erhalten. Diese Vergütung sollte durch den jeweiligen Vorstandsvorsitzenden des Fonds aus der Management-Fee bezahlt werden. Auf Grundlage dieser Vereinbarung vertrieb die Bank CH. bereits im Oktober 2010 insgesamt 225.810 Fondsanteile. Damit wurde, bei einem Erstausgabepreis („Initial issue price") von 100 Euro pro Anteil, ein Fondsvermögen in Höhe von 22.581 Mio. Euro generiert. Im Januar 2011 wurden weitere 344.657.804 Fondsanteile in zwei Tranchen ausgegeben. Hiermit wurde ein Investitionsvolumen in Höhe von weiteren 35 Mio. Euro in den Teilfonds eingebracht. Insgesamt waren Ende Januar 2011 insgesamt 570.467.804 Anteile ausgegeben. Der Fondsvermögenswert belief sich damit auf 57,931 Mio. Euro.

H. SICAV-FIS verpflichtete sich aufgrund einer sogenannten „Profit Participating Note" (PPN) U. Trading ein partiarisches Darlehen zu einem bestimmten Zeitpunkt ("principal payment date") zur Verfügung zu stellen. Weiterhin wurde der Rückfluss des erfolgsabhängigen Zinses nach Abzug der Kosten aus den Transaktionen zum DD. UY. Fonds geregelt.

Auf Grundlage dieses Vertrages transferierte der DD. UY. Fund im Oktober 2010 22 Mio. Euro auf Anweisung des Angeklagten auf ein Konto des Prime Brokers der U. Trading bei der HE. HH. AG in B.. Die Zahlungsanweisung wurde durch den Angeklagten und Dr. PZ. autorisiert. Weitere 34 Mio. Euro wurden am 28.02.2011 unter Angabe des Zahlungszwecks „U. Trading Ltd.“ auf dasselbe Konto überwiesen.

Tatplangemäß nutzte die U. Trading die Investorengelder zur Finanzierung der in der Dividendensaison 2011 durchgeführten CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten sowie ebenfalls für die Durchführung von ähnlichen Aktientransaktionen auf dem Österreichischen Markt.

Depotbank, Register- und Transferstelle war die ZS. BN. International Bank Limited, Luxemburg Branch (Dezember 2010). Die HH. JX. and Co. Int. plc. (im Folgenden: JX.) fungierte als Prime Broker der U. Trading, als Depotbank die Bank RG. BN., London Branch (im Folgenden: BN.), als Zahlstelle ZS. BN. Investment Servicing und ab Dezember 2011 RA. BS. Luxemburg.

Auf Grundlage des Investment Management Deed zwischen dem DD. UY. Fund, vertreten durch den VT.-Lux SICAV-FIS, der U. Trading und WR. vom 20.08.2010 übernahm WR. die Planung und Durchführung dieser Transaktionen. Diese Vereinbarung sah folgende Gewinnverteilung aus den Transaktionen vor: Es wurde u.a. eine monatlich zu zahlende Management Fee i.H.v. 2% sowie eine Performance Fee, deren Höhe vom Nettoanlagevermögen des Fonds abhängig sein sollte, vereinbart. Nach Überschreitung einer Hurdle Rate von 10% nach Fixkosten sollten 20% der dann erzielten Performance an den Investor, also den H. SICAV-FIS DD. UY. Fund, gezahlt und die restlichen 80% zwischen WR. und dem sog. Investment Arranger aufgeteilt werden. Die konkrete Staffelung und Berechnung der Höhe der auszuzahlenden Gewinne an WR. sowie die WV. wurde dabei in dem Schedule 2 zum Investement Management Deed vom 20.08.2010 niedergelegt. Der Angeklagte selbst rechnete dabei für sich mit einem zusätzlichen Gewinn aus den Geschäften in Millionenhöhe.

Ohne den Willen des Angeklagten wären weder die U.-Gesellschaften auf Malta gegründet worden, noch wäre der Due Dilligence Prozess bei der Bank CH. durchgeführt, noch wären der DD. UY. Fund als Teilfonds des H. SICAV-FIS aufgelegt und dessen Fondsanteile vertrieben worden. Dieser Tatbeitrag konnte weder durch den bei der Bank CH. beschäftigten Dr. K. noch von Dr. C. erbracht werden. Von seinem Geheimhaltungsinteresse gegenüber Dr. EA. abgesehen, hätte auch Dr. C. den Genehmigungsprozess durch die CFFS nicht so rasch durchführen können. Auch MG. wäre nicht im Stande gewesen alle Bestandteile der für die Umsetzung des Gesamtkonzepts erforderlichen Struktur alleine zu etablieren und das Produkt an Investoren zu vertreiben. Der Angeklagte hielt es bei Auflegung der Fondsstruktur für möglich und nahm es billigend in Kauf, dass mittels der von ihm über den DD. UY. Fund eingesammelten Investorengelder im Namen und auf Rechnung der U. Trading eine CumEx-Strategie im Sinne der vorbenannten BMF-Schreiben umgesetzt werden würde und dass im Ergebnis Kapitalertragsteuern zugunsten der U. Trading erstattet werden könnten, obwohl auf die von U. Trading zu vereinnahmenden Dividendenkompensationszahlungen sehr wahrscheinlich keine Kapitalertragsteuern einbehalten und abgeführt werden würden. Dementsprechend war ihm bei der Auflegung der Struktur auch bewusst, dass die Angaben gegenüber den Investoren und Entscheidungsträgern der Bank CH. wahrscheinlich falsch, in jedem Fall aber unvollständig waren. Zudem hielt er es für möglich und nahm dies billigend in Kauf, dass die Voraussetzungen für die angestrebten Erstattungen von Kapitalertragsteuern nicht vorliegen.

Schließlich kam es dem Angeklagten gerade darauf an, dass die von ihm dazu bevollmächtigte DD. Equties GmbH Erstattungsanträge beim BZSt stellen würde. Diesbezüglich ging er davon aus, dass gegenüber dem BZSt weder das Vorliegen von Leerverkäufen noch die den Transaktionen zugrundeliegenden Absprachen und der fehlende Steuereinbehalt auf die seitens der U. Trading bezogenen Dividendenkompensationszahlungen offenbart werden würden. Dem Angeklagten war bewusst, dass CumEx-Leerkaufgeschäfte sowie die hierauf aufbauende Einreichung von Steuererstattungsanträgen ein Zusammenwirken mehrerer Akteure erforderlich machen, deren Kenntnisstand von den Details der Geschäfte nicht einheitlich ist. All dies nahm der Angeklagte ebenfalls billigend in Kauf.

Im November 2010 führte die U. Trading erstmals Transaktionen mit Aktien spanischer Unternehmen durch. Ob es sich dabei um CumCum- oder ebenfalls CumEx-Strukturen handelte, vermochte die Kammer nicht zu klären.

Durchführung der Transaktionen

U. Trading führte im Zeitraum von März bis Juli 2011 mit den über die H. SICAV-FIS eingeworbenen Investorengeldern CumEx-Transaktionen in 21 Aktiengattungen durch. Die Ausführung der einzelnen Geschäfte für und auf Rechnung von U. Trading erfolgte durch WR. auf Grundlage des zu diesem Zwecke abgeschlossenen Investment Management Deed vom 20.08.2010. Der gesondert Verfolgte MG. bzw. ihm unterstellte Mitarbeiter von WR. nutzten ihre Kontakte und stimmten Kauf und Verkauf sowie Absicherung der einzelnen Positionen im Vorfeld mit KU. Ltd. (im Folgenden: KU.) QJ. Services plc. (im Folgenden: OJ.), ein Unternehmen der WK. Finanzgruppe, ab. Ein Aktienkorb und das ungefähre Transaktionsvolumen wurde im Vorfeld vom Vorstand von U. Trading aufgrund der Einflussnahme des Angeklagten konsentiert. Die Mitarbeiter von WR. arrangierten die Transaktionen im Vorhinein mit möglichen Leerverkäufern und Stückegebern und führten sie OTC durch. Vereinbarungsgemäß wurden die Aktien erst nach dem jeweiligen Dividendenstichtag an U. Trading geliefert. Die abgeschlossenen Absicherungsgeschäfte (Short-Futures) waren erst nach dem jeweiligen Dividendenstichtag fällig. Die erworbenen Aktienpositionen wurden am Dividendenstichtag oder kurz danach wieder verkauft, die Absicherungsgeschäfte glattgestellt. Durch die Vereinbarung eines bestimmten Dividendenlevels wurden die erwarteten Gewinne zum Gegenstand einer Gewinnverteilungsabrede zwischen den Beteiligten gemacht. Das bei den Transaktionen eingesetzte Kapital wurde dabei nicht durch Darlehen gehebelt. Das Handelsvolumen wurde um ein Vielfaches erhöht, indem die erworbenen Aktienpakete an einem Tag mehrfach zwischen den Depots hin und her gebucht wurden (sog. „Looping“).

Kombination verschiedener Termingeschäfte zur Ausschaltung von Marktrisiken

Im Rahmen seiner regelmäßigen Sitzungen genehmigte der Vorstand der U. Trading, namentlich der Angeklagte und DK., die seitens MG. vorgeschlagenen Transaktionen im Voraus ganz konkret hinsichtlich der Anzahl der Stücke, Aktiengattung, Ertrag in Prozent, Ex-Datum, Kaufdatum und Dividende. Zur Durchführung der Geschäfte schloss WR. im Namen und auf Rechnung von U. Trading sog. „cash-settled“ Short Futures auf Aktien deutscher Emittenten ab. Es handelt sich dabei um ein Termingeschäft, bezogen auf den Verkauf eines Basiswerts (hier: Aktien deutscher Emittenten), der nicht auf physische Lieferung, sondern auf einen Barausgleich gerichtet ist. Die Laufzeit dieser Futures endete jeweils nach dem Dividendenstichtag. Am gleichen Tag und in gleicher Weise erwarb die U. Trading die Aktien der jeweiligen Emittenten, deren vereinbarter Lieferzeitpunkt ebenfalls nach dem jeweiligen Dividendenstichtag lag. Am Tag der Dividendenausschüttung veräußerte die U. Trading die Aktien wieder und ging am selben Tag sog. „Cash-settled“ Long Futures auf die Aktien der jeweiligen Emittenten ein, welche ebenfalls nicht auf eine physische Lieferung, sondern den Ausgleich in Geld gerichtet waren. Die Laufzeit der so vereinbarten gegenläufigen Short und Long-Future-Positionen endete für die Aktien eines Emittenten jeweils taggleich. Durch den Abschluss der gegenläufigen Future-Verträge wurden die Geschäfte gegen das Risiko von Kursschwankungen abgesichert.

Die Transaktionen wurden durch den Leerverkäufer über ausländische Depots der BN. abgewickelt und deswegen nicht mit Kapitalertragsteuer belastet. Der Leerverkäufer erzielte so - ohne Berücksichtigung der Transaktionskosten - einen „Gewinn“ in Höhe der deutschen Kapitalertragssteuer nebst Solidarzuschlag, d.h. 26,375% des Wertes der Bruttodividende, da er 100% des Kaufpreises vereinnahmte und die Dividendenkompensationszahlung nur der Nettodividende, d.h. 73,625% des Wertes der Bruttodividende, entsprach.

Alle so durchgeführten Transaktionen der U. Trading waren im Vorfeld durch WR. und die Inter-Dealer Broker KU. und OJ. mit den übrigen Marktakteuren abgesprochen worden. Dabei war jeweils ein zuvor ausgehandelter Dividendenlevel zur Verteilung des „Gewinns“ in den Preis der Futures einberechnet worden. Die abgeschlossenen „Short-Futures“ waren dabei so bepreist, dass U. Trading nach Saldierung von Kassa und Futures-Transaktion statt 100% weniger als 85% der Bruttodividende aufwenden musste. Gemäß DBA zwischen der Bundesrepublik und Malta konnte die U. Trading im Erstattungsverfahren nur einen maximalen Erstattungsbetrag in Höhe von 11,375% der Bruttodividende geltend machen und deswegen maximal eine Dividende in Höhe von 85% (Dividendenkompensationszahlung i.H.v. 73,625% der Bruttodividenden zzgl. Erstattung i.H.v. 11,375% der Bruttodividende) für sich vereinnahmen. Ein Dividendenlevel von mehr als 85% hätte aus Sicht der U. Trading einen Handelsverlust bedeutet.

„ internal looping“

Der Profit bezogen auf das seitens H. SICAV-FIS eingesetzte Kapital wurde - anders als bei anderen CumEx-Konstellationen - nicht mittels eines Darlehens, sondern durch sogenanntes „internal Loopings“ um ein Vielfaches erhöht. Die Aktienkäufe und -verkäufe wurden unter Nutzung einer Inhouse-Plattform der WK. Bank und in Abstimmung mit OJ. und einem Leerverkäufer dabei dergestalt orchestriert, dass sowohl Kauf als auch Rückkauf am selben Tag glattgestellt sowie Kaufs- und Verkaufspreis verrechnet wurden (sog. „internal Looping“). Als Folge musste zum einen jeweils nur die Differenz von An- und Verkaufspreis ausgeglichen werden. Zum anderen ermöglichte dieses Vorgehen und das Aufsplitten des Gesamtvolumens in gleichgroße Tranchen die Mehrfachverwendung eines Aktienpaketes. Die „CumEx“ eingebuchten Aktien wurden „ExEx“ von OJ. unmittelbar rückgebucht. OJ. verwendete diese dann erneut, um weitere Lieferverpflichtungen zu erfüllen. Durch dieses Verfahren wurde eine vielfach größere Anzahl von Aktien gebucht, als tatsächlich vorhanden waren. Damit wurden zugleich nicht ganz unerhebliche Kosten für die Aufnahme eines Darlehns zur Hebelung des Kapitals eingespart. Auch die Kosten für die ExEx-Eindeckung (Kosten der Aktienleihe) und die Brokerage- und Clearingkosten auf Seiten des Leerverkäufers reduzierten sich durch dieses Vorgehen.

Übersicht der im Zeitraum vom 23.03. bis 13.07. durchgeführten Transaktionen

Auf die beschriebene Weise und auf Grundlage der von WR. gelieferten Informationen wurden im Zeitraum vom 23.03.2011 bis zum 13.07.2011 folgende CumEx-Leerkauftransaktionen über den Dividendenstichtag für U. Trading getätigt:

Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt

Gesamt: 21.059.188,12 Euro

Bei allen Transaktionen waren die Futures- bzw. Aktienkaufverträge jeweils kurz vor oder am Tag der Hauptversammlung geschlossen worden. Es handelte sich dabei stets um Leerverkaufskonstellationen, bei denen die Lieferung der Stücke erst nach der Kupontrennung fällig geworden war und auch erst danach erfüllt wurde.

In den oben aufgeführten Fällen handelte es sich jeweils um Leerverkaufskonstellationen, die über ein ausländisches Depot abwickelt wurden. Dabei wurde der Leerverkäufer jeweils nur mit einer Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende belastet. Eine Belastung in Höhe der Kapitalertragsteuer erfolgte nicht. Da U. Trading bei Eingehung der Long-Positionen einen Kaufpreis gezahlt hatte, in dem die Bruttodividenden enthalten war, erzielte der Leerverkäufer einen „Gewinn“ in Höhe der eigentlich anfallenden aber nicht abgeführten Kapitalertragsteuer. Dabei waren von diesen Dividendenkompensationszahlungen bei keiner Stelle - weder beim Verkäufer noch bei sonst einem Beteiligten - Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlag in Abzug gebracht bzw. einbehalten und abgeführt worden. BN. als Depotbank der U. Trading stellte dieser im Anschluss Gutschriftanzeigen (sog. „Credit Advices“) aus, welche die Höhe der Bruttodividenden, den Eingang der Nettodividende und die auf die Bruttodividende entfallende Abzugssteuer auswiesen.

Die Haltedauer der Aktien durch U. Trading betrug nur wenige Tage. Die Gesellschaft war im Interesse des Fonds bestrebt, die Positionen jeweils zeitnah durch Verkauf wieder aufzulösen, um das eingesetzte Kapital nach möglichst kurzer Zeit für gleichgelagerte Geschäfte wieder zur Verfügung zu haben.

Einreichung der Erstattungsanträge beim BZSt

Im Anschluss an die Gutschriften der Kompensationszahlungen zu Gunsten von U. Trading beauftragen der Angeklagte und DK. mit jeweils separater Vollmacht die in B. ansässige DD. Equities GmbH mit der Beantragung der Steuererstattung. Diese beantragte für U. Trading mit insgesamt 12 schriftlichen Anträgen vom 09.05.2011, 20.05.2011, 23.05.2011, 28.06.2011, 29.06.2011, 30.06.2011, 04.07.2011, 05.07.2011, 06.07.2011, 07.07.2011, 12.07.2011 und 29.07.2011 beim BZSt die Erstattung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 21.059.188,12 Euro. Dieser Betrag entsprach 11,375% der Bruttodividendensumme, da § 50d Abs. 1 S. 2 - 3 EStG i.V.m. Art. 10 DBA Malta nur insoweit eine Freistellung zulässt, wodurch eine definitive Steuerlast von 15% durch den Erwerber zu tragen war. Unterzeichnet waren diese Anträge jeweils von den Sachbearbeitern UG. und AW.. Den Anträgen beigefügt waren die seitens der BN. Brüssel gezeichneten Dividendengutschriftenbelege, sog. Filing Reports, sowie jeweils die seitens des Angeklagten und des Zeugen DK. unterzeichnete Vollmacht.

In den Anträgen und den beigefügten Anlagen wurde gegenüber dem BZSt an verschiedenen Stellen angegeben, dass Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf den angegebenen Dividendeneinkünften einbehalten und abgeführt worden sei. In den, den schriftlichen Anträgen beigefügten, „Filing Reports“ wurde gleich an zwei Stellen der jeweils pro Aktiengattung „einbehaltene Steuerbetrag“ (wörtlich „tax withheld amount“) aufgeführt. In den beigefügten Dividendengutschriften der BN. wurde ebenfalls der konkrete Betrag der Quellensteuer sowie der Steuersatz in Höhe von 26,375% ausgewiesen. In den eigentlichen Erstattungsanträgen, welche durch die DD. Equities GmbH maschinell ausgefüllt, aber händisch unterzeichnet worden waren, wurde in Spalte f „Abgeführte Steuer und Steuerzuschläge“ stets der gleiche Betrag wie in den „Filing Reportes“ und der Dividendengutschrift angegeben. Die beantragten Steuererstattungen sollten auf ein Konto der BN., Brüssel mit dem Verwendungszweck „[…] U. Trading Limited Trading Account “ überwiesen werden. Dabei handelte es sich um ein Konto der Depotbank bei der S. Bank in B..

An keiner Stelle wurde in den Anträgen offengelegt, dass die geltend gemachten Steuern für U. Trading weder durch die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (d.i. die depotführende Bank des Verkäufers) noch sonst irgendjemand, einbehalten und abgeführt worden waren. Ebenso wenig wurde der Umstand offengelegt, dass es sich bei sämtlichen Transaktionen um im Vorhinein unter den Beteiligten abgestimmte Leerverkaufskonstellationen handelte. Bei Einreichung der Steuererstattungsanträge hatte sich das Vorstellungsbild des Angeklagten nicht verändert. Dass den Erstattungsanträgen CumEx-Leerkäufe zugrunde lagen, wusste er. Dass diese ohne Steuereinbehalte und -abführungen auf von dem Fonds bezogene Dividendenkompensationszahlungen erfolgt waren, hielt der Angeklagte zumindest für möglich und billigte dies. Dabei kam es ihm gerade darauf an, dass die maßgeblichen Umstände dem BZSt gegenüber nicht offengelegt wurden, da dies - wie ihm bewusst war - zu einer Versagung der Erstattung geführt hätte.

Mit einem ersten Schreiben vom 29.12.2012 forderte das BZSt weitere Auskunft über die Struktur der U. Trading und zu den Transaktionsdetails. Dabei wies es auf das Erfordernis der Vorlage von Berufsträgerbescheinigungen i.S. des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 hin. Auch nach Vorlage dieser Unterlagen durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT.. GmbH WPG (im Folgenden: IT..) bewilligte das BZSt die beantragte Erstattung nicht.

2. Fall 2: DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur

Dem gemeinsam gefassten Tatplan entsprechend aktivierte der Angeklagte im Dezember 2010 den DD. UY. SK. Fund, einen bis dahin ruhenden Teilfonds der H. SICAV-FIS. Dieser Teilfonds hatte das Ziel bis zu 100% des durch die Investoren zur Verfügung gestellten Kapitals in den BZ. , einen Sub-Fund der BZ. , zu investieren. Die Erstausgabe der Fondsanteile erfolgte am 30.12.2010.

Etablierung der Struktur und Vertrieb der Fond-Anteile

Ebenso wie bei dem DD. UY. Fund begleitete der Angeklagte auch beim DD. UY. SK. Fund eng die Prüfung des vorgeschlagenen Produkts durch die Bank CH.. Am 21.12.2010 erteilte das Management der Bank die Produktfreigabe für den Vertrieb des DD. UY. SK. Fund. Für den Vertrieb der Anteile war - wie es dem gemeinsamen Tatplan entsprach, vorrangig der bei der Bank CH. angestellte Dr. K. zuständig. Diesem gelang Ende Dezember 2010 die Akquise eines Ankerinvestors, der gemeinsam mit Personen aus seinem Umfeld den größten Kapitalanteil aufbrachte. Insgesamt zeichneten eine überschaubare Anzahl vermögender Investoren aufgrund der Vertriebsaktivitäten der Bank CH. bis Anfang des Jahres 2011 Fondsanteile im Wert von insgesamt fast 50 Mio. Euro.

Im Hinblick auf die deutsche Dividendensaison 2011 zeichnete der DD. UY. SK. Fund 470.000 Anteile des BZ. zum Ausgabepreis von 47 Mio. Euro. Ebenso wie bei der Malta-Struktur versprach sich der Angeklagte auch von dem Investment in die Irland-Struktur einen eigenen Gewinnanteil in Millionenhöhe.

Der BZ. führte mit diesem Geld zwischen dem 21.01.2011 bis zum 18.08.2011 CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher - sowie ebenfalls österreichischer - Emittenten durch. Strukturiert und umgesetzt wurden diese Geschäfte wiederrum durch WR. unter Aufsicht MG.s. Grundlage hierfür war die Investment Management Vereinbarung vom 06.01.2010 zwischen WR. und dem BZ. . Über die Einzelheiten der Transaktionen des Subfund BZ. und den Stand des Erstattungsverfahrens ließ sich der Angeklagte fortlaufend unterrichten. Wie bei den Transaktionen, die WR. für und auf Rechnung der U. Trading plante und durchführte, wurde kein Darlehen zur Hebelung des Kapitals aufgenommen, sondern das sogenannte „internal looping“ genutzt, um den Anschein um ein Vielfaches höherer Transaktionsvolumina zu erwecken.

Durchführung der Transaktionen

WR. führte im Namen und auf Rechnung des BZ. s mit dem eingelegten Kapital des DD. UY. SK. Funds im Zeitraum von 20.01. bis zum 18.08.2011 CumEx-Transaktionen in 37 Aktiengattungen deutscher Emittenten durch, über deren Planung und Durchführung der Angeklagte - als Geschäftsführer der H. SICAV-FIS - jeweils detailliert informiert wurde. Die Aktien wurden entsprechend dem Vorgehen beim DD. UY. Fund am oder kurz vor dem Dividendenstichtag gekauft, aber erst kurz danach geliefert. Ebenso waren die zur Absicherung vereinbarten Short-Future Kontrakte erst nach dem Dividendenstichtag fällig. Kurz nach dem Dividendenstichtag wurden die Aktien wieder verkauft und der Future glattgestellt. Auch hier wurden die Gewinne über die bereits zuvor zwischen den Beteiligten abgesprochenen Dividendenlevel verteilt und im Wege des sogenannten „Loopings“ der Anschein von um ein Vielfaches höheren Transaktionsvolumina erweckt.

Sämtliche Transaktionen wurden dabei vom Angeklagten konsentiert. Im Vorfeld sprachen die Mitarbeiter von WR. mit Hilfe von Brokern die Trades mit den Leerverkäufern ab, die wiederum entsprechende Absprachen mit ihren jeweiligen Stückegebern trafen. Angebot und Nachfrage wurden dann an den jeweiligen Handelstagen gemäß den zuvor vereinbarten Parametern durch die Broker nur noch zusammengeführt. Durch die Transaktionen wurde auf dem Papier insgesamt ein Handelsvolumen von rund 7,8 Milliarden Euro generiert.

Gesamtzusammenhang von gegenläufigen Termingeschäften und Absicherungsgeschäften

Mit Ausnahme der Fälle 20 und 21 der Anklage, welche Transaktionen mit den Aktiengattungen PG. AG und LH. DS. AG zum Gegenstand haben, erfolgte der Aufbau der Aktienpositionen auf die gleiche Weise wie bei den durch WR. für U. Trading durchgeführten CumEx-Transaktionen. WR. schloss im Namen und auf Rechnung des BZ. „cash-settled“ Future-Kontrakte auf Aktien der jeweiligen Gattungen ab, deren Laufzeit nach dem Dividendenstichtag endete. Zugleich wurden Aktien gekauft deren Liefertermin ebenfalls nach dem Dividendenstichtag lag. Nach dem Dividendenstichtag wurden die Aktien wiederrum veräußert und die „cash-settled“ Futures Positionen mittels gegenläufiger Long-Futures Positionen für den gleichen Tag glattgestellt. Durch diese gegenläufigen Termingeschäfte wurden die Transaktionen gegen Kursschwankungen abgesichert. Die Absicherungsgeschäfte wurden nicht marktgerecht, sondern zu einem niedrigeren Dividendenlevel bepreist, um einen Teil der aus den Transaktionen resultierenden „Gewinne“ auf die (Leer-)Käuferseite zu verschieben.

Bei der Abwicklung der Transaktionen schuldete der BZ. dem Leerverkäufer zwar den Wert der Aktie inklusive Bruttodividende, erhielt aber über die Bepreisung des Absicherungsgeschäftes einen Teil der Dividende zurück, so dass er real nicht 100%, sondern weniger als 90% der Bruttodividende aufwenden musste. Da der BZ. aufgrund des DBA zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Irland eine Steuererstattung in Höhe von maximal 16,375% geltend machen konnte, wäre ein Dividendenlevel von mehr als 90% (Dividendenkompensationszahlung i.H.v. 73,625% der Bruttodividenden zzgl. Erstattung i.H.v. 16,375% der Bruttodividende) in jedem Fall verlustträchtig gewesen.

Sonderfall des Erwerbs von Aktien der PG. AG und der LH.-DS. AG

Beim Handel mit Aktien von PG. AG und LH. DS: AG (Fall 20 und 21 der Anklage) wich die durch WR. für den BZ. gewählte Handelsstrategie insoweit vom oben dargestellten Schema ab, als vor und am Tag der Hauptversammlung „physically settled“ BClear-Futures auf Aktien der PG. AG und der LH. DS. AG abgeschlossen wurden. Diese waren auf einen Erwerb der physischen Aktien und nicht allein auf einen bloßen Barausgleich gerichtet. Die Konditionen der Futures wurden jeweils außerbörslich zwischen den Parteien ausgehandelt und danach mit Hilfe der KU. als Broker über die BClear-Funktionalität in das Abwicklungssystem der Terminbörse in London, LIFFE, eingegeben. Die Futures waren noch am gleichen Tag fällig, sodass eine Lieferverpflichtung Cum-Dividende - entsprechend der Fälligkeitsfristen der LIFFE - innerhalb eines Zeitraums von vier Tagen entstand. Auch diese Transaktionen stellten mithin CumEx-Geschäfte dar. Die sonstigen Bestandteile der Gesamtgeschäfte (insbes. bezüglich des cash-settled Futures) wichen nicht von den übrigen Transaktionen ab. Insbesondere die Absicherung durch Futures erfolgte nach den oben dargestellten Prinzipien.

„ internal looping“

Auch bei den durch WR. für den BZ. s durchgeführten CumEx-Transaktionen wurde das eingesetzte Kapital nicht durch ein Bankdarlehen gehebelt, sondern wiederum auf das oben beschriebene „internal looping“ zurückgegriffen, um das angebliche Dividendenaufkommen und damit die avisierten „Gewinne“ aus der Steuererstattung um ein Vielfaches zu erhöhen.

Übersicht der im Zeitraum 25.02. bis 10.08.2011 durchgeführten Transaktionen

Auf dieser Grundlage wurden im Jahr 2011 folgende Aktienkäufe mit dem durch den DD. UY. SK. Fund in den BZ. eingelegten Kapital getätigt:

Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt

Gesamt: 119.584.709,11 Euro

Die Futures- und Aktienkaufverträge wurden alle kurz vor oder am Tag der jeweiligen Hauptversammlung abgeschlossen. Es handelte sich jeweils um Leerverkaufsgestaltungen, bei welchen das Fälligkeitsdatum für die Lieferung nach der Kupontrennung lag und auch erst danach erfüllt wurde. Die Transaktionen wurden über eine ausländische Depotbank abgewickelt. Depotbank des BZ. war - bis zu deren Übernahme Mitte 2011 durch die RA. BS. SM. Services (Ireland) Ltd. (SM.) - die EC. Services (EC.). Nach der Übernahme trat SM. als Depotbank des Funds auf.

Dem BZ. wurde bei Abwicklung der Geschäfte ein Betrag in Höhe der Nettodividende gutgeschrieben, wohingegen der Leerverkäufer der Aktien mit einem Betrag in Höhe der Dividendenkompensationszahlung belastet wurde. Auch hier erzielte der jeweilige Leerverkäufer einen „Gewinn“, da der BZ. sich bei Abschluss der Position verpflichtet hatte, einen Kaufpreis zu zahlen, in dem die Bruttodividende enthalten war, die anfallende Kapitalertragssteuer aber nicht einbehalten und abgeführt wurde. Die EC. bzw. später SM. stellte dem BZ. Gutschriftenanzeigen (sog. „Credit Advices“) aus, welche die Höhe der Bruttodividenden, den Eingang der Nettodividende und die auf die Bruttodividende entfallenden Abzugssteuern auswiesen. Die Haltedauer der Aktien betrug nur wenige Tage, da der Fonds die Positionen jeweils zeitnah durch Verkauf wieder auflöste.

Einreichung der Erstattungsanträge beim BZSt

Im Auftrag des BZ. reichte die DD. Equities GmbH insgesamt 46 schriftliche Anträge auf Erstattung von Abzugsteuer auf Kapitalerträge nach § 50d Abs. 1 S. 2 - 3 EStG i.V. mit Art. 6 DBA Irland ein und zwar mit Datum vom 25.02.2011, 28.02.2011, 13.04.2011, 26.04.2011, 03.05.2011, 04.05.2011, 05.05.2011, 06.05.2011, 09.05.2011, 10.05.2011, 16.05.2011, 17.05.2011, 18.05.2011, 19.05.2011, 20.05.2011, 23.05.2011, 24.05.2011, 25.05.2011, 26.05.2011, 27.05.2011, 30.05.2011, 31.05.2011, 03.06.2011, 06.06.2011, 07.06.2011, 10.06.2011, 14.06.2011, 15.06.2011, 16.06.2011, 27.06.2011, 28.06.2011, 29.06.2011, 30.06.2011, 01.07.2011, 04.07.2011, 05.07.2011, 27.07.2011, 27.07.2011, 28.07.2011, 29.07.2011, 29.07.2011, 01.08.2011, 02.08.2011, 08.08.2011, 09.08.2011 und 10.08.2011. Im schriftlichen Antragsverfahren wurde die Erstattung von insgesamt 119.584.709,11 Euro geltend gemacht. Unterzeichnet wurden die Anträge durch die Mitarbeiter RS., AW. und UG. der DD. Equities GmbH. Den Anträgen beigefügt war jeweils eine durch den BZ. lrish Funds erteilte und durch YL. MA., den damaligen Geschäftsführer von WR., unterzeichnete Vollmacht sowie außerdem jeweils eine Bescheinigung über den Ort der Geschäftsleitung der BZ. , die jeweiligen „Filing Reports“ sowie Dividendengutschriftenbelege der SM. (zuvor EC.), auf welchen eine Abzugssteuer auf die Dividendeneinkünfte in Höhe von 26,375% ausgewiesen war. Beantragt wurde die Erstattung der Abzugsteuer, soweit sie 10% der erklärten Dividendeneinkünfte überstieg.

Die in den Anträgen gemachten Angaben entsprachen abgesehen von den konkreten Transaktionsbelegen weitgehend denjenigen, die durch die DD. Equities GmbH für U. Trading beim BZSt eingereicht worden waren. Auch bei den Anträgen für den BZ. wurden in den beigefügten „Filing Reports“ an jeweils zwei Stellen, in den beigefügten Dividendengutschriften der NP. sowie auch in den eigentlichen Anträgen ein konkreter Betrag der jeweils als abgeführt und einbehalten deklarierten Quellensteuer in Höhe von 26,375% der Bruttodividende ausgewiesen. Damit erklärten die Verantwortlichen des BZ. , der Fonds habe die benannten Kapitaleinkünfte aus Dividenden von in Deutschland ansässigen Aktiengesellschaften erzielt und die auf diese Kapitalerträge anfallende Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlägen sei für den Fonds einbehalten und abgeführt worden. Tatsächlich hielten es aber die Beteiligten, insbesondere der Angeklagte, zumindest für möglich, dass von niemandem für den Fonds Steuern auf die Dividendenkompensationszahlungen einbehalten und abgeführt worden waren. Eine dadurch hervorgerufene Steuerverkürzung nahm der Angeklagte billigend in Kauf.

Die Erstattungsbeträge sollten laut den Anträgen auf ein Konto der NP. International Banking (Kontoinhaber BZ. ) und später der MQ. P. (Kontoinhaber The RA. BS. Company Re. BZ. .) ausgezahlt werden.

Mit Bescheid vom 26.01.2012 gab das BZSt dem Antrag des BZ. s vom 28.01.2011 statt und erstattete antragsgemäß einen Betrag in Höhe von 999.202,50 Euro auf ein Konto der SM. bei der MQ., P..

Auch nach Übersendung von Belegen der SM. über den Kauf der Aktien durch WR. und der Übersendung von Berufsträgerbescheinigungen i.S. des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 der Kanzlei MB. vom 26.08.2011 sowie Auskünften zur Struktur des Anteilseigners und weiteren Transaktionsdetails bewilligte das BZSt die beantragte Steuererstattung auf die weiteren 45 Anträge nicht.

Ebenso wie bei den für die U. Trading gestellten Anträgen auf Steuererstattung wurde an keiner Stelle offengelegt, dass für den BZ. weder durch die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (d.i. die Depotbank des Leerverkäufers) noch von sonst irgendjemand die geschuldeten Abzugsteuern einbehalten und abgeführt worden waren. Ebenso wenig wurde der Umstand offenbart, dass es sich bei sämtlichen Transaktionen um im Vorhinein unter den Beteiligten abgestimmte Leerverkaufsgestaltungen handelte. Dieser Erklärungsinhalt war auch dem Angeklagten bewusst und wurde von ihm gebilligt. Das Vorstellungsbild des Angeklagten hatte sich seit der Planung der Transaktionen bis zur Einreichung der Erstattungsanträge nicht verändert. Er hielt es zumindest für möglich und nahm es billigend in Kauf, dass im Rahmen der antragsgegenständlichen Geschäfte keine Steuereinbehalte und -abführungen auf von dem Fonds bezogene Dividendenkompensationszahlungen erfolgt waren. Dabei kam es ihm gerade darauf an, dass dies dem BZSt gegenüber nicht offengelegt wurde, da dies - wie ihm bewusst war - zu einer Versagung der Erstattung geführt hätte.

3. Fall 3: H. . SICAV-FIS - US-Pensionsfunds

Planung einer Struktur unter Verwendung US-Pensionsfonds als Vehikel für Cum-Ex Geschäfte

Unabhängig von und in Unkenntnis der oben beschriebenen Aktivitäten des Dr. C. plante Dr. EA. in der Dividendensaison 2011 die weitere Durchführung von CumEx-Geschäften auf dem deutschen Aktienmarkt. Als Reaktion auf das am 15.12.2010 veröffentlichte BMF-Schreiben (Az. IV C 1 - S 1980-1/10/10009) und einer damit verbundenen Einschränkung des Erstattungsverfahrens nach § 11 Abs. 2 S. 2 InvStG entwickelten er und Dr. C. eine Strategie, um das in den Vorjahren von ihnen erfolgreich praktizierte Geschäftsmodell mit einer abgewandelten Struktur fortführen zu können.

Das Bundeskabinett hatte am 15.12.2010 den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz beschlossen. Art. 9 des Gesetzentwurfs (Änderung InvStG) enthielt in dem neuen § 18 Abs. 21 InvStG eine Neuregelung des Erstattungsverfahrens nach § 11 Abs. 2 S. 2 InvStG, die bereits vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes Anwendung finden sollte. Danach wurde die Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge durch die Depotbank für vom Investmentvermögen bezogene Dividendenerträge in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 nur zugelassen, wenn die Anteile im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses auch im zivilrechtlichen Eigentum des Investmentvermögens standen. Diese Maßnahme war aus Sicht des BMF erforderlich, um weitere missbräuchliche steuerliche Gestaltungen bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag zu verhindern. Aktuelle Informationen hätten gezeigt, dass in 2011 voraussichtlich mit erheblichen Steuerausfällen zu rechnen sei. Gerade Investmentfonds würden augenscheinlich für den Zweck gegründet, sich ungerechtfertigte Steuervorteile in ganz erheblicher Höhe zu verschaffen.

Infolge dessen wurde die Einschaltung von inländischen Investmentvermögen für die Akteure der CumEx-Geschäfte wirtschaftlich uninteressant, da eine Erstattung der Kapitalertragsteuer über die Depotbank nicht mehr ohne den Nachweis des rechtzeitigen Erwerbs des zivilrechtlichen Eigentums in Betracht kam. Falls sich die Depotbank nicht an das Erstattungsverbot halten sollte, konnte diese nach § 44b Abs. 6 Satz 2 EStG in Regress genommen werden.

Zur Umgehung dieser Erstattungshindernisse nahmen Dr. EA. und Dr. C. als Vehikel für die dargestellten CumEx-Leerverkaufsgestaltungen US-Pensionsfonds in den Blick, da diese nicht in dem BMF-Schreiben erwähnt waren. US-amerikanische Pensionsfonds im Sinne des Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA Deutschland/USA konnten gemäß § 50d Abs. 1 S. 2 EStG die Erstattung entrichteter Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in voller Höhe geltend machen. Neben dieser steuerlichen Privilegierung sprach für die Einschaltung der Pensionsfonds aus Tätersicht, dass solche als BS. organisierten Versorgungseinrichtungen bislang nicht im Fokus der Aufmerksamkeit des BZSt gestanden hatten. Dr. EA. und Dr. C. fassten daher den Plan, anstelle von deutschen Publikumsfonds nunmehr US-Pensionsfonds als Antragsteller auftreten zu lassen, um in der unmittelbar bevorstehenden Dividendensaison 2011 noch möglichst hohe Steuererstattungen vereinnahmen zu können.

Da es deutschen Anlegern rechtlich nicht möglich war, unmittelbar in US-Pensionsfonds zu investieren, sollte das benötigte Eigenkapital zunächst in einem Investmentfonds einer luxemburgischen Fonds-Gesellschaft gesammelt werden. Die Investoren sollten aus dem Mandantenstamm von ML. und dem Privatkundenstamm der Bank CH. rekrutiert werden.

Dr. C. konnte den Angeklagten kurzfristig von einer Beteiligung an diesem Gesamtkonzept als Manager des in Luxemburg zu domizilierenden Investmentfonds überzeugen. Die Handelsstrategie, auf die sich alle einschließlich des Angeklagten einigten, sah vor, über eine luxemburgische SICAV, die H. . SICAV-FIS, Investorengelder zu sammeln und diese mittels sog. UY. Performance Contracts (im Folgenden: EPCs), deren Funktionsweise an anderer Stelle noch näher erläutert werden wird, in insgesamt sechs amerikanische US-Pensionsfonds einzubringen. Den von Dr. EA. und Dr. C. in die Planungen einbezogenen Asset Management Gesellschaften RD. Financial Partners (im Folgenden: RD.) und CB. Advisors UK Ltd. (im Folgenden: CB.) kam die Aufgabe zu, mit dem Geld von jeweils drei dieser US-Pensionsfonds CumEx-Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt durchzuführen und später die Steuererstattung zu beantragen. Dabei waren die gewählten US-Pensionsfonds keine gewöhnlichen Altersversorgungseinrichtungen für eine Vielzahl von Arbeitnehmern, sondern hatten jeweils nur einen Begünstigten. Einige Trusts waren zum Teil sogar erst kurze Zeit vorher und einzig zum Zweck der Durchführung der verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen gegründet worden.

Der Angeklagten, der über eine entsprechende Zulassung in Luxemburg verfügte, übernahm die Errichtung und die Leitung einer in Luxemburg ansässigen Fondsgesellschaft, der H. . SICAV-FIS. Deren Aufgabe war es, das eingeworbene Kapital zu verwalten und für die geplanten Transaktionen freizugeben. Damit fiel dem Angeklagten wiederum die entscheidende administrative Rolle zu. Er besaß als Einziger der Beteiligten die nötige Reputation und Erfahrung als Fondsmanager. Ihm fiel dementsprechend die Aufgabe zu, die Einlagen der Investoren zu verwalten und aus den erwarteten Rückflüssen die Gewinne an diese auszuschütten. Auch die Mitinitiatoren brachten dem Angeklagten ein besonderes Vertrauen entgegen, indem sie es ihm überließen, ihren Profitanteil, bestehend aus Managementgebühren und Honoraren, an sie weiterzuleiten.

Dr. EA. brachte demgegenüber seinen steuerrechtlichen Sachverstand ein. Zudem vermittelte er die Kontakte zu seinen ehemaligen Partnern aus seiner Zeit bei der amerikanischen Kanzlei GO., welche als Treuhänder der Pensionsfonds fungierten. Dr. C. sprach die Partner zweier konkurrierender Asset-Management Gesellschaften an, welche bereits über einschlägige Erfahrungen mit CumEx-Trades verfügten. Dadurch konnten die gesondert Verfolgten LU. von RD. und OR. von CB. für die Strukturierung und Durchführung der Transaktionen gewonnen werden. Schließlich brachte Dr. C. auch seinen Sachverstand als Investmentrechtler ein.

Der Vertrieb der Fondsanteile sollte durch die Bank CH. unter Einbindung von Dr. K. erfolgten. Ein weiterer Vertriebskanal wurde über die KR. Services eröffnet, eine Gesellschaft deren wirtschaftliche Eigentümer Dr. EA. und Dr. C. waren.

Die von den US-Pensionsfonds geplante Handelsstrategie sollte marktneutral sein. In ihrem Kern entsprach diese dem oben im allgemeinen Teil dargestellten Grundmodell (siehe dazu A.II.1. - 5.).

Parallel zu den Geschäften mittels der H. SICAV-FIS innerhalb der Malta-Struktur und der Irland-Struktur, fasste der Angeklagte den Entschluss, sich an den Planungen von Dr. EA. und Dr. C. zu beteiligen, US-Pensionsfonds als Vehikel für die Erstattung von Kapitalertragsteuern auf der Grundlage von CumEx-Geschäften zu nutzen. Dabei hielt er es zumindest für möglich, dass die Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlung zuvor nicht abgeführt werden würde, was - so der gemeinsame Tatplan - dem BZSt nicht offenbart werden würde.

Errichtung des H. . SICAV-FIS und der US-Pensionsfonds-Struktur

Dem Angeklagten fiel bei der Ausführung des gemeinsamen Tatplans wiederrum die Rolle zu, die benötigte Fondsstruktur in Luxemburg bereit zu stellen, um eine Investition von deutschen Privatanlegern in die unter Einschaltung der US-Pensionsfonds verfolgte „Anlagestrategie“ zu ermöglichen.

Zu diesem Zwecke gründete er am 11.02.2011 mit seiner Gesellschaft H. Consult S.A. die H. . SICAV-FIS als Investmentgesellschaft mit variablem Kapital, ein spezialisierter Investmentfonds nach luxemburgischem Recht. Zweck der Gesellschaft war die direkte oder indirekte Anlage des Vermögens in Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Bankguthaben, Zielfonds, Immobiliengesellschaften, Forderungen, Derivate oder sonstige Vermögenswerte, mit dem Ziel, Erträge aus der Verwaltung, Bewirtschaftung und Veräußerung des Gesellschaftsvermögens für die Aktionäre zu erwirtschaften. Zu Verwaltungsräten der Gesellschaft wurden der Angeklagte sowie die gesondert Verfolgten QB. und WM. bestimmt. Dabei kam dem Angeklagten eine Führungsrolle zu. Er sollte die Gesellschaft managen und die notwendigen Dokumente unterschriftsreif vorbereiten. WM. und QB. haben diese ohne nähere Prüfung unterzeichnet, was den Angeklagten nicht weiter störte.

Nach Gründung der H. . SICAV-FIS kontaktierte der Angeklagte VJ. QC. von der BO. & Co. Luxembourg S.A.. Die BO. & Co. Luxembourg S.A. wurde Depotbank und ebenfalls Register- und Transferstelle der H. SICSV-FIS. Zentralverwahrer war die BO. Invest Luxemburg.

Der Angeklagte war sowohl in die Planung der Anlagestrategie als auch der Profitverteilung eng eingebunden. Im ersten Quartal 2011 telefonierte er wiederholt mit Dr. EA. und tauschte sich fernmündlich und mittels E-Mail intensiv mit Dr. C. aus. Wenn auch nicht vorrangig, so war er auch in die Akquisition von Investoren und den Vertrieb von Fondsanteilen eingebunden. Er nahm etwa gemeinsam mit Dr. EA. und Dr. C. am 23.02.2011 an einem persönlichen Treffen mit den späteren Investoren des H. Solution SICAV-FIS GS. und LP. TW. in B. teil. Der Angeklagte wirkte ebenfalls auf den Abschluss einer auftragsbezogenen Berufshaftpflichtversicherung von ML. bezogen auf das eingeholte Rechtsgutachten mit einer Deckungssumme in Höhe von 350 Mio. Euro hin. Diese Versicherung sollte ein zusätzliches Verkaufsargument für mögliche Investoren bieten.

Dr. EA. fiel die Rolle des steuerrechtlichen Beraters zu. Die Aufgabe von Dr. C. hingegen war es, die Aktivitäten zur Umsetzung des Gesamtkonzepts zu koordinieren und als Ansprechpartner für die Beteiligten zu dienen. Er führte eine umfangreiche Kommunikation mit den Asset-Managern, insbesondere den gesondert Verfolgten LU. von RD. sowie OR. von CB.. Diese hielten ihn über alle wesentlichen Entwicklungen während der Planung und Durchführung der Transaktionen auf dem Laufenden. Seinen juristischen Sachverstand brachte er bei der Prüfung und Aufsetzung von Vertragsgestaltungen ein. Dr. C. war auch in die Verhandlungen mit der IL. Bank Ltd. als Depotbank eingebunden.

Unter den Beteiligten wurde auch ein Aufsatz von Rechtsanwalt Dr. VM. diskutiert, der unter anderem eine mögliche strafrechtliche Relevanz von CumEx-Transaktionen aufzeigte. Bei Planung der Transaktionen und beim Aufsetzen der aufwändigen Struktur war den Beteiligten bewusst, dass die mit ihrem Handeln angestrebten Steuererstattungen dem Willen des Gesetzgebers widersprachen.

Am 30.03.2011 wurden die ersten Anteile gegliedert in die Anteilsklassen A und B des Teilfonds UY. SK. Fund ausgegeben . Die Anteilsklasse A (ISIN LU0594233800) wurde durch die Bank CH. vertrieben. Innerhalb der Bank war es wiederum überwiegend Dr. K., der für den Vertrieb der Fondsanteile zuständig war. Die Anteilsklasse B (ISIN LU0594233982) wurde durch die KR. Services vertrieben, die von Dr. EA. und Dr. C. für derartige Zwecke gegründet worden war. Über diesen Vertriebskanal beteiligten Dr. EA. und Dr. C. sich neben ihrer Mandatierung als Rechtsberater der H. . SICAV-FIS auch an der Gewinnung von Investoren für den Fond. In diesem Zusammenhang sandte der Angeklagte an Dr. C. mit E-Mail vom 09.02.2011 eine seitens der Luxemburger Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS verantwortete „ Anlagestrategiebeschreibung für Bank CH. & QS. AG". In der Präsentation wurde die Anlagestrategie mit der Formulierung umschrieben "Ausnutzung von steuerlichen Preisineffizienzen aufgrund der Dividende ". Außerdem wurde hervorgehoben, dass diese Strategie " keine Leerverkäufe " beinhalte. Während der Gründungsphase und des Vertriebs der Fondsanteile hielt der Angeklagte bei sich ergebenden Rechtsfragen vornehmlich Rücksprache mit Dr. C..

Insgesamt zeichneten Investoren 226.280 Aktien (114.679 Aktien der Anteilsklasse A sowie 111.601 Aktien der Anteilsklasse B). Hierdurch brachte der Teilfonds 226.280.000 Euro auf.

Die eingeworbenen Investorengelder wurden größtenteils mittels sogenannter EPCs zur Umsetzung der CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten an die US-Pensionsfonds transferiert. EPCs sind Standardverträge der International Securities Dealers Association (ISDA). Die ISDA ist eine 1985 in RG. gegründete Handelsorganisation für Teilnehmer am außerbörslichen (OTC) Derivatemarkt. Sie hat das ISDA-Master-Agreement als standardisierten Vertrag für den Abschluss von Derivatgeschäften erstellt und definiert fallbezogene Vertragsbedingungen, die von vielen Banken genutzt werden.

Die H. . SICAV-FIS schloss mit den US-Pensionsfonds entweder unmittelbar oder mittelbar für jede einzelne Aktientransaktion einen von den Asset-Managern vorgeschlagenen, durch die Kanzlei ML. geprüften und vom Angeklagten unterzeichneten EPC. In diesen verpflichtete sich die H. . SICAV-FIS, vor jeder Transaktion, einen im Einzelnen konkret bestimmten Betrag als Absicherung, den sog. Reference Transaction Collateral Amount (RTCA) an den jeweiligen US-Pensionsfond zu zahlen. Dieser Betrag wurde von dem jeweiligen Asset-Manager näherungsweise berechnet. Dabei legten die Asset-Manager die in den Einladungen zu den Hauptversammlungen der Aktiengesellschaften angekündigten Dividenden pro Aktie multipliziert mit der erwartbar maximalen Anzahl der zu erwerbenden Aktien pro Gattung zu Grunde. Von diesem Wert zogen sie den Kapitalertragsteuerbetrag, den Gewinn des Leerverkäufers, und die sonstigen Transaktionskosten (Ordergebühren, Pauschalgebühren des Prime Brokers, Zinsen und Clearinggebühren) ab und addierten den beim Terminverkauf des Futures zu erwartenden Gewinn. Aus dem RTCA war der jeweilige Dividendenlevel errechenbar. Der Asset-Manager berechnete gleichzeitig einen variablen Betrag („Floating Amount"), in Höhe des jeweiligen RTCA-Betrages zuzüglich eines Transaktionsgewinns („Performance“). Dieser sollte nach der vertraglichen Vereinbarung im Falle der Kapitalertragssteuer-Erstattung an die H. . SICAV-FIS ausgezahlt werden. Als „Fixed Amount Repayment Amount“ wurde hingegen das Geld von dem jeweiligen US-Pensionsfond an die H. Solution SICAV-FIS zurückerstattet, welches tatsächlich nicht für die Durchführung der CumEx-Transaktionen verbraucht wurde.

Die H. Solution SICAV-FIS finanzierte mit dem Geld der Investoren somit die einzelnen von den US-Pensionsfonds durchgeführten CumEx-Transaktionen und trug zugleich das volle Risiko einer Nichterstattung der Kapitalertragsteuer.

Die US-Pensionsfonds nutzten das auf diese Weise an sie transferierte Kapital zum Aufbau der für die Durchführung der CumEx-Transaktionen nötigen Aktienpositionen. Mit den durch die H. . SICAV-FIS zur Verfügung gestellten Geldern der Anleger glichen sie die aus dem Kauf von Cum-Aktien und die Lieferung von Ex-Aktien entstandenen Verlust aus. Dazu schlossen sie auf physische Lieferung gerichtete Terminkontrakte ab, die überwiegend über die Eurex, vereinzelt auch über Kassatransaktionen im Rahmen der XETRA-Schlussauktion der Frankfurter Wertpapierbörse, abgewickelt wurden. Diese Termingeschäfte wurden jeweils unmittelbar vor oder am Tag der jeweiligen Hauptversammlung fällig, die Lieferung erfolgte mithin erst zwei bis vier Tage später Ex-Dividende.

Mit dem Kapital der Investoren wurden auch die sonstigen laufenden Kosten der H. . SICAV-FIS gedeckt. Dazu zählte insbesondere eine Zahlung von Managementgebühren an die von dem Angeklagten als einzigem Gesellschafter gehaltene H. Consult S.A. in Höhe von ca. 1,7 Mio. Euro, die Zahlung von Rechtsberatungskosten an die Kanzlei ML. in Höhe von 1,9 Mio. Euro sowie die Zahlung einer Distribution-Fee in Höhe von 900.000 Euro an die KR. Services., welche wirtschaftlich ebenfalls Dr. EA. und Dr. C. zuzurechnen war.

Außerdem zahlte die H. . SICAV-FIS auf Veranlassung des Angeklagten aufgrund einer von ihm namens der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung mit Datum vom 05. bzw. 06.05.2011 in sieben monatlichen Raten insgesamt 750.000 Euro an die als Treuhänderin fungierende FA. SE.. Zum Ausgleich verzichtete die Bank CH. gegenüber der H. . SICAV-FIS auf ihren Vertriebsprovisionsanspruch. Hintergrund dieser auf Geheiß von Dr. EA. erfolgten Zahlung an die FA. SE. war, dass hiermit die Verschwiegenheit eines unter dem Pseudonym „VVVV.“ (Anm.d.Red.: Pseudonym wurde geändert) auftretenden Erpressers erkauft werden sollte. Inhalt der Vereinbarung war insbesondere, dass die Gegenseite sich verpflichtete, die Konzeption und Umsetzung der Investment-Struktur, die tatsächlichen Handelsaktivitäten sowie die Identität sämtlicher „im Zusammenhang mit der Investment-Struktur und die Aktivitäten der an der Investmentstruktur sowie deren Umsetzung eingesetzten Mitarbeiter, ohne Rücksicht auf die Art und rechtliche Ausgestaltung der Beschäftigung “ gegenüber Dritten nicht zu offenbaren. Diese Vertraulichkeitsvereinbarung sollte „ neben den Parteien selbst insbesondere folgende juristische Personen, Personengesellschaften und verbundene Unternehmen sowie deren Berufsträger bzw. Mitarbeiter persönlich: Bank CH. & QS.. AG, GO. LLP, EA. C. und Kollegen Rechtsanwalts-gesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH, KR. Services AG“ schützen.

Der Erpresser hatte ursprünglich eine Einmalzahlung von 1,5 Mio. Euro als angebliche Provision für die Vermittlung eines Investors in andere von Dr. EA. initiierte CumEx-Geschäfte gefordert. Für den Fall der Nichtzahlung hatte er damit gedroht, ausführliche Informationen über sämtliche der Strategie der US-Pensionsfonds zugrundeliegenden Umstände dem Management und den Verwaltungsräten der Bank CH., einzelnen ausgewählten Vertretern der Rabobank sowie dem angeblich von ihm vermittelten Investor Mutschler, dem BMF und dem BZSt zukommen zu lassen. Der Angeklagte erklärte sich namens der H. . SICAV-FIS bereit, die Zahlungsverpflichtung aus der Verschwiegenheitsvereinbarung im Interesse von Dr. EA. und der Bank CH. einzugehen und zu erfüllen, um ihren gemeinsamen Tatplan zu schützen.

Bei den US-Pensionsfonds lassen sich zwei Gruppen aufgrund der Betreuung durch RD. bzw. CB. und den Transfer liquider Mittel im Rahmen der EPCs unterscheiden:

Die erste Gruppe bestehend aus TH. Capital Corporation Employee Profit Sharing Plan BS. (im Folgenden: TH.), TH. Capital Strategies LLC Employee Pension Profit Sharing Plan & BS. (im Folgenden: THS.) und der AP. Pension Plan (AP.) wurden auf Grundlage eines „Execution Agreements“ durch den Asset-Manager RD. betreut.

Die weiteren, der zweiten Gruppe angehörenden US- Pensionsfonds HF. Consulting Retirement Plan BS. (im Folgenden: HF.), HC. Advisory Services Retirement Plan BS. (im Folgenden: HC.) und VH. Firm Retirement Plan BS. (im Folgenden: VH.) wurden durch CB. gemanagt.

TH., QW., AP.

Der TH. wurde am 01.07.2002 gegründet und mit Vereinbarung vom 01.12.2008 angepasst. Treuhänder (Trustee) des TH. waren die gesondert Verfolgten ZF. und KM. TC.; als einziger Begünstigter des Fonds war ZF. TC. verzeichnet. Der QW. wurde am 02.01.2006 gegründet. Treuhänder waren ZF. und KM. TC.; als einziger Begünstigter war ZF. TC. verzeichnet. Der AP. wurde am 18.12.2009 gegründet. Treuhänder war der gesondert Verfolgte AK. VZ.; als Begünstigte war dessen Ehefrau WJ. VZ. verzeichnet.

Bei allen drei US-Pensionsfonds handelte es sich um Profit Sharing Plan-Trusts nach US-amerikanischem Recht, die gemäß § 401 (a) U.S. Internal Revenue Code errichtet und gemäß § 501 (a) U.S. Internal Revenue Code nicht in den USA besteuert wurden.

Alle verfahrensgegenständlichen US-Pensionsfonds waren weitgehend vermögenslos und wurden von den Beteiligten ausschließlich zu dem Zweck verwendet, um unter Ausnutzung der Steuerprivilegierung über das DBA zwischen Deutschland und den USA ein ausschließlich steuergetriebenes CumEx-Geschäftsmodell durchzuführen.

Der Angeklagte traf für den H. DD. UY. SK. Fund in Umsetzung des gemeinsamen Tatplanes ab dem 31.03.2011 mit dem TH. und dem QW. sowie ab dem 05.05.2011 ebenfalls mit dem AP. im Rahmen der EPCs standardisierte Vereinbarungen des oben beschriebenen Inhalts für jede einzelne Aktiengattung. Darin waren die maßgeblichen Parameter wie Kaufpreis und maximal zu erwerbende Stückzahlen pro Gattung für jede Referenztransaktion im Vorfeld festgelegt. In Erfüllung der mit den EPCs eingegangenen Verpflichtung zur Absicherung der Trades zahlte H. . SICAV-FIS insgesamt 103.606.757 Euro vom Konto des H. DD. UY. SK. Fund bei der BO. & CO Luxembourg S.A. an ein Korrespondenzkonto der IL. Bank Ltd. bei der AS., Amsterdam. Davon wurden insgesamt 20.597.255 Euro als „Fixed Amount Repayment Amount“ an die H. . SICAV-FIS rückerstattet, womit diese insgesamt einen Betrag in Höhe von 83.009.502 Euro in die hier in Rede stehenden CumEx-Transaktionen investierte.

Die an TH., QW. und AP. im Einzelnen geleisteten Zahlungen und Rückzahlungen stellen sich wie folgt dar:

Zahlung Rückzahlung Verbleibend TH. 36.181.217 Euro 8.174.912 Euro 28.006.305 Euro QW. 37.394.137 Euro 8.431.812 Euro 28.962.325 Euro AP. 30.031.403 Euro 3.990.531 Euro 26.040.872 Euro Summe 103.606.757 Euro 20.597.255 Euro 83.009.502 Euro

Mithin bestand für die Investoren das Risiko eines Kapitalverlusts in Höhe von 83.009.502 Euro, welches sich aufgrund der nicht bewilligten Steuererstattung tatsächlich realisierte.

Da US-Pensionsfonds aufgrund regulatorischer Vorgaben kein Fremdkapital in Form von Darlehen aufnehmen durften und das von H. . SICAV-FIS zur Verfügung gestellte Kapital für die vereinbarten Transaktionsvolumina nicht ausreichte, wurde dieses mittels gegenläufiger Derivate (sog. „Box-Option Trades“) mit der IL. Bank Ltd. um das 15- bis 20-fache gehebelt. Hierzu schlossen TH., QW. und AP. jeweils mit der IL. Bank Ltd. im Voraus bezahlte, auf Barausgleich gerichtete Optionsverträge über den Verkauf von Aktien nicht-deutscher Emittenten ab. Das Risiko aus diesen Verträgen wurde zugleich mit gegenläufigen Optionsverträgen abgesichert.

Das auf diese Weise generierte Gesamthandelsvolumen nutzten TH., QW. und AP. zur Durchführung von CumEx-Transaktionen.

Durchgeführte Transaktionen

In der Dividendensaison 2011 in der Zeit vom 12.04.2011 bis zum 06.06.2011 führten die US-Pensionsfonds TH., QW. und AP. CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten durch. Die Transaktionen wurden - in Abstimmung mit dem Angeklagten und Dr. C. - durch RD., dort insbesondere durch die gesondert Verfolgten LU., VX., GT. und ZF. auf Grundlage des zu diesem Zwecke abgeschlossenen Execution Agreement vom März 2011 geplant und durchgeführt. Die von RD. im Einzelnen beauftragen Broker JA. Co. Ltd., KU., VV. Financial Ltd., HN. Capital Markets Ltd. und XZ. plc platzierten die zum Auf- und Abbau der Positionen notwendigen Kauf- und Verkaufsorders. Aufgabe der Broker war es indes nur, die von RD.-Mitarbeitern im Vorhinein mit einem anderen Marktteilnehmer abgestimmten Kauf- und Verkauforders der Fonds zusammenzuführen und den Abschluss der Terminkontrakte zu koordinieren, welche über die SG. AG als zentralem Kontrahenten abgewickelt wurden.

Die IL. Bank Ltd. fungierte als Depotbank von TH., QW. und AP. und nutzte die FH. DD. Markets Deutschland AG als Unterverwahrer. Sie beauftragte die SG. Mitglieder Banco WK. und DT. Bank mit der Abwicklung der Terminkontrakte ("Future Clearing").

In der Regel wurden dabei sog. „Calendar Spreads“ gehandelt. Dieser seinerzeit unter Tradern verwendete Begriff bezeichnete die Kombination des Kaufs eines Long-Futures - eines auf physische Lieferung von Aktien gerichteten Terminkontrakts - bei gleichzeitigem Verkauf eines Short-Futures - eines auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakts. Die Fälligkeitstermine von Long- und Short-Futures fielen dabei auseinander.

Die Long-Position wurde auf CumEx-Basis aufgebaut, d.h. die Aktien wurden von TH., QW. und AP. mit Dividendenanspruch gekauft aber ohne einen solchen geliefert. Infolgedessen schrieb Clearstream den US-Pensionsfonds für die Transaktionen einen Betrag in Höhe der Nettodividende gut und belastete den Veräußerer der Aktien mit einem Betrag in Höhe dieser Dividendenkompensationszahlung. Die FH. DD. Markets Deutschland AG ihrerseits wies in entsprechenden Dividendenabrechnungen den Eingang eines Betrages in Höhe der Nettodividende nebst der auf die Bruttodividende entfallenden Kapitalertragsteuer zuzüglich des Solidaritätszuschlags aus.

Die Long-Position lief spätestens am Tag der Hauptversammlung ab, womit nach den Börsen-Usancen eine Lieferpflicht von Aktien „cum Dividende“ an die US-Pensionfonds vom jeweiligen Verkäufer zwei Tage später zu erfüllen war. Die Verkäufer verfügten bei Abschluss der schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfte nicht über die vereinbarte Anzahl Stücke. Sie verkauften leer und deckten sich in der Regel erst nach dem Dividendenstichtag mit einer entsprechenden Anzahl an Aktien ein, um ihre Lieferpflichten zu erfüllen. Weil diese Geschäfte über eine ausländische Depotbank abgewickelt wurden, wurden sie nicht mit Kapitalertragsteuer belastet. Der Leerverkäufer erhielt für die Stücke von den US-Pensionsfonds jedoch einen Kaufpreis, der die Bruttodividende abbildete, weswegen er aus dem Grundgeschäft rechnerisch einen Gewinn in Höhe von Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag (26,375%) - abzüglich der aufgewendeten Transaktionskosten - erzielte.

Vereinzelt wurden die Aktien nicht über Long-Positionen, sondern über die Eingabe der Geschäfte in der Schlussauktion der Handelsplattform XETRA erworben. Dies war bei folgenden Aktiengattungen der Fall: Aktien der Gattung MV. AG für den TH. am 01.06.2011, Aktien der Gattung ZJ. für den TH. am 04.05.2011, Aktien der Gattung FQ. für den TH. am 25.05.2011, Aktien der Gattung S. Bank für den AP. am 26.05.2011, Aktien der Gattung ZL. für den AP. am 12.05.2011, Aktien der Gattung FP. für den AP. am 12.05.2011 sowie Aktien der Gattung HX. für den AP. am 24. und 25.05.2011. Auch dabei erfolgte die Abwicklung der Geschäfte über die SG. AG als zentralen Kontrahenten.

Für die US-Pensionsfonds als Käufer wäre das Grundgeschäft bei Erstattung durch das BZSt - unter Außerachtlassung der dabei anfallenden Transaktionskosten - ergebnisneutral gewesen. Der am Tag der Eingehung des Long-Future-Kontraktes ebenfalls abgeschlossene und auf Barausgleich gerichtete Short-Future war indes so bepreist, dass die US-Pensionsfonds nicht 100%, sondern lediglich 86% der Bruttodividende aufwenden mussten, was einem Dividendenlevel von 86 entspricht. Deswegen wäre im Fall einer Steuererstattung durch das BZSt bei den Fonds vor Kosten ein Gewinn in Höhe von jeweils 14% der Bruttodividende, insgesamt ca. 80 Mio. Euro angefallen.

Mittels sogenannten Pre-Tradings erzielte RD. faktisch zu Lasten der Investoren vorab Gewinne, indem RD. die Absicherungsgeschäfte zu einem höheren Dividendenlevel in die Fonds hineinhandelte als sie selbst für diese am Markt zahlte. Die Futures wurden durch die Mitarbeiter von RD. mit einem Dividendenlevel, welches höher war, als das mit dem Leerverkäufer vereinbarte Level, weitergegeben.

Unmittelbar nach dem Dividendenstichtag wurden die Aktien außerbörslich über Broker verkauft. Das Absicherungsgeschäft wurde durch einen gegenläufigen auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakt (Long-Future) glattgestellt.

Im Einzelnen handelte es sich um folgende Transaktionen:

Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt

Gesamt: 53.882.080,96

Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt

Gesamt: 53.645.167,50

Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt

Gesamt: 42.691.893,75

Gegenüber dem BZSt deklarierten die Fonds wegen der über Clearstream bzw. die FH. DD. Marktes Deutschland AG erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende Dividendeneinkünfte von insgesamt 569.551.250 Euro brutto sowie Erstattungsansprüche in einer Gesamthöhe von rund 150.219.142 Euro. Hiervon sollten 6.309.204 Euro auf Ebene der US-Pensionsfonds verbleiben, 83.009.502 Euro als Kapitalrückzahlung und insgesamt 18.705.367 Euro als Gewinn an die H. . SICAV-FIS gezahlt werden. Weitere 42.195.069 Euro sollten der KR. Services (in Höhe eines Anteils von 70%, mithin 29.536.548 Euro) und RD. (in Höhe eines Anteils von 30%, mithin 12.658.521 Euro) zufließen. Unterstellt, die Steuererstattung wäre antragsgemäß bewilligt worden, hätten die Investoren gemessen an dem von ihnen investierten Kapital in Höhe von 83.009.502 Euro einen Gewinn in Höhe von 12% (9.961.140 Euro) ausgezahlt erhalten. Der Angeklagte hätte in diesem Fall das Gewinn-Delta in Höhe von 8.744.227 Euro vereinnahmt.

Einreichung der Erstattungsanträge beim BZSt

Nach Abschluss der Transaktionen beantragten die US-Pensionsfonds dem Tatplan entsprechend über die Gesellschaft VN. Capital Ltd. als Bevollmächtigte mit einem Sammelantrag im elektronischen Datenträgerverfahren am 22.6.2011 die Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlägen in Höhe von insgesamt 150.219.142,19 Euro gemäß § 50d Abs. 1 S. 6 EStG a.F..

Der Angeklagte hielte es ebenso wie die übrigen Tatbeteiligten dabei zumindest für möglich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Erstattung nicht vorlagen, weil die Kapitalertragsteuer auf die vom Leerverkäufer geleistete Dividendenkompensationszahlung zuvor möglicherweise nicht einbehalten und abgeführt worden war. Der Angeklagte wusste zudem, dass gegenüber dem BZSt außerdem nicht offengelegt oder diesem sonst zur Kenntnis gebracht wurde, dass die Voraussetzungen einer Erstattung nach dem DBA mit den USA auch deswegen nicht vorlagen, weil die vermögenslosen Fonds nicht das wirtschaftliche Risiko der Transaktionen trugen und durch die Initiatoren lediglich als Vehikel zur Durchführung der Transaktionen verwendet wurden.

Bei der Beantragung im Wege des elektronischen Sammelantragsverfahrens war neben der Wertpapierkennnummer der jeweiligen Aktie anzugeben, in welchem Umfang je Aktiengattung die Erstattung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen begehrt wird. Diese beim BZSt eingehenden Anträge wurden durch einen automatischen Rechnungslauf bearbeitet, in welchem lediglich eine Plausibilitätsprüfung dahingehend erfolgte, ob der begehrte Erstattungsbetrag plausibel war und ob im gleichen Antrag eine Mehrfacherstattung begehrt wurde. Nicht geprüft wurde hingegen, ob die materiellen Erstattungsvoraussetzungen vorlagen, insbesondere ob die Kapitalertragsteuer tatsächlich für den Antragsteller einbehalten und abgeführt worden war.

Das BZSt lehnte die weitere Bearbeitung der Anträge im Datenträgerverfahren ab und forderte die Einreichung schriftlicher Anträge sowie diverse Nachweise. Mit separaten Schreiben, alle datierend auf den 02.12.2011, unter Vorlage einer Vollmacht des jeweiligen US-Pensionsfonds beantragte AAAA LLC gegenüber dem BZSt die Erstattung von deutschen Kapitalertragsteuern zuzüglich Solidaritätszuschläge für

TH. in Höhe von 53.882.080,94 Euro

QW. in Höhe von 53.645.167,50 Euro und

AP. in Höhe von 42.691.893,75 Euro.

Als Anlage reichte die AAAA LLC die Dividendenabrechnungen der FH. DD. Markets Deutschland AG ein, welche jeweils die Kapitalertragsteuer auswies, die laut weiterer Erklärung, auf Einkünfte der US-Pensionsfonds aus verschiedenen vom ihnen gehaltenen Aktien im Wege des Steuerabzugs abgeführt worden sei.

HF., HC., VH.

Die weiteren drei US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. wurden erst am 23.02.2011, also kurz vor dem Beginn des Handels gegründet. Auch bei diesen handelte es sich um Profit Sharing Plan-Trusts nach US-amerikanischem Recht, die gemäß § 401 (a) U.S. Internal Revenue Code errichtet und gern. § 501 (a) U.S. Internal Revenue Code nicht in den USA besteuert werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.

Die Fonds wurden tatplangemäß auf Veranlassung von Dr. EA. und Dr. C. gegründet, weil es nicht gelungen war, bereits existierende Fonds für die Durchführung der geplanten CumEx-Geschäfte aufzutreiben. Die ehemaligen Rechtsanwaltskollegen von Dr. C. und Dr. EA. aus der gemeinsamen Zeit bei GO., QA. für HF. und FZ. für HC. und der dem Bekanntenkreis von QA. angehörende TA. für VH. wurden als Gründer, Treuhänder und Begünstigte gewonnen.

Am 08.03.2011 gründeten HC., HF. und VH. als Kommanditisten (Limited Partner) gemeinsam mit der OE. GP Ltd. als Komplementärin (General Partner) die BX. Mangers Limited Partnership (im Folgenden: BX.), eine Personengesellschaft nach dem Recht von Gibraltar. Die Anteile an BX. waren HC., HF. und VH. jeweils zu 1/3 zuzurechnen.

Parallel hierzu gründeten HF. und HC., wiederum als Kommanditisten, gemeinsam mit der RJ. GP Ltd. als Komplementär die OC. Managers Limited Partnership (im Folgenden: OC.). Auch bei dieser handelte es sich um eine Personengesellschaft nach gibraltarischem Recht. Die Anteile an der Gesellschaft waren LR. und HC. jeweils zu ½ zuzurechnen. Da BX. und OC. als Personengesellschaften als steuerlich transparent zu behandeln waren, wurden die Erträge dieser Gesellschaften automatisch den jeweils hinter ihnen stehenden Fonds nach ihrer jeweiligen Beteiligungsquote zugrechnet.

Geschäftsführende Gesellschafter der OE. GP Ltd. und der RJ. GP Ltd. waren die gesondert Verfolgten LF. und WL.. Diese führten in dieser Funktion die Geschäfte von BX. und OC. und unterzeichneten alle notwendigen Vertragsdokumente für die Gesellschaften.

Jeweils am 21.03.2011 schlossen BX. und OC. mit CB. ein sogenanntes Investment Management Agreement. Danach war CB. für die Planung und anschließende Durchführung der CumEx-Transaktionen zuständig, welche mit den hinter OC. und BX. stehenden Pensionsfonds abgestimmt wurden.

CB. (ab dem 13.03.2012 umbenannt in OT. Advisors UK Ltd.) war als FCA-regulierte Beratungsgesellschaft im Herbst 2010 durch LF. und WL. errichtet worden. CB. gehörte neben anderen Gesellschaften zur sog. "CB. Group", für die insbesondere auch OR. tätig war.

Entsprechend dem Vorgehen bei TH., QW. und AP. stellte der H. DD. UY. SK. Fund auch BX. und OC. mittels 19 EPCs Eigenkapital in Höhe von jeweils 56.151.505 Euro zur Verfügung. Dieses Kapital wurde seitens der IL. Bank Ltd. mittels eines am 06.04.2011 auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakts (sog. Prepaid Cash Settled Forward) auf Aktien der GZ. S.A, die BX. und OC. an die Bank veräußerten, um das 15- bis 20-fache gehebelt.

Die zwischen dem H. DD. UY. SK. Fund und BX. und OC. abgeschlossenen EPCs hatten den gleichen Inhalt wie oben beschrieben. Das seitens des H. DD. UY. SK. Fund zur Verfügung gestellte Investorenkapital diente zur Deckung der Kosten für den Aufbau der CumEx-Positionen, insbesondere der Zahlung des Bruttokaufpreises an den Leerverkäufer. Zusätzlich mussten hiervon die Gebühren der IL. Bank Ltd. für das Leverage und die Managementgebühr von CB. beglichen werden. Der Angeklagte bekam die EPCs, in welchen bereits vorab festgelegt wurde, welche Aktiengattungen, in welchem Volumen und zu welchem maximalen Preis gehandelt werden sollten, vorab zur Kenntnis. Er las und kommentierte diese und stimmte dem jeweiligen Abschluss zu.

Die DF. PE. Securities Services, Dublin Branch war Depotbank für OC. und BX.. Diese unterhielt über die DF. PE. Securities Services, Luxemburg Branch geschäftliche Beziehungen zur Zweigniederlassung der DF. PE. Securities Services S.A. in B. wegen der Verwahrung der von BX. und OC. gehandelten Aktien.

Dem jeweiligen Investment Management Agreement entsprechend beauftragte CB. im Namen von BX. und OC. gemäß den am 7. und 08.04.2011 abgeschlossenen International Uniform Brokerage Execution Services ("Give-Up") Agreements und sonstiger Korrespondenz die Executing Broker CD. Group, AM. Capital Markets LLP, JA. Co Limited und XZ. Securities Limited sowie die IL. Bank Ltd. als Clearing Broker und als Investment Advisor CB. mit der Durchführung der Transaktionen.

Durchgeführte Transaktionen

Im Zeitraum vom 12.04.2011 bis zum 30.05.2011 führten BX. und OC. und über diese mittelbar die US-Pensionsfonds HF., HC. und VH. tatplanmäßig CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten durch. Strukturell entsprachen die Geschäfte denen von TH., QW. und AP.. Dabei erfolgte die Abstimmung der Transaktionen insbesondere im engen Kontakt zwischen Dr. C. und OR..

Auch bei diesen Transaktionen wurden vorrangig die weiter oben beschriebenen „Calendar Spreads“ gehandelt. Überwiegend wurden die Aktien über physisch zu erfüllende Termingeschäfte erworben (Long-Future) nur ausnahmsweise erfolgte ein Teil der Aktienkäufe durch Kassageschäfte über die Xetra-Schlussauktion. Diese insbesondere durch Mitarbeiter von CB. kommunizierten Kauforders wurden von Brokern mit im Vorfeld bereits abgesprochenen Ordern anderer Marktteilnehmer zusammengeführt. Diese außerbörslich vereinbarten Geschäfte wurden über die OTC-Trade-Entry Funktionalität der Eurex erfasst und börslich mit der SG. AG als Kontrahenten abgewickelt. Bei einem Kauf der Aktien über die Xetra-Schlussauktion, sorgten die Broker (i.d.R. XZ. Securities Ltd.) bereits vor Beginn der Auktion dafür, dass das Kauinteresse von BX. bzw. OC. von einem Kontrahenten gedeckt war, sodass der Kauf auch auf diese Weise zustande kam. Nach deren Zustandekommen und Eingabe in das System der Eurex übertrug der Broker Kontrakte auf Grundlage sog. International Uniform Brokerage Execution Services ("Give-Up") Agreements auf die IL. Bank Ltd. als Prime Broker der US-Pensionsfonds. Da die IL. Bank Ltd. selbst nicht als Kontrahent gegenüber der Eurex auftreten konnte (sog. Non Clearing Member) übertrug diese ihrerseits die Geschäfte zur Abwicklung auf die DT. Bank plc. und die WK. Bank, beides sog. General Clearing Member.

Die Aktien wurden dabei mit Dividende, leer gekauft und erst nach dem Dividendenstichtag geliefert, wobei sich der Leerverkäufer selbst zur Erfüllung seiner Lieferverpflichtung mit Ex-Aktien eindeckte und diese an BX. und OC. über ausländische Depots lieferte. Die Leerverkäufer wurden in Folge dessen mit der Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende belastet, nicht jedoch mit der Kapitalertragsteuer, die auf die Vereinnahmung der Dividende anfiel. Die Dividendenkompensationszahlung wurde auf einem Konto der DF. PE. Securities Services B. bei der UZ. gutgeschrieben. Diese schrieb das Geld wiederrum den von der IL. Bank Ltd. geführten Konten der BX. und OC. bei der DF. PE. Securities Services Luxemburg gut und stellte außerdem Gutschriftanzeigen ("Credit Advice") aus, welche Angaben zu Nettodividende, Bruttodividende sowie der rechnerisch darauf entfallenden Kapitalertragssteuer einschließlich Solidaritätszuschlag enthielten.

Zur Absicherung des Erwerbs-Geschäfts (Long-Position) schlossen BX. und OC. bzw. die US-Pensionsfonds am Tag des Kaufs der Aktien in gleicher Stückzahl Absicherungsderivate in Form von auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakten (Short-Futures) ab. Nach Vereinnahmung der Dividendenkompensationszahlung wurden die Long-Positionen durch Veräußerung der Aktien an einen Broker - überwiegend die CD. Group - aufgelöst, gleichzeitig wurde das Absicherungsderivat durch den Abschluss einer entsprechenden Anzahl von gegenläufigen, auf Barausgleich gerichteten Terminkontrakten (Long-Futures) glattgestellt.

Im Einzelnen handelte es sich um folgende Transaktionen:

Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt

Gesamt: 84.272.796,64

Anm.d.Red.: Tabelle wurde entfernt

Gesamt: 85.209.119,10

Der Gewinn der Geschäfte ergab sich in Höhe des nicht abgeführten Kapitalertragsteuersatzes (26,375% der Bruttodividende). Dieser wurde, wie auch in allen anderen Fällen, über die Bepreisung des Absicherungsgeschäftes und die vorherige Vereinbarung eines bestimmten Dividendenlevels, welches bei den verfahrensgegenständlichen Fällen bei durchschnittlich 83,25% lag, zwischen den Beteiligten aufgeteilt. Im Falle einer Erstattung der beantragten Kapitalertragsteuer hätten HF., HC. und VH. gemeinsam einen Erlös i.H.v. 16,75% des Wertes des Bruttodividendenvolumens erzielt, ca. 107,6 Mio. Euro. Gegenüber dem BZSt wurde angegeben, dass Dividendeneinkünfte i.B. von insgesamt 642.585.500 Euro brutto erzielt worden seien. Davon wären ca. 16,8 Mio. Euro im Rahmen der Rückzahlungspflicht aus den EPCs an den H. DD. UY. SK. Fonds geflossen . Unter Abzug der Leverage-Gebühren der IL. Bank Ltd. (4,99% des Wertes der Bruttodividende = 32,09 Mio. Euro), der Investment Management Gebühr für CB. (0 ,34% des Wertes der Bruttodividende = 2,2 Mio. Euro) und der Brokergebühren (ca. 1,35% des Wertes der Bruttodividende = 8,68 Mio. Euro) wären ca. 48 Mio. Euro verblieben, welche vereinbarungsgemäß zu je einem Drittel an die US-Pensionsfonds, an CB. sowie an die KR. Consultancy S.à.r.l. geflossen wären .

Auch CB. erzielte mittels Pre-Tradings vorab zusätzliche Einnahmen zu Lasten der Investoren. Diese teilten sich Dr. C. und Dr. EA. mit den Verantwortlichen von CB.. Grundlage hierfür war eine vertragliche Vereinbarung zwischen der zur CB.-Gruppe gehörenden GV. Ltd. und der KR. Consultancy S.à.r.l. vom 18.3.2011. Dass der Angeklagte hiervon Kenntnis hatte, vermochte die Kammer nicht festzustellen.

Einreichung der Erstattungsanträge beim BZSt

In Ausführung des gemeinsamen Tatplanes stellten die US-Pensionsfonds HF., HC. und VH., vertreten durch die DF. PE. als Bevollmächtige am 19.07.2011 im Datenträgerverfahren einen elektronischen Sammelantrag auf Erstattung von insgesamt 169.481.915,76 Euro Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen.

Im Einzelnen wurden Erstattungen in folgender Höhe beantragt:

70.695.491,77 Euro für HF.,

70.695.491,77 Euro für HC. und

28.090.932,22 Euro für VH..

Mit den eingereichten Anträgen wurde behauptet, dass Steuern zu Lasten der Fonds auf einen Bruttozufluss aus Dividenden i.H.v. insgesamt 642.585.462,60 Euro aus April und Mail 2011 abgeführt worden seien. Dies war indes nicht der Fall.

Dabei hielten es die Beteiligten zumindest für möglich, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Erstattung aus mehreren Gründen nicht vorlagen. Bei Antragsstellung wurde gegenüber dem BZSt nicht offengelegt, dass schon die Voraussetzungen einer Erstattung nach dem DBA mit den USA nicht vorlagen, weil die Fonds vorliegend gewerbsmäßig handelten, faktisch vermögenslos waren und durch die Initiatoren der CumEx-Geschäfte als bloße Vehikel ferngesteuert wurden.

Das BZSt forderte die US-Pensionsfonds mit Schreiben vom 08.12.2011 auf, Berufsträgerbescheinigungen über das Nichtvorliegen von leerverkaufsbezogenen Absprachen entsprechend des BMF-Schreibens beizubringen. Diese wurden mit Schreiben der Kanzlei MB. vom 13.12.2011 übersandt. Trotz eines regen schriftlichen Austausches im Nachgang hierzu und der Vorlage zahlreicher Unterlagen wurden die beantragten Steuererstattungen durch das BZSt nicht bewilligt.

Deswegen nahmen die Fonds lediglich die seitens der Leerverkäufer geleisteten Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende ein, mussten im Gegenzug indes 83,25% der Bruttodividende zuzüglich der dargestellten Kosten (Leverage-, Asset Management- und Brokergebühren i.B. von insgesamt ca. 6,68% der Bruttodividende) aufwenden. Infolge dessen erlitten die Fonds infolge der durchgeführten CumEx-Transaktionen einen Verlust von ca. 110,5 Mio. Euro, also ca. 17,2% des Wertes der Bruttodividende. Da die Rückzahlungsverpflichtung aus den EPCs bei einem sogenannten „Underperformance Event“ entfiel, wurde der Verlust zu 90% von den Investoren des H. DD. UY. SK. Fund getragen.

V. Profitbeteiligung des Angeklagten

1. Gehaltszahlungen

Der Angeklagte erhielt für seine Tätigkeit für die H.-Gesellschaften in den Jahren 2010 bis 2014 monatliche Gehaltszahlungen in Höhe von insgesamt 351.919,30 Euro. Grundlage der Zahlungen war ein sog. „Employment Agreement“ zwischen H. Consult S.A. und dem Angeklagten mit Datum vom 26.01.2010.

2. Genussrechtsvereinbarung mit der H. Consult S.A.

Darüber hinaus schloss der Angeklagte mit der H. Consult S.A. eine Genussrechtsvereinbarung. In diesem sog. Subscription Agreement vom 15.12.2011 war niedergelegt, dass der Angeklagte als Zeichner der Genussrechte mit Wirkung zum 01.01.2011 in den ersten 5 Perioden 80% und in den dann folgenden Perioden 60% des Gewinns der H. Consult S.A. erhalten sollte.

Hintergrund der Genussrechtsvereinbarung war, dass der Angeklagte der H. Consult S.A. (ursprünglich noch firmierend als IZ. UY. S.A.) mit Vertrag vom 25.01.2010 zunächst ein Darlehen über 50.000 Euro zinslos über die Dauer von drei Jahren zur Verfügung gestellt hatte. Im Juni hatte er der H. Consult S.A. ein weiteres Darlehen in Höhe von 20.000 Euro gewährt. Mit dem Subscription Agreement begab die Gesellschaft daher zwei Zertifikate über 50.000 Euro und 20.000 Euro, welche er zeichnete. Die Zeichnungssumme wurde mit den Rückzahlungsforderungen aus den beiden Darlehen verrechnet.

Die Beteiligten beabsichtigten mit diesem Vorgehen, den Angeklagten über sein jährliches Gehalt hinaus an dem Gewinn der H. Consult S.A., der maßgeblich auf Zahlungen von Managementgebühren sowie Direktorengebühren für das Tätigwerden der H. Consult S.A. bzw. des Angeklagten für die H. SICAV-FIS und die H. . SICAV-FIS sowie deren Sub-Fonds basierte, zu beteiligen.

Der Gewinn der H. Consult S.A. im Geschäftsjahr 2011 betrug gemäß dem Jahresabschluss dieser Gesellschaft 3.070.949,52 Euro. Seitens der H.-Gesellschaften bzw. deren Fonds erfolgten im Jahr 2011 Zahlungen von Managementgebühren für das Tätigwerden der H. Consult S.A. in Höhe von 2.356.430,45 Euro. Davon entfielen 634.611,45 Euro auf Zahlungen der H. SICAV-FIS bzw. deren Sub-Fonds und 1.721.819 Euro auf Zahlungen der H. . SICAV-FIS.

3. Managementgebühren

Grundlage der Zahlungen der H. SICAV-FIS an die H. Consult S.A. war die Dienstleistungsvereinbarung vom 01.10.2010, in welcher sich H. Consult S.A. verpflichtete, Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung und dem (Investment-)Management von Teilfonds der H. SICAV-FIS zu erbringen und -

in Person des Angeklagten - den Manager für diese Fonds zu stellen. Dafür sollte die H. Consult S.A. eine jährliche Gebühr von 1,5% des durchschnittlichen Nettoanlagevermögens der Teilfonds sowie eine jährliche Zahlung i.B. von 15.000 Euro für die Tätigkeit des Angeklagten erhalten.

Grundlage der Zahlungen des H. UY. SK. Funds an die H. Consult S.A. war eine Vereinbarung zwischen der Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS und der H. Consult S.A. vom 31.03.2011. Mit dieser verpflichtete sich die H. Consult S.A., Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung und dem (Investment-)Management des Fonds zu erbringen und - in Person des Angeklagten - den Manager für den Fonds zu stellen. Unter der Ziff. 3 des Vertrags „Vergütung“ wurde eine jährliche Gebühr in Höhe von 2% des durchschnittlichen Nettoanlagevermögens des Fonds sowie eine Zahlung in Höhe von 15.000 Euro zzgl. Mehrwertsteuer für die Tätigkeit des Angeklagten festgelegt.

4. Genussrechtsübertragung auf die TI. S.à.r.l.

Mit Contribution Agreement vom 01.03.2012 zwischen dem Angeklagten und der TI. S.à.r.l. übertrug dieser die durch das Subscription Agreement verkörperten Rechte auf die TI. S.à.r.l., deren Alleingesellschafter er war. Im Rahmen des Contribution Agreements vereinbarten die Parteien, dass der Angeklagte der TI. S.à.r.l. ein verzinsliches Darlehen über 70.000 Euro gewährt. Statt der Zahlung der Darlehensvaluta erfolgte die Übertragung der Zertifikate auf die TI. S.à.r.l. als Sachleistung. Die Vertragsparteien gingen dabei davon aus, dass in Anbetracht und gemäß dem nahezu endgültigen Jahresabschluss der H. Consult S.A. für das am 31.12.2011 endende Geschäftsjahr die Zertifikate zum damaligen Zeitpunkt einen Gesamtwert von etwas mehr als 2.200.000 Euro hatten.

Der Angeklagte folgte mit dieser ertragssteuerlichen Gestaltung auf der Grundlage des luxemburgischen Steuerrechts dem Vorschlag einer steuerlichen Beratung durch ZQ., Luxemburg.

Mit E-Mail vom 06.03.2012 übersandte der Angeklagte das unterzeichnete Contribution Agreement an seinen Co-Direktor TM. bei der H. Consult S.A.. Er führte hierzu aus, dass er im Rahmen des Subscription Agreements vom 15.12.2011 Zertifikate zu 70.000 Euro gezeichnet habe, bestehend aus zwei Zertifikaten mit einem Nennwert von je 35.000 Euro, die von H. Consult S.A. ausgegeben worden seien. Die Zertifikate könnten ohne ausdrückliche schriftliche Genehmigung von H. Consult zwischen einem Inhaber der Zertifikate und einer Gesellschaft, die von diesem Inhaber kontrolliert werde, frei übertragen werden. Da er derzeit der Inhaber der Zertifikate und der einzige Aktionär von TI. S.à.r.l. sei, wünsche er die Zertifikate als Sacheinlage in ein verzinsliches Darlehen zwischen ihm als Darlehensgeber und TI. S.à.r.l. als Darlehensnehmer einzubringen und zu übertragen.

5. Gewinnausschüttungen für die Geschäftsjahre 2011 und 2012

Mit Schreiben der H. Consult S.A. an die TI. S.à.r.l. vom 14.03.2012, das TM. und WM. unterzeichneten, wurde unter Bezugnahme auf die Bedingungen der durch H. Consult S.A. ausgegebenen Zertifikate zu 70.000 Euro angekündigt, dass sich die fällige und zahlbare Rendite für den Zeitraum bis zum 31.12.2011 auf 2.249.247,46 Euro belaufen werde. Dieser Betrag werde auf das Konto der TI. S.à.r.l. bei der BO. Luxemburg transferiert. Das Konto hatte der Angeklagte für die Gesellschaft Anfang Februar 2012 eigens eingerichtet. Eine Mitarbeiterin der Bank teilte ihm mit E-Mail vom 07.02.2012 mit, dass das Konto im Laufe des darauffolgenden Tages eröffnet werde. Am 29.03.2012 erfolgte schließlich auf dem Konto der TI. S.à.r.l. eine Gutschrift in der angekündigten Höhe.

Eine weitere Zahlung der H. Consult S.A. an die TI. S.ar.l. in Höhe von 460.067,96 Euro auf Grundlage vorstehender Vereinbarungen erfolgte am 02.07.2013.

Der Anteil der Geschäftstätigkeit der H. SICAV-FIS im Jahr 2011, der auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte in Deutschland entfiel, beträgt rund 66 %.

Der Anteil der Geschäftstätigkeit der H. . SICAV-FIS im Jahr 2011, der auf die hier gegenständlichen CumEx-Geschäfte entfiel, liegt bei 100 %.

VI. Geschehnisse und Erklärungen bis zum rechtskräftigen Abschluss der Steuerverfahren

1. Fall 1: DD. UY. Fund - Malta-Strukur

Nach Stellung der Anträge der U. Trading gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.d.F. vom 22.06.2011 auf Erstattung von Steuern nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. b DBA-Malta erfolgte zunächst keine Reaktion seitens des BZSt.

In der Folgezeit beauftragte der Angeklagte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IT. GmbH (im Folgenden: IT.) mit der Erstellung von Berufsträgerbescheinigungen i.S. des BMF-Schreibens vom 29.03.2011. In diesen Bescheinigungen, die für jede börsennotierte deutsche Gesellschaft, von der Aktien erworben worden waren, jeweils unter dem Datum 19.10.2011 erteilt wurden, wurde einleitend der Gegenstand des Auftrags der U. Trading an IT. erläutert. Danach sei entsprechend dem BMF-Schreiben vom 29.03.2011 bezogen auf die antragsgegenständliche Steuerbescheinigung im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien zu bescheinigen, dass keine Erkenntnisse über Absprachen sowie Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland lag, vorlägen. Seitens der Auftragnehmerin wurde klargestellt, dass sich der Auftrag in erster Linie auf Befragungen von Mitarbeitern der U. Trading und eine analytische Beurteilung von Unterlagen beschränkt habe und „ deshalb nicht die durch eine Prüfung erreichbare Sicherheit “ biete. Darüber hinaus hätten auch Befragungen von Mitarbeitern des H. Funds und der Asset-Manager stattgefunden und es seien schriftliche Bestätigungen des Brokers OJ. eingeholt worden. Schließlich wurde jeweils bescheinigt, dass auf Grund des möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Dem Zeugen AE., welcher die Prüfung selbst durchgeführt und die Bescheinigungen unterzeichnet hatte, war ebenso wie dem Angeklagten bewusst, dass die gewählte Prüfungsmethode daran krankte, dass wahrheitsgemäße Angaben zu Absprachen und Leerverkäufen von den an den Geschäften Beteiligten gerade nicht zu erwarten waren. Mangels Vorgabe einer Prüfmethode seitens des BMF oder einer für solche Bescheinigungen allgemein anerkannten Prüfstandards, blieb dem Zeugen AE. jedoch nichts anderes übrig, als ein eigenes Programm für die Erledigung des Auftrags zu entwickeln.

Mit einem ersten Schreiben vom 29.02.2012 bat das BZSt zur weiteren Bearbeitung der Anträge darum, den Zeitpunkt des Erwerbs und den Verkäufer hinsichtlich bestimmter Aktien anhand geeigneter Nachweise darzulegen. Es wurde auf das BMF-Schreiben vom 29.03.2011 verwiesen. Daraufhin wurden die Berufsträgerbescheinigungen nebst Depotauszügen der BN. über die Aktienerwerbe der U. Trading, aus denen die jeweiligen Transaktionsdetails, wie etwa die Anzahl der gehandelten Aktien und das Handelsdatum („Trade Date“) ersichtlich sind, mit Schreiben der Reclaim-Agentin DD. Equities GmbH vom 09.03.2012 bzw. 19.07.2012 an das BZSt übermittelt.

Vertreten durch IT. legte die U. Trading außerdem mit Schreiben vom 04.07.2012 Untätigkeitseinsprüche bezüglich sämtlicher Erstattungsanträge ein. Hierauf antwortete das BZSt mit Schreiben vom 04.07.2012 und verwies sowohl auf die Vielzahl der eingehenden Anträge als auch darauf, dass insbesondere in Fällen von durch beschränkt Steuerpflichtige über den Dividendenstichtag erworbenen Aktien, sog. CumEx-Trades, zur Vermeidung ungerechtfertigter Steuererstattungen eine erhöhte Sorgfalt bei der Prüfung der Erstattungsanträge geboten sei. Gerade im Hinblick auf die Formulierung des § 50d Abs. 1 EStG, wonach nur die „einbehaltene und abgeführte“ Steuer erstattungsfähig ist, sei es aus Sicht der Finanzverwaltung angezeigt, Ermittlungen anzustellen, wenn Zweifel daran bestünden, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Erstattung erfüllt seien. In diesem Zusammenhang sei die DD. Equities GmbH - mit Schreiben vom 29.02.2012 - bereits gebeten worden, anhand von Kaufbelegen darzulegen, wann die Aktien von der Antragstellerin erworben worden seien. Außerdem würden weitere Angaben sowie entsprechende Nachweise und Unterlagen benötigt. Diesbezüglich wurde ein umfangreicher Fragenkatalog übersandt. Diese Fragen wurden mit Schreiben von IT. vom 05.09.2012 beantwortet. Der Angeklagte ließ über IT. mitteilen, dass die Verkäufer der einzelnen Aktien der U. Trading nicht bekannt seien, da die Geschäfte über den Broker OJ. abgewickelt worden seien. OJ. habe bestätigt, dass es keine Absprachen mit Dritten gegeben habe. Nach Schließung der Future-Positionen seien die Aktien durch OJ. im Markt wieder veräußert worden. Die U. Trading habe keine Informationen zur Gegenpartei erhalten. Das Antwortschreiben enthielt keine Angaben zur Geschäftsbeziehung zwischen der U. Trading und der H. SICAV-FIS oder zur Handelsstrategie. Insbesondere wurde nicht offenbart, dass den Transaktionen der U. Trading CumEx-Leerverkäufe zu Grunde lagen, die Geschäfte weit im Voraus abgesprochen worden waren und dass bei dem Erwerb der in den Steuerbescheinigungen angegebenen Aktien ein „internal looping“ praktiziert wurde.

Mit Schreiben vom 06.11.2012 machte das BZSt weitere rechtliche Ausführungen und legte nochmals dar, dass seitens der Finanzbehörde bei Aktienerwerben über den Dividendenstichtag das Recht und die Pflicht bestehe zu prüfen, ob dem jeweiligen Antragsverfahren Leerverkäufe zu Grunde lagen, die vom Leerverkäufer über eine ausländische Bank abgewickelt wurden und damit ohne Einbehalt der Kapitalertragsteuer erfolgt sind. In diesem Sinne wurden weitere Nachfragen gestellt. U. Trading reagierte hierauf durch weitere Schreiben von IT. vom 17.01.2013, 19.04.2013 sowie 23.08.2013. In der Anlage des Schreibens vom 19.04.2013 waren, wie seitens des BZSt gefordert, Einzelsteuerbescheinigungen zu den Anträgen beigefügt, welche von „The Bank of RG. BN. Sa/Nv, Asset Servicing, Niederlassung B.“ vom 10.04.2013 ohne ersichtlichen Grund ausgestellt worden waren. Mit Billigung des Angeklagten stellte sich AE. auf den Standpunkt, dass die Voraussetzungen einer Erstattung nunmehr vorlägen, da es sich bei den gegenständlichen Geschäften entweder um gedeckte Leerverkäufe oder um Leerverkäufe und Abwicklung des Verkaufs über eine inländische Bank gehandelt habe; aber jedenfalls nicht eine Konstellation von Leerverkäufen und Abwicklung über eine ausländische Bank vorliege.

In der Gesellschafterversammlung vom 14.11.2013 wurde beschlossen, die H. SICAV-FIS zu liquidieren und den Angeklagten gemeinsam mit WM. als Liquidatoren einzusetzen.

Mit Schreiben an IT. vom 21.11.2013 gab das BZSt schließlich die am 02.10.2013 erfolgte Einleitung eines Steuerstrafverfahrens gegen die Verantwortlichen der U. Trading bekannt. Danach bestehe der Tatverdacht, dass den Beschuldigten bewusst gewesen sei, dass mit den Erstattungsanträgen unrichtige Angaben gemacht worden seien und die Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag zu Unrecht geltend gemacht worden sei.

Im Zeitraum vom 08.01.2013 bis zum 02.10.2013 wurden durch den seinerzeit bei der Bußgeld- und Strafsachenstelle des BZSt tätigen Zeugen LE. unter anderem gegen den Angeklagten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der (versuchten) Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall eingeleitet. Der in den jeweiligen Einleitungsvermerken niederlegte Anfangsverdacht betraf bereits die verfahrensgegenständlichen Vorwürfe. Das Amtsgericht Köln ordnete schließlich mit Beschlüssen vom 22.05. und 23.05.2014 die Durchsuchung einer Vielzahl von Wohn- und Geschäftsräumen im In- und Ausland an. Den die Wohnung und den Arbeitsplatz des Angeklagten betreffenden Beschlüssen war der gegen diesen bestehende Anfangsverdacht hinsichtlich der anklagegegenständlichen Tatkomplexe zu entnehmen. Auf dieser Grundlage wurden am 14.10.2014 unter anderem die Wohnung des Angeklagten in BL. und die Geschäftsräume der Gesellschaften H. Consult S.A., H. SICAV-FIS und H. . SICAV-FIS und der T. in der rue DZ.-straße N03 in Luxemburg durchsucht. Der Durchsuchung der Geschäftsräume wohnte ab 11:00 Uhr auch der Angeklagte bei. Ferner erfolgte die Durchsuchung der damaligen Wohnung des Mitbeschuldigten Dr. C., seines Arbeitsplatzes in den Räumen der KR. Services, der B & S Legal Consult AG und der ML. i.L.. Die erste Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten durch die Polizei in Luxemburg erfolgte am 20.11.2014 im Beisein des deutschen Ermittlers LZ. von der Steuerfahndung Düsseldorf. Im Jahr 2017 erfolgte eine Vernehmung des Angeklagten in Deutschland durch die Staatsanwaltschaft Köln; 2019 eine Vernehmung in Österreich, wo ebenfalls Ermittlungen wegen der österreichischen Trades aufgenommen worden waren. Der Angeklagte wurde von Beginn an von Rechtsanwalt ZE. aus OK. verteidigt und rechtlich beraten.

Schließlich teilte das BZSt mit Schreiben vom 29.01.2021 an IT. mit, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die beantragte Erstattung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge aus Sicht der Behörde nicht vorlägen. Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer für die Antragstellerin, was Voraussetzung für eine Erstattung sei, könnten nicht festgestellt werden. Es sei davon auszugehen, dass ein solcher Steuerabzug nicht stattgefunden habe. Außerdem wurde offengelegt, dass das BZSt nach den durchgeführten Sachverhaltsermittlungen davon ausging, dass es sich bei den durchgeführten Transaktionen um außerbörsliche OTC-Erwerbe von Aktien von einem ungedeckten Leerverkäufer über den Dividendenstichtag gehandelt habe. Es wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. Antragsrücknahme bis zum 01.03.2021 erteilt.

Mit Schreiben an das BZSt vom 25.03.2021 nahm der Angeklagte die Erstattungsanträge der U. Trading zurück. Zur Begründung führte er aus, dass zwar aus seiner Sicht weiterhin die Möglichkeit bestehe, das Verfahren mit einer ergänzenden Stellungnahme weiterzuführen und erfolgreich abzuschließen, er sich aber aus prinzipiellen Erwägungen entschlossen habe, die Anträge vollumfänglich zurückzunehmen.

2. Fall 2: DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur

Das BZSt übersandte mit Schreiben vom 29.02.2012 an die den Fonds vertretende DD. Equities GmbH einen Fragebogen zur weiteren Sachverhaltsermittlung. Dem Antwortschreiben der DD. Equities GmbH vom 13.03.2012 war u.a. eine Berufsträgerbescheinigung gemäß dem BMF-Schreiben vom 29.03.2011 beigefügt, die von der Kanzlei MB. ausgestellt worden war. Mit dieser wurde der BZ. s unter dem 26.08.2011 von der Rechtsanwältin und Steuerberaterin BB. UN. sowie dem Rechtsanwalt QL. UN. - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - bescheinigt, dass auf Grund des möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Außerdem wurde über den Wortlaut des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 hinaus - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - bescheinigt, dass hinsichtlich der von BZ. s beauftragten externen Dienstleister (insbesondere des Investment Managers und der Broker) keine Erkenntnisse vorlägen, dass diese durch die BZ. s aufgefordert wurden, solche Absprachen zu treffen, und es lägen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen worden seien. Auch hier basierten die gezogenen Schlussfolgerungen maßgeblich auf den Angaben der an den Geschäften Beteiligten selbst; konkret auf Bestätigungen der BZ. s, des Investment Managers sowie der Broker.

Mit Schriftsatz an das BZSt vom 18.05.2012 zeigte die Kanzlei CZ. die Vertretung der BZ. s an und kündigte an, für den Fall, dass das BZSt nicht innerhalb der ihrerseits gesetzten Frist eine Erstattung der beantragten Kapitalertragsteuer vornehme oder wenigstens abschließende Fragen formuliere, die daraus entstehenden Vermögensschäden im Wege der Amtshaftung geltend zu machen. Mit weiterem Schriftsatz gleichen Datums wurden außerdem Untätigkeitseinsprüche eingelegt. Sodann erfolgte bis in das Jahr 2013 weiterer umfangreicher Schriftverkehr zwischen der Kanzlei CZ. sowie dem BZSt, wobei das BZSt umfangreich weitere Nachfragen zur Sachverhaltsermittlung stellte.

Mit Beschluss des Board of Directors der H. SICAV-FIS vom 18.07.2012 beschlossen der Angeklagte und die weiteren Mitglieder des Verwaltungsrats der H. SICAV-FIS, den DD. UY. SK. Fund aufzulösen. Im Protokoll zur Sitzung wurde festgehalten, dass Hintergrund der Auflösung die Anfrage eines Investors war, welcher 83,33% der Anteile hielt und diese zurückgeben wollte. Danach hätte sich der Fonds wirtschaftlich nicht mehr getragen. Da das NAV bezüglich des Master Sub-Funds BZ. Forderungen aus Erstattungsanträgen an europäische Finanzbehörden enthalte, deren Abwicklung noch nicht vollzogen sei und deren Zeitpunkt der Abwicklung noch nicht vorausgesagt werden könne, sei es zunächst lediglich möglich, 50% des NAV der Anteile des Fonds an die Anteilseigner auszuschütten. Der Rest solle ausgezahlt werden, wenn die Erstattungen erfolgten. Mit Schreiben vom 11.11.2012 wurden die Anleger über diese Entscheidung informiert.

Der BZ. , in den der DD. UY. SK. Fund den Großteil seines Vermögens investiert hatte, befand sich ebenso wie die Fondsgesellschaft BZ. s seit November 2016 in Liquidation, weil die erwartete Erstattung von Kapitalertragsteuer nicht erfolgte. Die Abwicklung des Fonds wurde zunächst durch den Liquidator BBBB übernommen. Dieser beauftragte im Jahr 2018 die Kanzlei KQ. LLP in München damit zu begutachten, wie sich die Situation des Fonds konkret darstelle und ob die offenen Erstattungsanträge bei dem BZSt weiterzuverfolgen seien oder nicht. Entsprechend zeigte Rechtsanwalt YS. mit Schriftsatz vom 08.11.2018 beim BZSt an, dass die Kanzlei KQ. LLP nunmehr die anwaltliche Vertretung des BZ. s übernommen habe. Am 01.03.2019 übernahm UK. BN. die Position als Liquidatorin.

Mit Schreiben an CZ. vom 29.01.2021 legte das BZSt dar, warum die Erstattungsansprüche des BZ. nicht bestünden. Hierzu wurde wiederum offenbart, dass die Behörde nach den durchgeführten Sachverhaltsermittlungen davon ausgehe, dass es sich bei den durchgeführten Transaktionen um außerbörsliche OTC-Erwerbe von Aktien von einem ungedeckten Leerverkäufer über den Dividendenstichtag gehandelt habe. Zugleich wurde Gelegenheit zur Stellungnahme zu den im Schreiben aufgeworfenen Fragen bzw. zur Änderung oder Rücknahme der Anträge bis zum 01.03.2021 gegeben.

Mit E-Mail vom 01.06.2021 wandte sich Rechtsanwalt YS. an die Liquidatorin UK. BN. und berichtete über ein Telefonat mit einem Mitarbeiter des BZSt. Er fasste den Gesprächsinhalt dahingehend zusammen, dass man insbesondere die Frage der Rückzahlung der - aus Sicht des BZSt - unrechtmäßig erfolgten Erstattungen an BZ. erörtert habe.

Mit E-Mail vom 23.07.2021 wandte sich sodann auch der Angeklagte an UK. BN. und bat sie, die beim BZSt anhängigen Anträge des BZ. auf Erstattung von Kapitalertragsteuer aus dem Jahr 2011 zurückzuziehen. Er begründete dies damit, dass Steuererstattungsanträge in Fällen, in denen es um gänzlich ähnliche Sachverhalte gehe wie die, auf die der BZ. seine Anträge auf Steuererstattung an das BZSt gestützt habe, inzwischen nicht nur von einer Reihe von Finanzgerichten in Deutschland, sondern auch von deutschen Strafgerichten abgelehnt worden seien. Es sei wahrscheinlich, dass eine Feststellung des den Erstattungsanträgen des BZ. zugrundeliegenden Sachverhalts nicht entscheidend günstiger ausfallen werde und auch die rechtliche Bewertung letztlich in die gleiche Richtung gehen werde. Obwohl in Deutschland in der Vergangenheit der tatsächliche Sachverhalt anders dargestellt worden sei und auch die beratenden Anwälte seinerzeit eine andere rechtliche Bewertung vorgenommen hätten, scheine die weitaus überwiegende rechtliche Bewertung nun zu sein, dass die seinerzeit getätigten CumEx-Geschäfte keinen Erstattungsanspruch begründeten. Die deutschen Gerichte seien inzwischen fast einhellig der Auffassung, dass diese Geschäfte und die darauf basierenden Erstattungsanträge sogar Straftaten darstellen könnten. Wie den Medien entnommen werden könne, sei es inzwischen zu mehreren Anklagen und sogar Freiheitsstrafen gegen Beteiligte an solchen Geschäften gekommen. Er sei inzwischen auch selbst zu der Überzeugung gelangt, dass solche Erstattungsanträge für CumEx-Geschäfte höchst problematisch seien und wolle nach seinem jetzigen Kenntnisstand keine weitere Unterstützung leisten.

UK. BN. antwortete ihm mit E-Mail vom gleichen Tag, dass sie die Auffassung des Angeklagten zu den Erstattungsanträgen teile. Leider sei es jedoch nicht so einfach möglich, die Erstattungsanträge zurückzuziehen. Man verfolge die Erstattungsanträge nicht aktiv und rechne auch nicht mit einer Erstattung. Das größte Risiko stelle - so auch das Ergebnis einer Rücksprache mit den deutschen Steuerbehörden vor einigen Wochen - eine vollständige Rückforderung bislang ausbezahlter Beträge dar.

Am 02.08.2021 nahm Rechtsanwalt YS. die nicht beschiedenen Erstattungsanträge für den BZ. s gegenüber dem BZSt zurück. Hintergrund der Rücknahme war, dass der Zeuge sowie die in seinem Team arbeitenden Rechtsanwälte und Steuerberater zu dem Schluss gelangt waren, dass die Wahrscheinlichkeit, dass die Erstattungsanträge am Ende zum Erfolg führen würden, zu gering gewesen sei, als dass es sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gelohnt hätte, überhaupt in eine genauere Prüfung einzusteigen. Bei diesen Überlegungen fiel auch maßgeblich ins Gewicht, dass Finanzmittel für eine umfassende Prüfung letztlich ohnehin nicht zur Verfügung gestanden hätten. Der Grund dafür, dass die Erfolgsaussichten als sehr gering angesehen wurden, lag u.a. darin, dass bereits Internetrecherchen auf die zweifelhafte Persönlichkeit des gesondert Verfolgten MG. und die dubiosen Geschäfte der WR. hätten schließen lassen.

Die Rücknahme der Anträge teilte UK. BN. dem Angeklagten mit E-Mail vom 09.08.2021 mit. Der Angeklagte meldete sich mit E-Mail vom gleichen Tag zurück und verwies darauf, dass er sich über diese Nachricht freue sowie eine weitere Mail vorbereitet habe, die er an sie habe schicken wollen. Im Folgenden war die an UK. BN. vorbereitete E-Mail in Anführungszeichen eingefügt. Der Angeklagte legte hierin dar, dass er sich nach den Ergebnissen der deutschen und österreichischen Ermittlungen absolut sicher („absolutely certain“) sei, dass die von MG. beim BZSt eingereichten Erstattungsanträge für seine Aktiengeschäfte im Jahre 2011 rechtswidrig waren. Dieser habe - entgegen den vertraglichen Absprachen zwischen BZ. und dem Fonds - Aktiengeschäfte durchgeführt, die zuvor gemeinsam mit den von ihm beauftragten Brokern und Bankmitarbeitern abgesprochen gewesen seien. Gerade diese Absprachen führten aber dazu, dass BZ. nicht rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der gehandelten Anteile würde. Darüber hinaus habe er - wiederum gemeinsam mit den von ihm beauftragten Brokern und Bankmitarbeitern - immer wieder dieselben Geschäfte in mehreren „Loopings“ ausgeführt, um das Volumen der Geschäfte und damit die darauf basierenden Erstattungsanträge künstlich in die Höhe zu treiben. All dies sei den deutschen und österreichischen Steuerbehörden natürlich bei Einreichung der Erstattungsanträge nicht mitgeteilt worden. Auch er - der Angeklagte - sei darüber nicht informiert worden. Für ihn stehe daher außer Zweifel, dass die von WR. beim BZSt gestellten Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer auf falschen Angaben beruhten. Er halte diese Anträge daher für rechtswidrig und möglicherweise für strafbar. Die Gefahr der Strafbarkeit bestehe auch für die Liquidatorin.

3. Fall 3: H. . SICAV-FIS - US-Pensionsfonds

Entwicklung der H. . SICAV-FIS

Nachdem eine Festsetzung der von US-Pensionsfonds beim BZSt beantragten Freistellung von Abzugsteuern auf Kapitalerträge nicht erfolgte, wurde die freiwillige Liquidation der H. . SICAV-FIS in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 07.07.2014 beschlossen. Die Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft QD., QB. und der Angeklagte wurden zu Liquidatoren der Gesellschaft berufen.

Die rechtliche Beratung der Gesellschaft erfolgte zunächst durch eine namhafte Luxemburger Kanzlei. Ab dem Zeitraum 2016/2017 übernahm sodann die Luxemburger Anwaltskanzlei OZ. Societe d'avocats S.à.r.l. (im Folgenden: OZ.) die Rechtsberatung. Bei OZ. handelt es sich um eine aus den Rechtsanwälten CP. und XJ. bestehende Sozietät. Die Zeugin CP. hatte zunächst die Interessen eines Investors in den UY. SK. Fund der H. . SICAV-FIS vertreten. In diesem Zusammenhang lernte sie im Jahr 2016 auch den Angeklagten kennen. In ihrer Funktion als Rechtsberaterin des Investors nahm sie über die Jahre an mehreren Gesellschafterversammlungen der H. . SICAV-FIS teil. Als die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft immer größer wurden, beabsichtigte der Angeklagte, auch hinsichtlich der Rechtsberatungskosten Einsparungen vorzunehmen. Im Zuge dessen entwickelte sich die Idee, dass die Zeugin CP. auch die Rechtsberatung der Fondsgesellschaft übernehmen könne. Diese hatte geringere Stundensätze als die bis dahin tätige Kanzlei. Zudem übernahm anfänglich der Mandant, der in den Teilfonds investiert hatte, ihre Gebühren. Die Zeugin CP., die lediglich in Luxemburg und Dänemark als Rechtsanwältin zugelassen war, übernahm insbesondere die Beratung zum luxemburgischen Gesellschaftsrecht. Die steuerrechtliche Beratung der H. . SICAV-FIS lag auch in der Folgezeit maßgeblich bei Dr. EA..

Am 22.05.2019 trat WM. von seiner Funktion als Liquidator zurück, QB.s Rücktritt folgte am 16.01.2020.

Mit Beschluss vom 01.01.2020 wurde der Sitz der Gesellschaft in die Räumlichkeiten der Kanzlei OZ. verlegt, wobei die Vereinbarung am 29.03.2022 seitens OZ. wieder gekündigt wurde.

Durch Urteil des Bezirksgerichts von und zu Luxemburg vom 21.12.2020 wurde auf Antrag des Angeklagten das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet. Unter den zur Tabelle angemeldeten Gläubigern befanden sich die T. (eine Gesellschaft des Angeklagten), die Anwaltskanzlei OZ., die CF. GmbH (eine Gesellschaft der QE. QH., die durch OZ. vertreten wurde), NB. Investment Management AG (eine Gesellschaft des Zeugen DX. QH., ebenfalls vertreten durch OZ.), sowie GC. Investment SA (eine Gesellschaft des CL. QH., erneut vertreten durch OZ.). Als Konkursverwalter wurde am 25.01.2021 der Zeuge Rechtsanwalt KJ. aus Luxemburg bestellt.

Gang des Erstattungsverfahrens bzgl. Anträge der US-Pensionsfonds

Statt einer Festsetzung und Auszahlung der beantragten Kapitalertragsteuer kam es auch hinsichtlich der Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds zu Nachfragen seitens des BZSt und einem damit einhergehenden wechselseitigen umfangreichen Schriftverkehr. Die US-Pensionsfonds wurden dabei im Erstattungsverfahren nach außen von Rechtsanwalt ZO. vertreten. Tatsächlich gesteuert wurden das Erstattungsverfahren und der Schriftverkehr jedoch von Dr. EA. und seinem Team, die sämtliche Schriftsätze im Wesentlichen aufsetzten.

Das BZSt forderte die US-Pensionsfonds jeweils mit Schreiben vom 08.12.2011 auf, Berufsträgerbescheinigungen über das Nichtvorliegen von leerverkaufsbezogenen Absprachen entsprechend dem BMF-Schreiben vom 29.03.2011 beizubringen. Solche Bescheinigungen waren für die US-Pensionsfonds von der Kanzlei MB. unter dem 06.07.2011 bzw. dem 07.07.2011 erstellt worden und wurden schließlich mit Schreiben vom 13.12.2011 an das BZSt übersandt. Den Auftrag zur Erstellung der Berufsträgerbescheinigungen hatte Dr. EA. seiner ehemaligen Mitarbeiterin BB. UN. Ende April 2011 vermittelt. Bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung des Prüfungsprozesses und der Berufsträgerbescheinigungen beriet sich die Rechtsanwältin und Steuerberaterin UN. fortlaufend mit ihrem früheren Mentor Dr. EA.. Auf Empfehlung von Dr. C. erhielt die Kanzlei MB. etwas später auch den Auftrag zur Erstellung der Berufsträgerbescheinigungen für BZ. s (s.o.). In den Bescheinigungen wurde - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - für den jeweiligen US-Pensionsfonds bestätigt, dass auf Grund des möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vorlägen. Außerdem wurde über den Wortlaut des BMF-Schreibens vom 29.03.2011 hinaus - auf Grundlage der im Rahmen der Prüfung mit begrenzter Sicherheit festgestellten Sachverhalte - bescheinigt, dass hinsichtlich der von dem jeweiligen US-Pensionsfonds beauftragten externen Dienstleister (insbesondere des Investment Managers bzw. Service Providers, der Clearing Broker und der Executing Broker) keine Erkenntnisse vorlägen, dass diese durch den jeweiligen US-Pensionsfonds aufgefordert wurden, solche Absprachen zu treffen, und es lägen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen wurden. Auch hier basierten die gezogenen Schlussfolgerungen unter anderem maßgeblich auf den Angaben der an den Geschäften Beteiligten selbst; konkret auf Bestätigungen der Trustees, des Investment Managers bzw. Service Providers sowie der Broker. Der Zeugin UN. wurden bewusst nicht sämtliche Unterlagen vorgelegt. So hatte diese während des Prüfvorgangs beispielsweise keine Kenntnis von den EPCs.

Am 11.05.2012 ging ein anonymes Schreiben beim BZSt ein, das sich auf Erstattungsanträge von mehreren US-Pensionsfonds für das Jahr 2011 bezog. Darin wurde behauptet, dass die US-Pensionsfonds in enger vertraglicher Beziehung mit der H. . SICAV-FIS stünden, welche Investorengelder in Höhe von 250 Mio. Euro eingesammelt und anschließend an insgesamt sechs US-Pensionsfonds weitergeleitet habe. Das Investorenkapital sei von einer US-Investmentbank um das 15- bis 20-fache auf insgesamt 75 Milliarden Euro gehebelt und mit diesem Kapital seien sodann für die Dauer von 1-2 Tagen Aktien deutscher DAX-Unternehmen am Tag der Hauptversammlung gekauft worden. Das Kursrisiko sei durch Absicherungsgeschäfte ausgeschaltet worden. Die US-Pensionsfonds hätten die Nettodividende erhalten und würden nunmehr beim BZSt die Erstattung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag verlangen. Das Geschäft sei nach zwei Tagen abgeschlossen und in 2011 bei etwa 20 Aktiengesellschaften durchgeführt worden. In der Vergangenheit sei dieses „Spielchen“ schon mehrmals gespielt worden. Der Angeklagte wurde in dem anonymen Schreiben als hieran beteiligter Verantwortlicher für die Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS benannt. Zudem fanden als Beteiligte auf Seiten des Bankhauses CH. Dr. K. und DU. CH. namentlich Erwähnung.

Im weiteren Verlauf der Jahre 2012 und 2013 stellte sich das BZSt in verschiedenen Schreiben an die US-Pensionsfonds wiederum auf den Standpunkt, dass im Falle von ungedeckten Leerverkäufen und einer Abwicklung des Verkaufs über eine ausländische Bank über den Dividendenstichtag das Problem bestehe, dass Steuerbescheinigungen ausgestellt würden, obwohl keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Ein Erstattungsanspruch des Käufers bestehe jedoch nur dann, wenn tatsächlich die Abzugsteuern auf Kapitalerträge erhoben wurden. Die von der inländischen Bank in Unkenntnis der Umstände erstellte Steuerbescheinigung sei daher falsch und nicht geeignet, einen Erstattungsanspruch zu begründen. Insoweit bestünden das Recht und die Pflicht des BZSt, das Vorliegen aller entscheidungserheblichen Umstände zu prüfen. Dazu wurden entsprechende Nachfragen gestellt. Statt diese umfassend zu beantworten, enthielten die Schriftsätze der US-Pensionsfonds vor allem umfangreiche Rechtsausführungen. Dabei wurde der Versuch unternommen, rechtlich zu begründen, warum die Finanzbehörde ohne nähere Prüfung zur Bewilligung der Steuererstattung verpflichtet sei. In Teilen dienten die Ausführungen auch der Rechtfertigung, warum Sachverhaltsnachfragen schon aus Rechtsgründen - nämlich unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der US-Pensionsfonds - nicht zu beantworten seien. In der Folge wurden zentrale Aspekte gar nicht, nur ausweichend oder erst mit der Zeit offengelegt. So fanden die EPCs etwa erstmals in den Schriftsätzen der US-Pensionsfonds vom 24.06.2013 Erwähnung, wobei zum Sinn und Zweck der Verträge pauschal erklärt wurde, die Antragsteller hätten sich lediglich gegen finanzielle Risiken absichern wollen. Der Umstand, dass durch die EPCs erst das erforderliche Eigenkapital zur Ermöglichung der Geschäfte bereitgestellt worden war, wurde hingegen nicht ausdrücklich erwähnt.

Zu den einzelnen US-Pensionsfonds:

aa) Erstattungsanträge TH.

Nach Einreichung der Erstattungsanträge im schriftlichen Verfahren am 02.12.2011 fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für TH. statt.

Daneben erhob TH., ebenfalls vertreten durch Rechtsanwalt ZO., am 03.07.2012 Klage vor dem Landgericht Bonn und machte - nach teilweiser Klagerücknahme - Amtshaftungsansprüche in Höhe von mehr als 250.000 Euro aufgrund der Nichtbescheidung des Antrags auf Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag gegen das BZSt geltend. Zusätzlich begehrte er Feststellung, dass die Beklagte auch hieraus resultierende zukünftige Schäden zu ersetzen habe. Die Klage wurde mit Urteil vom 15.01.2014 abgewiesen. In den Urteilsgründen wurde seitens der zur Entscheidung berufenen Kammer dargelegt, warum eine schuldhafte Amtspflichtverletzung durch bisherige Nichtbescheidung der Erstattungsanträge durch die Beamten des BZSt nicht gegeben sei. Die Kammer vertrat die Auffassung, dass die Beamten des BZSt prüfen dürften, ob dem geltend gemachten Erstattungsanspruch eine tatsächliche Steuerzahlung vorausgegangen war. Dies entspreche dem natürlichen Verständnis des Begriffs Steuererstattungsanspruch. Die doppelte Erstattung einfach gezahlter Steuern widerspreche den Denkgesetzen der Logik. In den Entscheidungsgründen zeigte die Kammer zudem auf, dass bei CumEx-Geschäften unter Hinzuziehung einer ausländischen Depotbank auf Seiten des Leerverkäufers von Aktien durch Depotbanken die Entrichtung von mehr Kapitalertragsteuer bescheinigt worden sein könnte, als von den dividendenzahlenden Aktienunternehmen tatsächlich an den Fiskus abgeführt wurde. Sie legte weiter dar, dass es sich im Gegensatz zum Normalfall des Handelns von Aktien über die Börse zumindest bei einer der vom Kläger getätigten Transaktionen um Kontrakte gehandelt habe, bei denen eine physische Belieferung von Wertpapieren vereinbart worden sei, was zumindest nach den Regeln der Eurex nur für Future-Kontrakte, die außerbörslich angebahnt wurden, vorgesehen gewesen sei. Sie äußerte im Weiteren erhebliche Zweifel daran, dass den Aktientransaktionen - wie klägerseits behauptet - tatsächlich keine außerbörslichen Absprachen zugrunde gelegen hätten. Für das Vorliegen von Absprachen spreche, dass es sich nach dem unbestritten gebliebenen Beklagtenvortrag um eher unübliche Kontrakte gehandelt habe, die eine physische Belieferung beinhalteten.

Am 19.03.2020 erließ das BZSt einen Ablehnungsbescheid betreffend sämtliche Erstattungsanträge des TH.. Der Bescheid wurde am 30.03.2020 zugestellt. Einspruch wurde nicht eingelegt, sodass der Ablehnungsbescheid nach Ablauf der Rechtsmittelfrist im Mai 2020 bestandskräftig wurde.

bb) Erstattungsanträge QW.

Nach Einreichung der Erstattungsanträge im schriftlichen Verfahren am 02.12.2011 fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für QW. statt. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm QW. in der Folgezeit nicht. Die Erstattungsanträge wurden schließlich am 13.04.2021 durch das BZSt abgelehnt. Nach Bekanntgabe des Bescheids wurde kein Einspruch eingelegt, sodass der Ablehnungsbescheid nach Ablauf der Rechtsmittelfrist im November 2021 bestandskräftig wurde.

cc) Erstattungsanträge AP.

Nach Einreichung der Erstattungsanträge im schriftlichen Verfahren am 02.12.2011 entspann sich bis ins Jahr 2012 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für AP.. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm AP. in der Folgezeit nicht. Die Erstattungsanträge wurden schließlich am 01.04.2019 durch Rechtsanwalt Dr. GD., Kanzlei AA., für AP. zurückgenommen.

dd) Erstattungsanträge OD.

(1) Gang des Erstattungsverfahrens

Nach Einreichung der Erstattungsanträge korrespondierte Rechtsanwalt ZO. auch in dieser Angelegenheit bis in das Jahr 2013 in der unter A. VI. 3. b) beschriebenen Art und Weise mit dem BZSt, wobei im Hintergrund Dr. EA. und sein Team - wie bei den anderen US-Pensionsfonds - den Inhalt der Schriftsätze an das BZSt maßgeblich bestimmte. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm VH. zunächst nicht. Am 27.09.2017 erging seitens des BZSt ein Ablehnungsbescheid betreffend die seitens VH. geltend gemachten Erstattungsansprüche. Auf Betreiben Dr. EA.s sowie einiger Investoren, die sich zu einem sog. Lender Committee zusammenschlossen, wurde mit Kenntnis und Billigung des Angeklagten gegen den Ablehnungsbescheid Einspruch eingelegt und schließlich Klage zum Finanzgericht Köln erhoben, wobei die dortigen Schriftsätze für VH. ebenfalls von Dr. EA. und seinem Team verfasst wurden.

Mit Urteil vom 19.07.2019 wies das Finanzgericht Köln die Klage ab. In den Urteilsgründen findet sich zunächst eine umfangreiche Darstellung des Sach- und Streitstands. Das Gericht hat einen Anspruch auf Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nach § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-USA 1989/2008 verneint. Ausgehend von dem Grundsatz, dass eine mehrfache Erstattung von nur einmal gezahlten Abzugsteuern auf Kapitalerträge ausgeschlossen ist, hat es als zentrales Tatbestandsmerkmal herausgearbeitet, dass der Antragsteller Gläubiger der Kapitalerträge sein muss. Gläubiger im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses ist entweder der zivilrechtliche oder der wirtschaftliche Eigentümer im Sinne einer strengen Alternativität. Im vorliegenden Fall ging das Gericht vom Vorliegen eines, den Erwerb von wirtschaftlichem Eigentum hindernden, modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzept aus, bei dem der Fonds faktisch nur als Transaktionsvehikel ohne eigene Verfügungsmacht fungiert habe. In Anlehnung an das Urteil des BFH vom 16.04.2014 (I R 1/12, BFH/NV 2014, 1813) sei vom Vorliegen eines solchen Gesamtvertragskonzepts auszugehen, wenn die Wertpapiererwerbe in einem untrennbaren Zusammenhang mit Finanzierungs-, Wertpapierleih- und (Total-Return-) Swapgeschäften sowie einem kurzfristigen Rückverkauf stünden, da dann eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte durch den Erwerber ausgeschlossen sei und ein bloßer Durchgangsverkehr vorliege. Für die Frage des Erwerbs von wirtschaftlichem Eigentum differenzierte das Finanzgericht zudem zwischen außerbörslichen OTC-Geschäften und Börsengeschäften, insbesondere im Xetra-Handel, kam aber für beide Varianten zu dem Ergebnis, dass kein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Fonds stattgefunden habe. Zudem gelangte es zu der Überzeugung, dass für Rechnung des Fonds tatsächlich keine Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt worden war.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision wurde mit Urteil des Bundesfinanzhofs vom 02.02.2022 als unbegründet zurückgewiesen. Damit war das Steuerverfahren betreffend die Erstattungsanträge von VH. rechtskräftig abgeschlossen. Die Vertretung im Revisionsverfahren erfolgte durch den Zeugen XJ..

(2) Finanzierung des Rechtsstreits vor den Finanzgerichten

Zur Finanzierung der Klagen von OD. wurden in den Jahren 2015 bis 2017 verschiedene Vereinbarungen zwischen den wirtschaftlich an der Erstattung Interessierten getroffen.

Zunächst schloss H. . SICAV-FIS Darlehensverträge mit verschiedenen Anteilseignern des H. UY. SK. Funds. Hintergrund war, dass die zwischen H. . SICAV-FIS und den US-Pensionsfonds geschlossenen Swap-Verträge zur Finanzierung der CumEx-Aktientranskationen ursprünglich Ende März 2015 auslaufen sollten. Um das geplante Klageverfahren durchzuführen, war es erforderlich, diese Swap-Verträge zu verlängern. BX. und OC., die VH., HF. und HC. repräsentierten, erklärten sich von Beginn an mit einer Verlängerung bis zum 05.04.2020 einverstanden. Die anderen drei US-Pensionsfonds (TH., QW. und AP.) wollten ihr Einverständnis allerdings nur für den Fall erklären, dass H. . SICAV-FIS sich an den Finanzierungskosten für die Prozesse vor den Finanzgerichten beteilige. Da H. . SICAV-FIS über die nötigen finanziellen Mittel hierzu nicht verfügte, erklärten sich einige der Anteilseigner des H. UY. SK. Funds bereit, die Prozesse durch mehrere Darlehen zu finanzieren.

Zu diesem Zwecke wurden folgende Darlehensverträge geschlossen, die jeweils von dem Angeklagten als Liquidator der H. . SICAV-FIS unterzeichnet wurden:

Fixed Interest Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und GC. Investment vom 08.07.2015 über einen Betrag von 334.000 Euro,

Fixed Interest Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und „Lender“ vom 29.06.2015 über 167.000 Euro,

Fixed Interest Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und „Lender“ vom 29.06.2015 über 167.000 Euro,

Fixed Interest Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und CCCC GmbH vom 30.06.2015 über 334.000 Euro.

Wie in den Darlehensverträgen vereinbart, erfolgte am 29.06.2015 die Gründung eines Komitees der Darlehensgeber (das sog. Lender Committee).

Zudem wurde am 22.03.2016 zwischen H. . SICAV-FIS UY. SK. Fund auf der einen Seite und VH., HF. und T auf der anderen Seite ein Cooperation Agreement geschlossen, welches ebenfalls maßgeblich die Finanzierung der Klage des VH. mit dem Ziel der Durchsetzung der Erstattungsansprüche des Fonds zum Gegenstand hatte.

Zur Refinanzierung der von H. . SICAV-FIS finanzierten Klagen von OD gegen das BZSt schloss der Fond als Darlehensnehmer jeweils am 25.10.2017 weitere Darlehensverträge in einer Gesamthöhe von rund 5 Mio. Euro ab. Sämtliche der folgenden Verträge waren erneut unter anderem von dem Angeklagten als Liquidator der H. . SICAV-FIS unterschrieben:

Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und NA. Associates GmbH vom 25.10.2017 über 334.000 Euro,

Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und RE. Investment S.A. vom 25.10.2017 über 3.000.000 Euro,

Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und TW. Unternehmensverwaltung GmbH & Co. KG vom 25.10.2017 über 1.334.000 Euro,

Loan Facility Agreement zwischen H. . SICAV-FIS und GC. Investment S.A. vom 25.10.2017 über 334.000 Euro.

Die Darlehensvaluta wurde nur in Teilbeträgen ausgezahlt. Dies bestätigte der Angeklagte etwa gegenüber NA. Associates in einem Schreiben vom 06.03.2017. Teilweise erfolgte eine Auszahlung jedoch nicht. So forderte die H. . SICAV-FIS etwa die TW. Unternehmensverwaltung GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 26.03.2019 auf, innerhalb von sieben Tagen einen Teil des Darlehensbetrags zur Verfügung zu stellen, ansonsten behalte man sich rechtliche Schritte vor. Die RE. Investment S.A. kündigte mit Schreiben an den Angeklagten vom 17.01.2020 den Darlehensvertrag vom 25.10.2017 mit sofortiger Wirkung. Sie verwies darauf, dass ein erfolgreicher Ausgang des steuerrechtlichen Verfahrens in Deutschland nach dem Ausgang des Verfahrens VH. gegen das BZSt so unwahrscheinlich geworden sei, dass § 2 des Loan Facility Agreements vom 25.10.2017 als Geschäftsgrundlage weggefallen sei.

Bei der RE. Investment S.A. handelte es sich um eine von den Zeugen CP., XJ. und QH. eigens zur Finanzierung des Prozesses von OD. gegründete Prozessfinanzierungsgesellschaft.

(3) Erstattungsanträge HF.

Nach Einreichung der Erstattungsanträge fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für HF. statt. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm HF. in der Folgezeit nicht. Am 24.10.2017 erging seitens des BZSt ein Ablehnungsbescheid betreffend die seitens HF. geltend gemachten Erstattungsansprüche. Mit Schreiben vom 19.10.2018 erklärte Rechtsanwalt ZO. schließlich die Rücknahme der Anträge.

(4) Erstattungsanträge HC.

Nach Einreichung der Erstattungsanträge fand bis ins Jahr 2013 der unter A. VI. 3. b) skizzierte umfangreiche Schriftverkehr zwischen dem BZSt und Rechtsanwalt ZO. für HC. statt. Weitere Schritte, um die Erstattung voranzutreiben, unternahm HC. in der Folgezeit nicht. Am 24.10.2017 erging seitens des BZSt ein Ablehnungsbescheid betreffend die seitens HC. geltend gemachten Erstattungsansprüche. Hiergegen wurde am 22.11.2017 Einspruch eingelegt. Mit Schreiben vom 19.10.2018 erklärte Rechtsanwalt ZO. schließlich die Rücknahme der Anträge.

c. Erstattungsantrag der H. . SICAV-FIS

Nachdem die Erstattung der Kapitalertragsteuer auf Grundlage der seitens der US-Pensionsfonds gestellten Anträge nicht erfolgreich verlief, beabsichtigten die Verantwortlichen der H. . SICAV-FIS, insbesondere das Lender Committee, zusätzlich einen Erstattungsantrag der Fondsgesellschaft H. . SICAV-FIS zu Gunsten ihres Teilvermögens UY. SK. Fonds zu stellen, um auf diesem Wege die nach dem ursprünglich Tatplan über die US-Pensionsfonds unter Ausnutzung des DBA-USA erstrebte Erstattung auf anderem Wege zu erwirken.

Um eine eigene Antragsberechtigung zu legitimieren, beauftragten sie auf Betreiben des Zeugen QH. ein Gutachten der Steuerrechtskanzlei KN. CJ. SY.. Gegenstand des Gutachtens vom 07.12.2015 mit dem Titel „ Europarechtswidrigkeit der Nichtfreistellung eines luxemburgischen Investmentfonds von deutscher Kapitalertragsteuer “ war die Frage, inwieweit ein Luxemburger Investmentvermögen zur vollständigen Erstattung von Kapitalertragsteuer auf Dividenden berechtigt ist, die von deutschen Kapitalgesellschaften gezahlten worden sind. Diese Frage wurde im Gutachten ohne Bezug zum verfahrensgegenständlichen Lebenssachverhalt abgehandelt.

Mit Datum vom 15.12.2015 wurden erste Entwürfe der Erstattungsanträge verfasst.

Der Angeklagte gab außerdem ein weiteres Gutachten bei seinem Verteidiger Rechtsanwalt ZE. in Auftrag, welches die strafrechtlichen Risiken der beabsichtigten Antragstellung durch die H. . SICAV-FIS für deren Verantwortliche beleuchten sollte. Das Gutachten vom 17.12.2015 kommt zu dem Ergebnis, dass die beabsichtigte Erstattung von Kapitalertragsteuer durch den H. . SICAV-FIS mit einem erheblichen Strafbarkeitsrisiko verbunden sei. Dieses Risiko wurde in erster Linie damit begründet, dass verbunden mit der Vorlage der bereits den ursprünglichen Erstattungsanträgen der US-Pensionsfonds beigefügten Einzelsteuerbescheinigungen gemäß § 45a EStG sowie der Bezugnahme der damaligen Bestätigungsschreiben der Erfüllungsgehilfen über das Nichtvorliegen von Leerverkäufen und/oder Absprachen - jedenfalls aus Sicht der Ermittlungsbehörden - inzident die unzutreffende Tatsachenerklärung abgegeben werde, dass auf die Kapitalerträge auch tatsächlich Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag für Rechnung der Antragsteller einbehalten und abgeführt worden seien. Gemessen an dem heute anzulegenden strengeren subjektiven Maßstab lasse sich eine solche Erklärung mit dem darin enthaltenen inhaltlichen Kern, dass die CumEx-Geschäfte nicht über sog. ungedeckte Leerverkäufe unter Einbindung ausländischer Depotbanken abgewickelt worden seien, entgegen den inzwischen bekannten und mindestens aktuell gegenläufigen Erkenntnissen der Ermittlungs- und Finanzbehörden aus strafrechtlicher Sicht nicht (mehr) in gutem Glauben abgeben.

Trotz dieser gutachterlichen Einschätzung wurden die Erstattungsanträge finalisiert und unter dem 21.12.2015 für die H. . SICAV-FIS an das BZSt sowie zahlreiche Betriebsstättenfinanzämter übermittelt. Die Anträge wurden vom Angeklagten und von QB. unterzeichnet. Der Angeklagte brachte zwar zunächst gegenüber dem Zeugen QH. zum Ausdruck, dass er die Anträge - auch vor dem Hintergrund der Einschätzung seines Verteidigers - nicht unterschreiben wolle, beugte sich dann jedoch dem Druck der Investoren bzw. des Lender Committee. Die Anträge waren auf dieselben Kapitalertragsteuer-Erstattungsbeträge gerichtet, die die sechs US-Pensionsfonds bereits im Mai 2011 beim BZSt geltend gemacht hatten. Auf diesen Umstand wurde zu Beginn des Schreibens vom 21.12.2015 ausdrücklich hingewiesen. Hierzu wurde ausgeführt, dass die Auszahlung der Erstattungsbeträge bislang vom BZSt u.a. mit dem Hinweis auf eine angeblich fehlende Nutzungsberechtigung im Sinne des Art. 10 DBA-USA verweigert werde, weshalb geplant sei, in Kürze Klage beim Finanzgericht Köln zu erheben. Mit dem jetzigen Antrag werde keinesfalls eine Doppelerstattung begehrt. Da man die Rechtsauffassung der US-Pensionsfonds teile, dass diese Nutzungsberechtigte im Sinne des DBA-USA seien, werde angeregt, die Entscheidung über den Antrag bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens ruhen zu lassen. Der Angeklagte und QB. verwiesen darauf, dass aufgrund des Leerverkaufsverbots und des Umstandes, dass der Aktienerwerb unter Einschaltung großer Börsen vollzogen worden sei, bei denen ab Erteilung der Kauforder ein vollautomatisierter, keinem manipulativen Eingriff von außen zugänglicher Prozessablauf einsetze, sie mangels anderweitiger Kenntnis nicht von ungedeckten Leerverkäufen ausgingen, diese aber auch nicht ausschließen könnten. Im Übrigen vertraten der Angeklagte und der Zeuge QB. die Rechtsansicht, dass auch im Fall von ungedeckten Leerverkäufen die Erhebung und Abführung von Kapitalertragsteuer bereits dann vorliege, wenn diese Merkmale beim Emittenten der Aktien erfüllt seien.

Am 24.03.2021 wandte sich der Angeklagte per E-Mail an den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt KJ. und legte dar, warum sich aus seiner Sicht die Rücknahme der Erstattungsanträge der H. . SICAV-FIS aus Dezember 2015 aufdränge. Er nahm insoweit Bezug auf die mittlerweile in Deutschland zahlreich ergangenen Finanzgerichtsurteile und auch Urteile deutscher Strafgerichte, die bei vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen einen Erstattungsanspruch „mit sehr guten Gründen“ abgelehnt hätten. Es erscheine ihm insoweit zum jetzigen Zeitpunkt als „überwiegend unwahrscheinlich“, bei den angesprochenen Erstattungsanträgen eine andere, für H. . SICAV-FIS günstigere Sachverhaltsfeststellung und rechtliche Würdigung zu erreichen. Die für H. . SICAV-FIS geltende Rechtslage werde in Deutschland - anders als zu dem Zeitpunkt, als die Anträge gestellt worden seien -, mittlerweile nahezu einhellig dahingehend interpretiert, dass ein Erstattungsanspruch nicht gegeben sei. Erstattungsanträge der vorliegenden Art würden von den deutschen Ermittlungsbehörden mittlerweile einhellig als steuerstrafrechtlich relevant betrachtet. Es sei in einem vergleichbaren Fall bereits zur Verhängung von Freiheitsstrafen gekommen; zahlreiche weitere Anklagen deutscher Staatsanwaltschaften lägen vor. Bei Weiterverfolgung der Erstattungsanträge sei ohne Weiteres damit zu rechnen, dass auch wegen dieser Anträge strafrechtliche Ermittlungen aufgenommen würden. Er - der Angeklagte - sei inzwischen auch selbst zu der Auffassung gelangt, dass die Erstattungsanträge nach seinem jetzigen Wissen durchaus problematisch seien und er sie selbst heute so nicht mehr stellen würde. Insoweit bitte er dringend darum, die Erstattungsanträge bei dem BZSt zurückzunehmen. Auf Bitte der Kanzlei KJ. übersandte der Angeklagte im Anschluss das Urteil des Finanzgerichts Köln sowie das Urteil des Landgerichts Bonn. Er wies darauf hin, dass es sich bei dem Verfahren vor dem Finanzgericht Köln um die Klage eines US-Pensionsfonds, der in vertraglicher Verbindung zu H. . SICAV-FIS stehe, handele. Es sei ein Revisionsverfahren vor dem höchsten deutschen Finanzgericht anhängig.

Der Zeuge KJ., der als in Luxemburg tätiger Konkursverwalter selbst mit Fragen des deutschen Steuerrechts nicht vertraut war, gab daraufhin bei der Kanzlei CQ. ein Rechtsgutachten in Auftrag, das die Fragen beantworten sollte, ob die seitens des H. . SICAV-FIS UY. SK. Fund umgesetzte Anlage- und Investitionsstrategie die objektiven Voraussetzungen deutscher Straftatbestände erfülle, und ob der Konkursverwalter sich selbst strafbar mache durch Fortsetzung bzw. (finanzielle) Förderung des von VH. beim BFH anhängigen Verfahrens und/oder die Nichtrücknahme des von H. . SICAV-FIS für Rechnung des Fonds beim BZSt im Dezember 2015 eingelegten Antrags auf Erstattung von Kapitalertragsteuer.

Mit E-Mail vom 08.08.2021 erneuerte der Angeklagte seine Bitte an den Zeugen KJ., die Anträge für H. . SICAV-FIS zurückzunehmen. Er verwies u.a. darauf, dass es in der deutschen Abgabenordnung eine Vorschrift gebe, wonach ein Repräsentant eines steuerpflichtigen Unternehmens, der erkennt, dass eine früher für das Unternehmen abgegebene steuerliche Erklärung unrichtig ist, verpflichtet sei, dies unverzüglich der Finanzbehörde anzuzeigen und die erforderliche Richtigstellung vorzunehmen.

Das BZSt lehnte die Anträge der H. . SICAV-FIS mit Bescheid vom 08.11.2021 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass H. . SICAV-FIS weder zum maßgeblichen Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses noch danach wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erworben habe und insoweit die Voraussetzungen für die begehrte Erstattung nicht vorlägen. Im Auftrag des Zeugen KJ. legte die Kanzlei CQ. zunächst vorsorglich für den H. . SICAV-FIS Einspruch ein. Nach Abschluss der seitens Rechtsanwalt KJ. beauftragten Prüfung wurde der Einspruch schließlich mit Schriftsatz vom 27.04.2022 zurückgenommen. Eine Fertigstellung des schriftlichen Gutachtens erfolgte am 28.10.2022.

d. Klageverfahren H. . SICAV-FIS gegen ML.

Aufgrund der Nichtbescheidung der Erstattungsanträge der US-Pensionsfonds wurde seitens H. . SICAV-FIS darüber hinaus der Beschluss gefasst, die ML. als Verfasser des die Handelsstrategie maßgeblich legitimierenden Gutachtens aufgrund einer anwaltlichen Pflichtverletzung in Haftung zu nehmen. Vertreten durch die Rechtsanwälte FG. & Partner erhob H. . SICAV-FIS am 31.12.2014 Klage zum Landgericht Frankfurt und beantragte ML. i.L. zu verurteilen, an den Fonds 191.777.853,54 Euro zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den EPCs. Des Weiteren wurde u.a. beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der auf der fehlerhaften Beratung durch die Beklagte beruhe, die diese in Bezug auf die Investmentstrategie zur Nutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag und der Umsetzung dieser Strategie durch den Abschluss von EPCs mit den im Klageantrag zu 1. genannten Vertragspartnern - insbesondere durch die Erstattung eines Gutachtens vom 22.03.2011 - erbracht habe. In der Klagebegründung wurde sodann dargelegt, warum das Gutachten unzureichend gewesen sei. Folgende Argumente waren dabei maßgeblich:

Es würden umfangreiche Ausführungen zu den abstrakten und konkreten Fragen gemacht, unter welchen Voraussetzungen bei girosammelverwahrten Aktien vom Erwerb des zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums auszugehen sei und ab wann den US-Pensionsfonds das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien, die „cum Dividende“ gekauft, jedoch „ex Dividende“ geliefert werden, zugerechnet werden könne. Diese Diskussion gehe jedoch ersichtlich am eigentlichen Sachverhalt vorbei, da dem Aktienerwerb ein Leerverkauf zugrunde liege. In diesen Fällen erhalte der Erwerber ohnehin keine Dividende, sondern eine Dividendenkompensationsleistung, die nach § 20 Abs. 1 Satz 4 EStG der Kapitalertragsteuerpflicht unterliege. Bei einem Leerverkauf, der über ein ausländisches Kreditinstitut abgewickelt werde, stelle sich dann vielmehr im Hinblick auf die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch nach § 50d Abs. 1 EStG die entscheidende Frage, ob tatsächlich durch die Depotbank des Leerverkäufers Kapitalertragsteuer abgeführt worden sei. Diese Problematik sei im Gutachten hingegen nicht bzw. nur ausschnittsweise unter dem Blickwinkel behandelt worden, dass die Kapitalertragsteuer bereits durch den Emittenten abgeführt worden sei.

Im Zusammenhang mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG lege der Gutachtenverfasser seinen Schlüssen - wahlweise - einmal den tatsächlichen Lebenssachverhalt und den davon vermeintlich abweichenden (steuer-)rechtlichen "Sachverhalt" zugrunde. So komme er offenbar selbst zu dem Schluss, dass die US-Pensionsfonds tatsächlich nicht die Dividende, sondern eine Dividendenkompensationszahlung erhalten hätten, wenn sie die Aktien von einem Leerverkäufer erworben hätten. Das sei auch richtig, weil die „echte" Dividende vom tatsächlichen Inhaber der Aktie zum Dividendenstichtag vereinnahmt werde. Die Dividende werde vom Emittenten auch nur einmal pro Aktie ausgezahlt. Für die Beurteilung dieses Lebenssachverhalts nehme das Gutachten jedoch allein die (steuer-)rechtliche Sicht ein, aus der eine solche Dividendenkompensationszahlung als „Dividende" zu qualifizieren wäre. Hierbei stütze der Verfasser sich ausschließlich auf den vermeintlich „eindeutigen" Wortlaut von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG.

Für die im vorliegenden Fall maßgebliche Frage, ob die zur Erstattung beantragte Kapitalertragsteuer „einbehalten und abgeführt" wurde (§ 50d Abs. 1 Satz 2 EStG), bemühe das Gutachten wiederum nur einen Ausschnitt des Lebenssachverhalts. Denn für diese Zwecke nehme die Beklagte die Position ein, dass die Steuer für die „echte" Dividende bereits vom Emittenten abgeführt worden sei. Tatsächlich und denknotwendigerweise könne die Steuer auf die „echte" Dividende aber nur einmal und zwar für den Inhaber der Aktien abgeführt worden sein.

Das Gutachten argumentiere - erkennbar einseitig - dass der Gesetzgeber einerseits zwar eine Lücke habe schließen wollen, es andererseits aber gebilligt habe, eine Lücke offen zu lassen. Diese Auffassung sei zwar vertretbar, aber nicht naheliegend.

ML. verzichtete bis zum 31.12.2017 auf die Einrede der Verjährung. Die Klage wurde im gegenseitigen Einvernehmen der Parteien ruhend gestellt, um vorab die Rechtmäßigkeit der Ansprüche der US-Pensionsfonds gegen die Finanzverwaltung auf Erstattung von Kapitalertragsteuer zu klären.

VII. Sonstiges Geschehen

1. Teilweise Befriedigung von Investoren

Neben den dem Lender Committee angehörigen Investoren in den H. UY. SK. Fonds wurden auch weitere Investoren, die ihr Investment nicht wie versprochen zurückerhielten, aktiv.

Großinvestor in den DD. UY. SK. Fund war Dr. YT., der von der Bank CH. angeworben worden war. Nachdem eine Rückzahlung des Geldes nicht erfolgte, fand am 01.02.2013 ein Gespräch seines steuerlichen Beraters, Rechtsanwalt CO. von der Kanzlei KN. CJ. SY., in den Geschäftsräumen der Bank CH. statt. In einer E-Mail an seinen Mandanten vom 04.02.2013 berichtete Rechtsanwalt CO. von dem Gespräch: Während dieses Treffens habe man auch den Angeklagten per Telefonkonferenz dazu geschaltet. Dieser habe im Ergebnis bestätigt - wobei er in den Details ungenau geblieben sei -, dass die von den Sub-Fonds getätigten Aktien-Investitionen weder Chancen noch Risiken in sich bergen würden, da solche Risiken und Chancen vollständig abgesichert („gehedged“) worden seien. Ob der Sub-Fonds einen Gewinn erziele, hinge daher nicht von den getätigten Investitionen, sondern ausschließlich von der Erstattung der Kapitalertragsteuer ab. Hinsichtlich der Erstattungsverfahren habe der Angeklagte berichtet, dass die von der Finanzverwaltung angefragten Informationen teils von den Sub-Fonds nicht geliefert werden könnten, etwa Informationen zu den Veräußerern der Aktien. Da man aber über die Börse gehandelt habe, kenne man den Veräußerer der Aktien nicht. Es läge daher auch kein - ggf. missbräuchliches - Zusammenwirken mit einem Veräußerer vor. Detaillierte Informationen zum Stand der Verfahren könnten die jeweiligen Berater der Sub-Fonds zur Verfügung stellen. Mit Schreiben an den Mitarbeiter der Bank CH., ZT., vom 02.04.2013 bedankte sich Rechtsanwalt CO. nochmals für das stattgefundene Treffen. Es wurde die Sorge der Mandanten Dr. YT. sowie Prof. Dr. JB. ausgedrückt, der H.-Fonds könne sich ähnlicher Praktiken bedient haben wie im Fall QU.-WE., der Gegenstand der Berichterstattung in Deutschland zu sog. „CumEx-Trades“ gewesen sei. Nach ihrem Verständnis zielten solche Strukturen auf die doppelte Erstattung einmal abgeführter Kapitalertragsteuer. Ein Anleger dürfte nur aufgrund dieses Steuereffekts eine positive Rendite (ohne Inkaufnahme von Marktrisiken) erzielen. Für die Finanzverwaltung seien insbesondere Absprachen zwischen Käufer- und Verkäuferseite - so das Verständnis der Berichterstattung - Anlass, die Transaktionen - einfach formuliert - als „missbräuchlich“ zu qualifizieren. Nach Gesprächen mit den steuerlichen Beratern der Sub-Fonds sei ihr Verständnis nun, dass den Beteiligten der H.-Fonds keine Absprachen bekannt seien und solche denknotwendig auch nicht hätten getroffen werden können, da die Veräußerer der Aktien gar nicht bekannt seien. Es wurde um Bestätigung dieses Verständnisses gebeten. Mit Schreiben vom 10.04.2013 antwortete die Bank CH., dass der Angeklagte als Vertreter des Managements des gezeichneten Fonds das Schreiben vom 02.04.2013 in Kopie erhalten und per E-Mail bestätigt habe, dass er den grundsätzlichen Aussagen des Schreibens zustimmen könne. Bislang habe die Finanzverwaltung den Beteiligten gegenüber auch keine Missbrauchsvorwürfe erhoben, sondern lediglich Unterlagen angefordert. Schließlich adressierte Rechtsanwalt Dr. LK. am 10.06.2014 für seinen Mandanten Dr. YT. eine Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft Köln. Gegenstand war die Investition des Mandanten sowie einiger Angehöriger und Freunde in den DD. UY. SK. Fund von insgesamt 40 Mio. Euro. Der Mandant sei Opfer von betrügerischen Machenschaften leitender Mitarbeiter der Bank CH. im Zusammenhang mit der Anwerbung für den Fonds geworden. Es gehe um vielfach gehebelte Leerverkäufe von Aktien großer DAX-Unternehmen rund um den Dividendenstichtag; der Gewinn des Fonds hätte durch die Erstattung von Kapitalertragsteuer, die tatsächlich nie an die Finanzämter abgeführt worden sei, erschlichen werden sollen. Die Geltendmachung der Kapitalertragsteuer sei über eine von London aus in Irland installierte Fondsgesellschaft erfolgt. Von all diesen Sachverhalten habe der Mandant nichts gewusst. Gegenstand der Sachverhaltsschilderung war u.a. das vorgenannte Treffen bei der Bank CH. am 01.02.2013 und die dort getätigten Angaben des Angeklagten in der Telefonkonferenz.

Mit Schreiben vom 19.03.2013 wandte sich Rechtsanwalt Dr. NK. für seinen Mandanten LC. in dessen Eigenschaft als Investor in den H. UY. SK. Funds an das BZSt, namentlich die Zeugin GX.. Er verwies darauf, dass er einen süddeutschen Unternehmer vertrete, dem die Bank CH. mit Empfehlung zum Erwerb von 50.000 Anteilen des H. UY. SK. Funds einen Schaden in Höhe von mehr als 47 Mio. Euro zugefügt habe. In Vorbereitung der Schadensersatzklage gegen die Bank hätten sie festgestellt, dass das Geschäftsmodell des Fonds darauf ausgerichtet sei, von der Bundesrepublik Deutschland die Erstattung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenausgleichszahlungen, die zuvor betragsmäßig nicht abgeführt worden seien, zu erschleichen und die Initiatoren und Handelspartner des Fonds hemmungslos zu bereichern. Es sei seinem Klienten ein Anliegen, seinen Beitrag dazu zu leisten, dass weiterer Schaden zum Nachteil des Bundeshaushalts abgewendet werde. Er habe ihn deshalb gebeten, das BZSt über die gewonnenen Erkenntnisse zu informieren. Einzelheiten seien seiner beigefügten gestrigen E-Mail an die Generalstaatsanwaltschaft B. samt den dort beigefügten Unterlagen zu entnehmen. Dr. NK. füge zudem Schriftverkehr zum Kapitalertragsteueranrechnungsverfahren der sechs beteiligten US-Pensionsfonds bei. Mit Schreiben vom 09.04.2013 wandte sich Dr. NK. auch an den Angeklagten und bat unter Verweis auf sein Mandat betreffend Herrn LC. um Auskunftserteilung zu verschiedenen Fragen betreffend den H. . SICAV-FIS UY. SK. Fund. Mit weiterem Schreiben an das BZSt vom 06.06.2013 übermittelte Rechtsanwalt Dr. NK. sodann ein von ihm angefertigtes Strukturprogramm des H. . SICAV-FIS UY. SK. Funds. Zudem legte er eine ebenfalls von ihm erstellte Berechnung zur Geschäftstätigkeit des Fonds dar. Hierzu führte er u.a. aus, dass er annehme, dass der Fonds den US-Pensionsfonds über Performance-Swap-Verträge 220 Mio. Euro zur Verfügung gestellt habe. Das Kapital sei auf ca. 3,5 Mrd. Euro gehebelt und für 10 bis 15 Transaktionen eingesetzt worden.

Ein weiterer Investor in den H. UY. SK. Funds, Dr. TO. QJ., wurde ebenfalls aktiv. Mit E-Mail vom 19.10.2020 übersandte sein Anwalt, Rechtsanwalt NR., ein Schreiben gleichen Datums an den Angeklagten als Liquidator der H. . SICAV-FIS und nahm in diesem Bezug auf die Gesellschafterversammlung vom 14.10.2020. Er stellte heraus, dass eine Liquidation der Gesellschaft mit der Folge, dass der Prozess vor dem Bundesfinanzhof beendet würde, gegen die Interessen der Anteilseigner der Gesellschaft gerichtet wäre. Er kündigte an, dass sein Mandant den Angeklagten persönlich für sämtliche Konsequenzen aus einem solchen Vorgehen zur Verantwortung ziehen würde. Dr. QJ. selbst wandte sich mit E-Mail vom 01.03.2021 an Rechtsanwalt KJ. und übersandte diesem ein von ihm verfasstes Memorandum, aus dem sich die Hintergründe der zulasten der Investoren der Gesellschaft in „krimineller Manier vorsätzlich herbeigeführten Insolvenz der Gesellschaft“ entnehmen ließen.

2. Rechtsprechung zu „CumEx“ sowie Behandlung in der juristischen Fachliteratur

In den Jahren nach Stellung der Erstattungsanträge ergingen neben den bereits dargestellten Urteilen des Finanzgerichts Köln aus dem Jahr 2019 sowie des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2022 weitere Urteile deutscher Gerichte, die CumEx-Transaktionen zum Gegenstand hatten.

Mit Beschluss vom 08.10.2012 entschied das Hessische Verwaltungsgericht in einem Fall der Rückforderung angerechneter Kapitalertragsteuer nach Widerruf der Steuerbescheinigungen durch die Bank - weil wegen Einschaltung einer ausländischen Depotbank in einer CumEx-Konstellation begründete Zweifel an dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer bestanden -, dass die Beweislast für die Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragsteuer für Dividendenkompensationszahlungen beim Steuerpflichtigen liege.

Mit Urteil vom 16.04.2014 entschied der Bundesfinanzhof - nachdem er mit Gerichtsbescheid vom 06.03.2013 vorläufig noch eine teilweise abweichende Rechtsauffassung vertreten hatte -, dass derjenige Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt, dem die Anteile an dem Kapitalvermögen im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nach § 39 Abs. 1 AO rechtlich oder - wenn ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über die Anteile hat - nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz1 AO wirtschaftlich zuzurechnen sind. Wirtschaftliches Eigentum über die Anteile in diesem Sinne scheide bei sog. CumEx-Geschäften mit Aktien aus, wenn der Erwerb der Aktien mit einem durch ein Kreditinstitut initiierten und modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzept verbunden ist, nach welchem der Initiator den Anteilserwerb fremdfinanziert, der Erwerber die Aktien unmittelbar nach ihrem Erwerb dem Initiator im Wege einer sog. Wertpapierleihe (bis zum Rückverkauf) weiterreicht und der Erwerber das Marktpreisrisiko der Aktien im Rahmen eines sog. Total Return Swap-Geschäfts auf den Initiator überträgt.

Am 18.03.2020 verurteilte das Landgericht Bonn erstmalig zwei Angeklagte jeweils zu Freiheitsstrafen wegen Steuerhinterziehung bzw. Beihilfe zur Steuerhinterziehung aufgrund ihrer Beteiligung bei der Durchführung von CumEx-Geschäften.

Mit Urteil vom 28.07.2021 verwarf der Bundesgerichtshof die hiergegen gerichteten Revisionen als unbegründet. Er bestätigte, dass die unter Vorlage von sachlich unzutreffenden Dividendengutschriften und Steuerbescheinigungen erfolgte Geltendmachung tatsächlich nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer zur Steueranrechnung bzw. Steuererstattung gegenüber den Finanzbehörden auf der Grundlage von CumEx-Leerverkaufsgeschäften eine unrichtige Angabe über steuerlich erhebliche Tatsachen im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO darstelle und diese im Fall ihrer positiven Bescheidung zu ungerechtfertigten Steuervorteilen im Sinne des § 370 Abs. 4 Satz 2 AO führe (BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, BGHSt 66, 182-219).

Die ergangene Rechtsprechung wurde in der juristischen Fachliteratur besprochen. Sie wurde teils kritisiert bzw. es wurden teils abweichende Auffassungen vertreten.

3. Behandlung des Themas in der Presse

In den Jahren 2012 bis 2014 befassten sich zahlreiche weitere Presseartikel mit den negativen Auswirkungen von CumEx-Geschäften auf das Steueraufkommen. Dabei wurden in den Artikeln die unterschiedlichen Standpunkte aufgegriffen: Auf der einen Seite die von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung, dass eine doppelte Steuererstattung im Zusammenhang mit ungedeckten Leerverkäufen illegal sei; auf der anderen Seite die Position der an den Geschäften beteiligten Banken und von deren Rechtsanwälten sowie eines Teils der juristischen Fachwelt (insbesondere Prof. Dr. WB. und Prof. Dr. GY.), dass die doppelte Steuererstattung systemimmanent gewesen sei, da der Gesetzgeber bis 2012 eine Doppelerstattung bei Einschaltung ausländischer Strukturen bewusst nicht unterbunden habe. Die in diesem Verfahren gegenständliche Struktur H. . SICAV-FIS / US-Pensionsfonds sowie die Rolle der Bank CH., des Rechtsanwalts Dr. EA. und der Investoren in dieser Struktur war ganz konkret Gegenstand der Berichterstattung.

Im Jahr 2020 wurde sodann über das Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2020 berichtet. Die Frankfurter Allgemeine Zeitung titelte etwa „Mit diesem Urteil geht eine klare Botschaft einher“. Es wurde dargestellt, dass die als CumEx-Deals bekannte Mehrfacherstattung von Steuern nach Ansicht des Landgerichts Bonn eine Straftat sei.

VIII. Kenntnis des Angeklagten vom Gang der Erstattungsverfahren; Vorstellungsbild zu den Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge sowie Motivlage zur Rücknahme der Anträge

1. Kenntnisse des Angeklagten zum Erstattungsverfahren betreffend U. Trading

Der Angeklagte hatte Kenntnis von den Vorgängen betreffend das Erstattungsverfahren der U. Trading und war in die Kommunikation mit dem BZSt selbst eingebunden. Die Beantwortung der seitens des BZSt aufgeworfenen Fragen nahm er selbst vor bzw. sie wurde zuvor seitens der Wirtschaftsprüfungskanzlei IT.. mit ihm abgestimmt.

Der Angeklagte hatte insbesondere auch Kenntnis vom Inhalt der seitens IT.. erstellten Berufsträgerbescheinigungen, deren Erstellung er selbst in Auftrag gegeben hatte. Mit der Einreichung jener beim BZSt beabsichtigte er, dort doch noch die für die U. Trading beantragte Erstattung zu erreichen. Er hielt es zumindest für möglich, dass ein Erstattungsanspruch nicht bestand. Auch nahm er zumindest billigend in Kauf, dass durch die Einreichung der Bescheinigungen die schon mit Antragstellung erfolgten Falschangaben gegenüber der Finanzbehörde weiter vertieft würden. Denn er wusste, dass die Aktien vom Leerverkäufer im Rahmen eines Gesamtvertragskonzepts erworben worden waren und er hielt es zumindest für möglich, dass zwischen den Beteiligten tatsächlich Absprachen stattgefunden hatten.

2. Kenntnisse des Angeklagten zum Erstattungsverfahren betreffend den BZ.

Der Angeklagte war unmittelbar mit der Antragstellung durch den BZ. nicht befasst. Ihm war als Geschäftsführer der H. SICAV-FIS aber bekannt, dass es bis auf den Antrag vom 29.01.2011 nicht zu einem positiven Bescheid und einer Auszahlung gekommen war. Er ging davon aus, dass das BZSt eine Erstattung aufgrund derselben Bedenken nicht vornahm, wie sie auch hinsichtlich der Anträge der U. Trading geäußert worden waren. Auch nahm er vor diesem Hintergrund billigend in Kauf, dass es genauso wie im Erstattungsverfahren der U. Trading im Erstattungsverfahren des BZ. zu einer Vertiefung der bereits getätigten Falschangaben gegenüber der Finanzbehörde durch die Vorlage von sachlich unrichtigen Berufsträgerbescheinigungen kommt.

3. Kenntnisse des Angeklagten zum Erstattungsverfahren betreffend die H. . SICAV-FIS/ US-Pensionsfonds

Der Angeklagte hatte als Geschäftsführer der H. . SICAV-FIS schließlich Kenntnis von den Vorgängen betreffend die Erstattungsverfahren der US-Pensionsfonds und verfolgte diese bzw. ließ sich über diese informieren. Zwar war er in die Kommunikation mit dem BZSt insoweit nicht unmittelbar eingebunden, er kommunizierte jedoch mit verschiedenen Beteiligten zu den Erstattungsverfahren. In das spätere Klageverfahren des VH. und die Vorgänge rund um das Lender Committee war er selbst unmittelbar eingebunden. Gleiches gilt für die Antragstellung der H. . SICAV-FIS im Dezember 2015.

Der Angeklagte nahm wiederum billigend in Kauf, dass es auch in den Erstattungsverfahren der US-Pensionsfonds zu einer Vertiefung der bereits gegenüber den Finanzbehörden getätigten Falschangaben durch die Vorlage von sachlich unrichtigen Berufsträgerbescheinigungen kommt.

Schließlich hatte der Angeklagte auch Kenntnis von dem klageabweisenden Urteil des Landgerichts Bonn betreffend die Amtshaftungsansprüche von TH. sowie den Vorgängen im Klageverfahren der H. . SICAV-FIS gegen ML..

4. Vorstellungsbild zu den Erfolgsaussichten der Erstattungsanträge sowie Motivlage zur Rücknahme der Anträge

Der Angeklagte verfolgte als Geschäftsführer der H.-Gesellschaften im Bewusstsein, dass deren Erfolg maßgeblich von den begehrten Steuererstattungen abhing, den Gang der Erstattungsverfahren bei dem BZSt. Er verfolgte zudem die zu CumEx-Themen ergangene Rechtsprechung und besprach sie sowohl in Gesellschafterversammlungen als auch bei anderer Gelegenheit. Nicht zuletzt informierte er sich aufgrund von Publikationen über den steuerrechtlichen und strafrechtlichen Diskurs im Zusammenhang mit CumEx-Geschäften.

Der Angeklagte erkannte bereits mit Einleitung der Strafverfahren gegen ihn und weitere Beteiligte in den Jahren 2013 und 2014, dass jedenfalls aus Sicht der deutschen Strafverfolgungsbehörden die durchgeführten Geschäfte einen strafrechtlichen Anfangsverdacht begründeten. Dieser Eindruck verdichtete sich mit den groß angelegten Durchsuchungsmaßnahmen bei sämtlichen Beteiligten, auch dem Angeklagten selbst sowie den Geschäftsräumlichkeiten der H.-Gesellschaften. Mit seiner Beschuldigtenvernehmungen in den Jahren 2014 und 2017 wurde dem Angeklagten spätestens deutlich, welche Angaben in den Erstattungsanträgen die Ermittlungsbehörden konkret in Zweifel zogen. Angesichts des existenzbedrohenden Charakters eines Ausfalls der Erstattungsforderungen für die H.-Gesellschaften, was auch die Basis für das Erwerbseinkommen und die berufliche Zukunft des Angeklagten gefährdet hätte, entschied sich der Angeklagte die Erstattungsanträge weiterzuverfolgen, nicht zuletzt, um die Investoren von Regressforderungen abzuhalten. Angesichts der zahlreichen und hartnäckigen Rückfragen des BZSt in den Jahren 2012 und 2013 ist die Kammer jedoch davon überzeugt, dass der Angeklagte dies trotz schwindender Hoffnungen auf eine Auszahlung mangels eines ihm angesichts des wirtschaftlichen Drucks der Investoren eröffneten Auswegs tat.

Der Angeklagte erfasste den wesentlichen Inhalt der Schreiben des BZSt, das Urteil des Landgerichts Bonn vom 15.01.2014, die Klageschrift der H. . SICAV-FIS gegen ML. sowie das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019. Zudem informierte er sich fortlaufend darüber, was die strafrechtlichen Ermittlungen gegen ihn und andere Akteure mittlerweile konkret an Erkenntnissen zu Tage gefördert hatten. Spätestens das Urteil des Landgerichts Bonn im Jahr 2020 räumte die letzten Zweifel des Angeklagten darüber aus, dass die Strafverfolgungsbehörden und das zuständige Gericht trotz der Komplexität und des Umfangs des Verfahrensgegenstands dazu in der Lage sein würden, in einem vergleichbaren Fall einen Tatnachweis zu führen. Spätestens mit Kenntnis der Urteilsgründe des Finanzgerichts Köln vom 19.07.2019 war bei dem Angeklagten zudem die Einsicht gereift, dass er die noch nicht bestandskräftig abgelehnten Erstattungsanträge zwar formal weiterverfolgen könnte, sie aber ohnehin nicht zum Erfolg führen werden, da das BZSt und das zuständige Finanzgericht Köln bereits alle maßgeblichen tatsächlichen Umstände aufgedeckt und hieran eine rechtliche Wertung geknüpft hatten, die eine Erstattung definitiv ausschloss. Trotz dieser Einsicht in die Unausweichlichkeit eines Scheiterns vor den zuständigen Gerichten unternahm der Angeklagte zunächst nichts, um die Erstattungsanträge zurückzunehmen. Grund für seine Passivität war, dass eine Rücknahme insbesondere von Seiten der Investoren nicht gewollt war. In der Folgezeit wurde der Druck von Seiten der Staatsanwaltschaft Köln, die kurz vor dem Abschluss ihrer Ermittlungen gegen den Angeklagten stand und am 01.12.2020 wegen identischer Vorwürfe bereits Anklage gegen den Tatbeteiligten Dr. K. erhoben hatte, jedoch so groß, dass der Angeklagte sich dafür entschied, die Anträge zurückzunehmen, um möglicherweise hierdurch eine Strafmilderung zu erlangen.

B. Beweiswürdigung

Die Feststellungen beruhen auf der Einlassung des Angeklagten, soweit die Kammer diesen zu folgen vermochte und auf den weiteren ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ausgeschöpften Beweismitteln sowie auf den sonstigen aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung herrührenden Erkenntnissen.

I. Einlassung des Angeklagten

Der Angeklagte hat am zweiten Hauptversammlungstag, dem 09.11.2023, eine schriftlich ausgearbeitete Einlassung zu seiner Person und zur Sache verlesen. Rückfragen zu dieser hat er nicht beantwortet. Außerdem hat sich der Angeklagte am 33. Hauptverhandlungstag, dem 25.09.2024, gestützt auf vorbereitete Stichpunkte ergänzend zu dem seitens der H. Solution SICAV-FIS gestellten Erstattungsantrag vom 22.12.2015 in freier Rede eingelassen und am 30.09.2024, dem 34. Hauptverhandlungstag, Rückfragen zu diesem Teil seiner Einlassung beantwortet. Darüber hinaus hat er in diesem Tag noch einige weitergehende Fragen spontan beantwortet.

Abweichend von den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte folgende Angaben zur Sache gemacht:

1. Vorkenntnisse und Vortatgeschehen

Einleitend hat der Angeklagte herausgestellt, dass er zu Beginn des sog. „Fondsprojekts“ über keinerlei Berufserfahrung bezogen auf Aktienfonds verfügt habe. Im Rahmen seiner bis 2001 ausgeübten Tätigkeit als Fondsmanager sei er lediglich für Geldmarktfonds, Rentenfonds und Garantiefonds zuständig gewesen, welche auf festverzinslichen Wertpapieren basiert hätten. Mit dem Wertpapierhandel sei er während seiner Tätigkeit für die P. selbst nie befasst gewesen. Die P. sei immer nur Kunde von Investmentbanken gewesen, welche den Handel betrieben hätten. Im Laufe seiner Berufstätigkeit habe er sich zwar ein Grundlagenwissen über die allgemeinen Regeln des Wertpapierhandels angeeignet. Den Handel betreffende Spezialthemen seien ihm gänzlich unbekannt gewesen.

Im letzten Quartal 2008 habe er gemeinsam mit Dr. C., den der Angeklagte in seiner Einlassung durchgängig nur bei seinem Vornamen - TR. - nannte, um sein damals bestehendes freundschaftliches Verhältnis zu diesem zu verdeutlich, erste Überlegungen angestellt, mittels eines deutschen Hedgefonds „Dividendenarbitrage-Geschäfte“ am deutschen Aktienmarkt durchzuführen. Die Geschäftsidee, Aktien entweder direkt am Dividendenstichtag oder einen Tag zuvor zu „erwerben“ und über einen Zeitraum von mindestens vier Tagen zu halten, habe Dr. C. eingebracht. Die Gewinne sollten bei einer Haltedauer von vier Tagen durch die Ausnutzung von Preisunterschieden erzielt werden, welche erfahrungsgemäß stets rund um den Dividendenstichtag zwischen dem Kassamarkt und dem Future-Markt aufträten. Nach seinem damaligen Verständnis habe es sich dabei um eine sog. CumEx-Strategie gehandelt. Dr. C. habe ein solche Handelsstrategie als steuerrechtlich vollkommen unproblematisch hingestellt. Der Angeklagte habe damals keinen Zweifel an der fachlichen Kompetenz von Dr. C. gehegt, dies beurteilen zu können.

Als Grundlage ihrer weiteren Überlegungen habe ihnen der Entwurf eines Gutachtens von GO. mit dem Titel „ Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag “ gedient, welches von Dr. EA. erstellt und ihm von Dr. C. in einer anonymisierten Fassung überlassen worden sei. Auf Details einer konkret geplanten Handelsstrategie sei dieser Gutachtenentwurf überhaupt nicht eingegangen, sondern habe sich ganz grundlegend mit der Frage der steuerrechtlichen Auswirkungen von mit einem deutschen Fond durchgeführten Aktientransaktionen über den Dividendenstichtag befasst. Zur Gewährleistung der Legalität und Durchführbarkeit der von ihnen geplanten Arbitragestrategie und natürlich auch, um dies gegenüber Investoren belegen zu können, hätten sie Ende November/Anfang Dezember 2008 die OQ. SB. mit der Erstellung eines rechtlichen Gutachtens beauftragt. Dessen von Rechtsanwalt FJ. verfasste finale Version vom 19.02.2009 habe bereits eine Struktur unter Einbeziehung einer Luxemburger SICAV zugrunde gelegen, in welche Direktinvestitionen durch die Kunden erfolgen sollten. Das mittels eines Darlehens etwa um das Zehnfache gehebelte Anlagekapital sollte dem Erwerb von Anteilen eines deutschen Spezialfonds dienen, welcher am Hauptversammlungstag Aktien mit einer Mindesthaltedauer von drei Tagen erwerben sollte. Auch OQ. SB. habe keine rechtlichen Bedenken gegen die von ihnen geplante Fondsstrategie aufgezeigt und darin keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gesehen.

Es hätten ihnen Spreadsheets vorgelegen, mit denen die durch die geplante Arbitrage-Strategie zu erreichenden Dividendenlevel simuliert werden konnten. Diese hätten im marktüblichen Bereich zwischen 85 und 88 gelegen. Letztlich seien die weit fortgeschrittenen Planungen nicht umgesetzt worden, weil sie Anhaltspunkte dafür gehabt hätten, dass die zu erzielenden Dividendenlevel deutlich über 90 gelegen hätten, was zu keiner ausreichenden Profitabilität geführt hätte. Rückblickend sehe er dies als einen klaren Hinweis darauf an, dass der Markt für diese Geschäfte ein „closed-end-shop“ gewesen sei.

Nach Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags mit der S. Bank AG und seiner Übersiedelung nach Luxemburg sei er im August 2009 durch Dr. C. mit MG. bekannt gemacht worden. Gemeinsam hätten sie eine von MG. im Rahmen einer Präsentation eingebrachte Idee weiterverfolgt, Investorenkapital in einem luxemburgischen Fonds zu bündeln und damit hauptsächlich CumCum-Geschäfte mit spanischen Aktien durchzuführen. Mit derartigen Dividendenarbitrage-Strategien ließen sich erfahrungsgemäß pro Trade nur geringe Gewinnmargen erzielen, weshalb der Profit durch Nutzung eines hohen Leverages auf Fondsebene generiert werden sollte.

Im September 2009 habe Dr. C. angesichts der allgemeinen Zurückhaltung von Aufsichtsbehörden, Banken und Investoren infolge der Finanzkrise bei der Unterstützung neuer, möglicherweise riskanter Finanzprodukte, vorgeschlagen, den bereits durch die Luxemburger Aufsichtsbehörde CSSF genehmigten, von der VT.-Invest für die YR. Bank aufgesetzten, VT.-Lux SICAV zu übernehmen. Damals habe er nicht gewusst, dass Dr. C. zusammen mit Dr. K. mit diesem Vehikel bereits versucht hatten, Dividendenarbitrage-Geschäfte ohne Dr. EA. „durchzuziehen“. Der Angeklagte habe vielmehr gedacht, dass Dr. C. im Rahmen der Rechtsberatung für einen Kunden mit dem Fondsprojekt in Kontakt gekommen sei.

Im Hinblick auf das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Malta und Spanien habe Dr. C. die Beschaffung einer maltesischen Tochtergesellschaft für den Fonds unter Mithilfe seiner ehemaligen Mitarbeiterin bei GO., Dr. ET. PZ., empfohlen.

Seinerzeit habe er allenfalls über rudimentäres Wissen zu Dividendenarbitrage-Geschäften verfügte. Dr. C. und MG. hätten im Verhältnis zu ihm über überragendes (Herrschafts-)Wissen gehabt. Aufgrund ihrer Kompetenz seien sie in der Planungsphase sehr dominant gewesen. Für sie sei es ein Leichtes gewesen, den ihn davon zu überzeugen, dass diese Struktur gut geeignet sei, um mit WR. als Asset-Manager Dividendenarbitrage-Geschäfte mit ausländischen Aktienwerten profitabel umsetzen zu können. Er habe lediglich die Aufgabe übernommen, sich mit möglichen Serviceprovidern und Anwaltskanzleien in Luxemburg in Verbindung zu setzen, um die Beschaffung einer dortigen Fondsgesellschaft sowie deren Genehmigung durch die luxemburgische Aufsichtsbehörde CSSF in die Wege zu leiten. Dr. C. habe unter Nutzung seines bestehenden Kontakts zu Dr. K. den Plan verfolgt, die Bank CH. für den Vertrieb von derartigen Anlageprodukten zu gewinnen. Zu diesem Zwecke sei es auch zu einer Besprechung zwischen ihm, MG. und Dr. K. in Zürich gekommen. Dr. K. habe dann ein Meeting mit Vertretern der Bank organisiert, bei dem sie die im Wesentlichen von MG. erstellte Präsentation der geplanten CumCum-Handelsstrategie mit hauptsächlich spanischen Aktien unter Einschaltung einer maltesischen Tochtergesellschaft eines Luxemburger Fonds vorgestellt hätten. Eine Durchführung von Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt sei zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht geplant gewesen.

Nachdem die Bank sich im Oktober 2009 entschieden habe, den Fonds anzubieten, habe der Angeklagte in Luxemburg einen Gründungsantrag für eine Gesellschaft gestellt, über die Dr. C. und er den VT.-Lux Fonds managen wollten. Dabei habe Dr. C. sich nur indirekt über seinen auf den British Virgin Islands ansässigen LQ. BS. und H. Enterprise in Malta an der Managementgesellschaft beteiligen wollen. Zur Begründung habe er angeführt, dass er seine Rolle in dem Fondsprojekt unter allen Umständen vor Dr. EA. geheim halten wolle. Eine solche Aktionärsstruktur sei von der CSSF indes nicht akzeptiert worden. Diese habe darauf bestanden, dass sämtliche Anteile an der Managementgesellschaft von namentlich bekannten Privatpersonen oder Banken gehalten werden müssten. Von dieser Forderung habe sie nur unter der Bedingung der Erbringung einer Kapitaleinlage in Höhe von mehreren Millionen Euro abrücken wollen. Aufgrund der Beratung durch die Luxemburger Rechtsanwälte NU. hätten sie das Problem wie folgt gelöst: Der Angeklagte habe mit Vertrag vom 19.01.2010 die bereits als Vorratsgesellschaft bestehende IZ. UY. SA erworben, die dann in H. Consult S.A. umfirmierte. Diese Gesellschaft habe dann mit Vertrag vom 25.01.2010 sämtliche Anteile an dem VT.-Lux-Fonds erworben. Der Kaufpreis habe dem einbezahlten Nominalkapital in Höhe von 31.000 Euro zuzüglich der angefallenen Gründungs- und Anwaltskosten in Höhe von 75.000 Euro entsprochen. Die gewählte Struktur habe Dr. C. die Möglichkeit verschafft, sich indirekt und anonym mit dem LQ. BS. an der H. Consult S.A. zu beteiligen. Darüber hinaus habe der Angeklagte aus persönlich bis zur Auflegung des Fonds im November 2010 weitere Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 100.000 Euro verauslagt.

Dr. C. habe die Struktur der luxemburgischen H. SICAV-FIS mit den maltesischen Tochtergesellschaften U. Holding und U. Trading geplant und die Anlagepolitik des H. SICAV-FIS Teilfonds DD. UY. Fund maßgeblich formuliert. Der Angeklagte habe lediglich die Kommunikation mit der luxemburgischen Anwaltskanzlei NU. übernommen, die mit der Erstellung des Fondsprospekts beauftragt worden sei. Zur Erfüllung der Anforderungen der luxemburgischen Aufsichtsbehörde CSSF, nach denen der H. SICAV-FIS Fonds die volle Kontrolle über seine Tochtergesellschaften habe ausüben müssen, habe der Angeklagte selbst eine Position als Geschäftsführer in beiden Gesellschaften übernommen. Zielvorstellung sei es gewesen, auf das vom DD. UY. Fund eingeworbene Kapital durch eine Investition in europäische Aktien eine Rendite für die Investoren von 10% - 15% p.a. zu erziele. Dabei habe man vornehmlich spanische Titel erwerben wollen, um vom Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Spanien und Malta zu profitieren. Um die Renditeerwartung zu erfüllen sei die Aufnahme von Krediten auf Ebene der maltesischen U.-Gesellschaften erforderlich gewesen. Das durch die Investoren eingebrachte Eigenkapital sollte nach dem Inhalt des Fondsprospekts um das bis zu 15-fache gehebelt werden können. Dr. C., Dr. K. und er hätten mit MG., dessen Gesellschaft WR. die Trades durchführen sollte, mündlich abgesprochen, dass höchstens 10% des Investorenkapitals riskiert werden dürfe.

2. Geschäftsmodell der H. SICAV-FIS im Jahr 2010

Im Mai 2010 habe er bei der Bank CH. im Rahmen der Due Diligence die finale Struktur des H. DD. UY. Fund erläutern müssen, da Dr. C. an dem Meeting nicht habe teilnehmen wollen, um seine Beteiligung an dem Projekt vor Dr. EA. zu verheimlichen. MG. sei vor allen Dingen die Aufgabe zugefallen, die Dividendenarbitragestrategie mit spanischen Aktien darzustellen. Ende August 2010 sei das Investment-Managementagreement zwischen WR. als Asset-Manager und U. Trading zustande gekommen. MG. habe zudem HH. JX. als neuen Prime Broker vermittelt. Nach letzten Änderungen an der Struktur der H. SICAV-FIS aufgrund von Anforderungen der CSSF im September 2010 sei noch im gleichen Monat das Distribution Agreement mit der Bank CH. geschlossen worden. Am 28.10.2010 seien erste Wertpapiergeschäfte durchgeführt worden, die sich ausschließlich auf nicht-deutsche Aktien bezogen hätten. Ihm sei damals immer wieder seitens Dr. C. und MG. vermittelt worden, dass dies ausschließlich Gegenstand der von ihnen verfolgten Strategie sei.

Die konkreten Aktientransaktionen seien in den Verantwortungsbereich der mit dem Assetmanagement beauftragten WR. gefallen. Gegenstand der vierteljährlich stattfindenden Board Meetings der U. Trading sei anfangs ein Bericht MG.s über die von BZ. durchgeführten Transaktionen gewesen. Später habe er seine Empfehlungen zu anstehenden Transaktionen in die Board Meetings zur Genehmigung eingebracht. In aller Regel habe es sich hierbei um allgemein gehaltene Vorschläge betreffend Aktientitel, Stückzahl und Kaufdatum gehandelt. Damit einhergehend habe MG. den Abschluss gegenläufiger Futures empfohlen und die Daten für die Auflösung der Geschäfte durch Verkauf der Aktien und Futures aufgeführt. Die formelle Genehmigung der einzelnen Transaktionen sei lediglich im Hinblick darauf erfolgt, eventuelle Zweifel an dem steuerrechtlich relevanten Ort der Leistungserbringung auszuräumen. Operativ habe es keine Unterschiede zu der vorherigen Handhabung gegeben, dass MG. erst im Nachgang über die durchgeführten Transaktionen berichtet habe. Der Angeklagte habe seine Aufgabe vornehmlich als Verantwortlicher der H. SICAV-FIS darin gesehen, die allgemeine Entwicklung des Wertes des Fondsvermögens anhand der von WR. eingereichten Berichte zu überwachen. Nach eigenverantwortlicher Durchführung der Trades habe WR. Listen mit den ausgeführten Transaktionen erstellt und diese per E-Mail an die Depotbank übersandt und den Angeklagten in „cc“ gesetzt. Der Angeklagte habe keinerlei Einfluss auf die einzelnen Handelsaktivitäten genommen. Hierfür habe es ihm schon an der nötigen Kompetenz und Erfahrung gefehlt. Er habe lediglich die allgemeine Wertentwicklung im Blick gehabt und darauf geachtet, dass die einzig konkrete Handlungsanweisung an WR. eingehalten worden sei, dass die Transaktionen derart abgesichert werden, dass pro Strategie die zum Schutz der Investoren vereinbarte Risikogrenze von maximal 10% ihres Anteilswertes eingehalten wird. Bei der Auswahl und Durchführung der Geschäfte sei WR. ansonsten vollkommen frei gewesen.

3. DD. UY. Fund - Malta-Struktur

Ende des Jahres 2010 seien im Beisein des Angeklagten erste konkrete Gespräche über die Durchführung von CumEx-Trades geführt worden. Anlass, auf dem deutschen Aktienmarkt aktiv zu werden, seien negative Erwartungen MG.s im Hinblick auf die spanische Dividendensaison 2011 gewesen. Viele spanische Aktiengesellschaften hätten aufgrund der schlechten gesamtwirtschaftlichen Entwicklung angekündigt gehabt, ihre Dividenden deutlich zu kürzen oder sogar zu streichen. MG. habe deshalb darauf gedrängt, auf den deutschen Aktienmarkt auszuweichen. Bislang seien ihm Geschäfte auf dem deutschen Aktienmarkt wenig attraktiv erschienen, weil das Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Malta geringere Erstattungen vorgesehen habe als das Doppelbesteuerungsabkommen Spanien - Malta. MG. und Dr. C. hätten ihn jedoch letztendlich davon überzeugt, dass wegen einer absehbaren Änderung im deutschen Steuerrecht davon auszugehen sei, dass Dividenden-SK.-Geschäfte im Rahmen einer CumEx-Strategie in Deutschland auch auf der Grundlage ihrer Malta-Struktur profitabel durchgeführt werden könnten. Hinzu seien auch seitens Dr. C. angestellte europarechtliche Erwägungen gekommen, wonach es unter Umständen möglich sei, eine Erstattung in Höhe von 100% zu erhalten. MG. habe ihnen konkrete Vorschläge zu den erforderlichen Anpassungen bzw. Ergänzungen der bisherigen Struktur der H.-SICAV-FIS unterbreitet, um mit der bereits vorhandenen Malta-Struktur auf dem deutschen Aktienmarkt tätig werden zu können. Nachdem er sich bei Dr. C. und MG. rückversichert habe, dass eine solche CumEx-Strategie auf dem deutschen Markt ebenfalls keinen rechtlichen, insbesondere steuerrechtlichen Bedenken begegne, sei WR. die „Genehmigung“ erteilt worden, in der Dividendensaison 2011 auch auf dem deutschen Markt tätig zu werden, was zu den verfahrensgegenständlichen Transaktionen geführt habe.

4. DD. UY. SK. Fund - Irland-Struktur

Ende 2010 habe MG. ihnen vorgeschlagen, neben der Malta-Struktur auch in einen von ihm gemanagten irischen Fonds, den BZ. einem Teilfonds des BZ., zu investieren, mit welchem MG. bereits im Jahr 2010 Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt durchgeführt habe. Ursprünglich habe MG. vorgeschlagen, über den Vertrieb der Bank CH. Investorengelder einzusammeln und diese als Direktanalage in seinen Fonds einzubringen. Diesen Vorschlag hätten sie aus verschiedenen Gründen nicht akzeptiert, sondern stattdessen eine sog. Master-Feeder-Struktur gewählt. Zum einen sei dies gegenüber der Bank CH. und den Investoren einfacher als eine Direktanlage in den irischen Fonds darzustellen gewesen. Zum anderen sei WR. auch nicht in der Lage gewesen, ein deutsches Steuer-Reporting zu liefern. Sehr wesentlich sei gewesen, dass sie damit eine sehr viel bessere Möglichkeit gehabt hätten, eine Vergütung für „ H. “ zu generieren. Dr. K. sei von den Vorschlägen MG.s überzeugt gewesen. Deshalb sei die Mitwirkung der Bank CH. als Vertriebspartner auch aufgrund der bisher erfolgreich verlaufenen Transaktionen sehr sicher gewesen. Innerhalb weniger Wochen habe man dann den H. DD. UY. SK. Fund als weiteren Unterfonds der H. SICAV-FIS eingerichtet. Bereits am 22.12.2010 habe der neue Teilfonds mit dem gesamten, von der Bank CH. bei Investoren eingeworbenen Kapital von etwa 50 Mio. Euro Anteile am BZ. erworben.

Zwar sei dem Angeklagten bekannt gewesen, dass das vom H. SICAV-FIS DD. UY. SK. Fund zur Verfügung gestellte Kapital schwerpunktmäßig zur Durchführung von Transaktionen auf dem deutschen Aktienmarkt eingesetzt werde. Allerdings sei das WR. vollkommen eigenverantwortlich für die Auswahl und Durchführung der Transaktionen zuständig gewesen. Der H. Unterfonds sei lediglich einer der Kapitalgeber des BZ. gewesen, dessen Management die Handelsstrategie des Fonds eigenständig entwickelt und umgesetzt habe. Insoweit habe man WR. völlige Handlungsfreiheit bei der Auswahl der konkreten Transaktionen eingeräumt. Diese sei lediglich durch eine Absprache zwischen dem Angeklagten, Dr. K. und MG. beschränkt worden, dass höchstens ein Verlust von 20% des Anlagekapitals durch einzelne Strategien riskiert werden sollte. Dem Zielfonds sei es durch Aufnahme von Krediten gestattet gewesen, das Kapital 15-fach und ab dem 30.11.2011 sogar 20-fach zu hebeln. Von der Identität der Kreditgeber des Master-Fonds habe der Angeklagte keine Kenntnis gehabt.

Die Handelsstrategie und einzelne Transaktionen hätten vollständig außerhalb des Verantwortungs- und Einflussbereichs des Angeklagten gelegen. Zur Kontrolle der allgemeinen Wertentwicklung des Fonds habe er von WR. Transaktionslisten erhalten. Im zweiten Quartal 2011 habe der BZ. die verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen mit deutschen Aktien und daneben auch solche mit österreichischen Dividendentiteln durchgeführt.

5. Gewinnverteilungsabrede

Dr. C. habe sich intensiv mit der Frage beschäftigt, wie er selbst, der Angeklagte und später auch Dr. K. an dem Erfolg der von ihnen ausgearbeiteten und umgesetzten Struktur partizipieren könnten. Schließlich habe er dem Angeklagten vorgeschlagen, ein Drittel der Aktien der WV. zu erwerben. Die WV. habe aufgrund eines am 28.08.2010 abgeschlossenen Investment Arranger Agreements mit der U. Trading Anspruch auf Zahlung einer Arranger Fee erwerben sollen, wenn nach Abzug von Kosten und Ausschüttung der versprochenen Rendite von 10% p.a. an die Investoren noch ein Überschuss vorhanden sein sollte. Dieser Überschuss sollte zu einem Anteil von 20% den Investoren ausbezahlt werden, während die restlichen 80% zwischen WV. und WR. aufgeteilt werden sollten. Hierbei habe es sich um eine von Dr. K. zu Gunsten der Investoren vorgeschlagene, seinerzeit im Markt völlig unübliche Gestaltung gehandelt. Üblicherweise sei bei vergleichbaren Modellen sofort ein Anteil von 20% an der Wertentwicklung des Fonds als Performance Fee von den Initiatoren in Rechnung gestellt worden. Diese Gewinnverteilung zu Gunsten der Investoren habe auch die Bank CH. im Rahmen des Due Diligence Prozesses gutgeheißen. Er habe vor diesem Hintergrund 5.000 Anteile an der WV. im Rahmen einer Kapitalerhöhung erworben. Weitere Anteilsinhaber seien mit jeweils 5.000 Anteilen die H. Enterprise und ein ihm zunächst nicht bekannter Inhaber gewesen, für den eine Virtue Nominees als Treuhänder fungiert habe.

Die interne Aufteilung der Performance Fee sei im Rahmen des Investment-Management-Agreements vom 20.08.2010 zwischen H. SICAV-FIS (damals noch VT.-Lux SICAV-FIS), U. Trading und WR. geregelt worden. Ergänzend hätten Dr. C., MG., Dr. PZ. und er mündlich vereinbart, dass die Zahlung der Performance Fee nur im Falle einer steuerrechtskonformen Erstattung der Kapitalertragsteuer durch die Finanzbehörden fällig sei. Mangels Eintritts dieser Bedingung seien keine Zahlungen von U. Trading an die WV. erfolgt. Indes habe MG. sich später nicht an die mündlich getroffene Abrede gehalten und im Jahr 2013 zusätzlich zu der von WR. bereits vereinnahmten Management Fee von 2% p.a. auch noch die Auszahlung seines Anteils an der Performance Fee für das Jahr 2011 verlangt. Auslöser hierfür sei die Befürchtung MG.s gewesen, die Aussicht auf Zahlung der Performance Fee zu verlieren, falls Dr. C. und er wegen ausgebliebener Erstattung der Kapitalertragsteuer durch die deutschen und österreichischen Finanzbehörden eine Liquidation des Fonds betrieben. Nach Ansicht von Dr. C. und Dr. PZ. hätten sie sich unter Berufung auf die mündliche Abrede nicht erfolgreich gegen die Forderung von MG. verteidigen können, weshalb sie sich letztlich für die Auszahlung von etwa 6 Mio. Euro zulasten des Fonds an WR. entschieden hätten.

6. H. . SICAV-FIS - US-Pensionsfonds

Im Januar 2011 sei Dr. C. an den Angeklagten herangetreten, um ihn von einer Beteiligung an einem neuen Modell von CumEx-Geschäften zu überzeugen. Dieses habe Dr. C. gemeinsam mit Dr. EA. und anderen Kollegen der Kanzlei ML. entwickelt. Ein vom Angeklagten gemanagter luxemburgischer Investmentfonds sollte danach von Investoren Kapital einwerben und dieses im rechtlichen Rahmen sogenannter EPCs zweckgebunden an von ihnen strukturell unabhängige US-amerikanischen Pensionsfonds ausreichen. Die US-Pensionsfonds wiederum sollten über steuerlich transparente, auf Gibraltar ansässige Tochtergesellschaften Transaktionen mit Aktien börsennotierter deutscher Aktiengesellschaften in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag durchführen. Der Angeklagte sei davon ausgegangen, dass es sich hierbei um Dividenden-SK.-Geschäfte handele, deren Funktionsweise ihm im Großen und Ganzen bekannt sei. Allerdings habe er nach wie vor nicht über die Kompetenz und das erforderliche Detailwissen verfügt, um derartige Transaktionen selbst durchzuführen. Die grundsätzlich als Vertragsmuster im Vorfeld vorliegenden EPCs sollten für jede einzelne Aktientransaktion gesondert abgeschlossen werden, wobei jeweils nur noch die Transaktionsvariablen wie zum Beispiel die konkret gehandelte Aktiengattung, Stückzahl usw. eingefügt werden mussten. In Abhängigkeit vom Erfolg der Transaktionen sei neben der Rückzahlung des Kapitals die Zahlung einer Erfolgsprämie durch die US-Pensionsfonds vereinbart worden, während das Risiko von Transaktionsverlusten bei dem luxemburgischen Fonds (und damit bei dessen Investoren) habe verbleiben sollen. Er sei davon ausgegangen, dass im Rahmen der Dividenden-Arbitrage-Strategie mit jeder einzelnen Transaktion nur ein äußerst geringer Gewinn zu erzielen gewesen sei. Den angestrebten Profit habe man deshalb nur erwirtschaften können, wenn das zur Verfügung gestellte Kapital auf Ebene der US-Pensionsfonds in erheblichem Umfang gehebelt würde und die US-Pensionsfonds auf Grundlage des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und den USA die zuvor abgezogene Kapitalertragsteuer erstattet erhielten. Bei diesen Fonds habe er sich damals - jedenfalls bei einer kritischen Rückschau - wohl zu wenig mit dem Chancen-Risiko-Verhältnis für die Kunden beschäftigt und wohl auch zu wenig Detailfragen gestellt. Die Höhe des Leverages habe er sich damals nicht bewusstgemacht. Sonst hätte er sich hieran nicht beteiligt.

Er habe keinerlei Bedenken gegen diese Struktur gehabt. Dr. C. habe ihm mehrfach versichert, dass diese ausgereift und steuerlich zulässig sei. Zudem habe sich die Kanzlei ML. in ihrem von dem H. . SICAV-FIS in Auftrag gegebenen Gutachten mit der steuerrechtlichen Situation in Deutschland umfassend auseinandergesetzt und das Bestehen eines Anspruchs auf Erstattung der Kapitalertragsteuer vollumfänglich bestätigt. Ihm sei zudem bekannt gewesen, dass die JZ. Bank als Investor unabhängig hiervon ein Gutachten eingeholt habe, welches die Unbedenklichkeit ihres Engagements geprüft habe. Für die US-Pensionsfonds habe ebenfalls ein Steuergutachten vorgelegen, das zu einer positiven Einschätzung der Steuerfreiheit der Einkünfte nach amerikanischem Recht gelangt sei. Nachdem auch noch die GGGG. bereit gewesen sei, negative Entwicklungen, die aus etwaigen Unrichtigkeiten des ML.-Gutachtens entstehen könnten, zu versichern, sei er völlig davon überzeugt gewesen, sich durch eine Mitwirkung an dem in erster Linie von Dr. C. vorgestellten Modell steuerlich korrekt zu verhalten.

Für ihn sei die Rolle des Fondsmanagers auf Ebene der luxemburgischen Fonds vorgesehen gewesen. Ab Ende Januar / Anfang Februar 2011 sei er in die weiteren Planungen dieses Teils der Struktur eingebunden worden, wobei neben Dr. C. die Rechtsanwälte GI. und TQ. als seine Ansprechpartner bei ML. fungiert hätten. Sein Aufgabenbereich habe vor allem die Gründung, Organisation und Überwachung der benötigten Gesellschaften und Aufsetzung der Fonds umfasst. Zwar sei er zur Erfüllung seiner Aufgabe über den grundsätzlichen Inhalt der EPCs informiert worden, die allerdings bereits ihrem wesentlichen Inhalt nach zwischen den Anwälten von ML. und den Anwälten der Pensionsfonds abgestimmt gewesen wären. Alle wesentlichen organisatorischen und rechtlichen Punkte seien von ML. vorgegeben worden. Zu dem Zeitpunkt als er von Dr. C. erstmals über die Pläne informiert worden sei, sei die Einbindung von CB. und RD. als Asset -Manager in die Planung und Organisation bereits erfolgt gewesen. Auch die übrigen Mitwirkenden seien von ML. ausgesucht worden und hätten somit schon festgestanden.

Aufgrund bereits vorhandener Kontakte von ML. zum Bankhaus BO. sei auf der Suche nach einem geeigneten Anbieter für die Gründung einer Fondsgesellschaft und die Auflegung eines Investmentfonds die Wahl auf die Niederlassung der BO. Bank in Luxemburg gefallen. Dort habe er in der Person des QC. bereits einen Ansprechpartner im Vorstand gehabt. Die BO. Bank Luxemburg habe sich auch sofort dazu bereit erklärt, die Struktur aufzusetzen. Daraufhin seien die H. . SICAV-FIS sowie deren Unterfonds H. UY. SK. Fund gegründet worden. Trotz des erneut verwendeten Namens „H.“ habe es sich um eine von der bereits existierenden H. SICAV-FIS unabhängige Gesellschaft gehandelt. Der für den neuen Fonds erstellte Verkaufsprospekt habe letztlich auf einem Standard-Fondsprospekt der BO. Bank Luxemburg basiert, bei dem dann lediglich die Darstellung der Anlagepolitik - nach den bereits vollständig abschließend entwickelten Vorstellungen von ML. - angepasst worden sei. Der von ihm hierzu an BO. Bank Luxemburg übermittelte Text für den Abschnitt des Prospekts, der sich mit der Anlagepolitik befasst habe, habe vollumfänglich von ML. gestammt. Dieser sei ihm zuvor von Dr. C., GI. und TQ. überlassen worden. Er selbst habe diesen Textbaustein lediglich an die BO. Bank Luxemburg zur Vervollständigung des Fondsprospekts weitergeleitet.

Auch Verträge, die er für die H. . SICAV-FIS unterzeichnet habe, seien durch ML. unterschriftsreif vorbereitet worden. Dies betreffe insbesondere die EPCs und die mit den US-Pensionsfonds und deren Depotbank IL. bzw. DF. PE. jeweils abgeschlossenen Kontroll-Agreements.

Die Anlagepolitik habe er nicht bestimmt. Er sei weder in den Vertrieb der Fondsanteile des H. . SICAV-FIS noch in die Planung und Durchführung konkreter Aktientransaktionen eingebunden gewesen. Sein Beitrag habe sich auf darauf beschränkt, die Implementierung der Fondstruktur in Luxemburg zu koordinieren und diese zu überwachen. Fragen zur Anlagepolitik oder deren rechtlicher Bewertung habe er einfach an ML. weitergereicht. Von dort aus seien diese den Fragestellern unmittelbar beantwortet worden.

Die Platzierung eines Teils der Fondsanteile bei Investoren habe wiederum die Bank CH. übernommen. Als weiterer Vertriebspartner habe die KR. Services fungiert, die seines Wissens nach den Rechtsanwälten Dr. EA. und Dr. C. zuzurechnen gewesen sei. In direkten Kontakt mit einem Anleger sei er auf Bitte von Dr. EA. und Dr. C. nur bei einer Gelegenheit im Frühjahr 2011 gekommen. Dabei habe es sich um TW. gehandelt, der die an der Struktur Beteiligten habe kennen lernen wollen. Die übrigen Anleger seien ihm im Zeitpunkt der Ausführung der Aktientransaktionen nicht bekannt gewesen.

Die von den US-Pensionsfonds beauftragten Asset-Manager habe er bis auf LU. lediglich dem Namen nach gekannt. LU. habe er zuvor wohl schon einmal in anderem Zusammenhang getroffen gehabt. In seiner Funktion als Managing Director des H. . SICAV-FIS sei er lediglich mit Aufgaben des Fondsmanagements befasst gewesen. Dr. EA. und Dr. C. hätten ohne jede Mitwirkung seinerseits die Unternehmen RD. und CB. mit dem Asset-Management auf Ebene der US-Pensionsfonds beauftragt, welche dann die konkreten Transaktionen geplant und durchgeführt hätten, ohne dass er hierauf irgendeine Einflussmöglichkeit gehabt habe. In seiner Funktion als Managing Director der H. . SICAV-FIS sei er von den Asset-Managern natürlich über das Ergebnis der durchgeführten Transaktionen sowie die erwartete Performance der zukünftig beabsichtigten Transaktionen informiert worden. Dieser Informationsaustausch sei in dem von ML. entworfenen Information Transfer Agreement vom 04.04.2011 geregelt gewesen. Dazu habe jeweils die Übermittlung des Collateral Amount und des Performance Amount der Referenztransaktionen, der relevante Spread, die Höhe der Rückzahlung des von H. . SICAV-FIS zur Verfügung gestellten Kapitals sowie Mitteilungen über Einnahmen und eingetretene oder drohende Verluste gehört.

Auf dieser Grundlage habe er sich einen groben Gesamtüberblick über die Performance des H. UY. SK. Fonds verschaffen können. Von ihm wahrgenommenen Entwicklungen habe er regelmäßig mit Dr. C. erörtert. Bei Problemen im Hinblick auf die Gesamtperformance des Fonds, etwa wenn die mitgeteilten Transaktionen nicht zu den erwarteten Renditen geführt hätten, wobei sie eine Zielperformance von 12 % nach Kosten angestrebt hätten, habe er Dr. C. informiert. Dieser habe dann gemeinsam mit den Asset-Managern und Änderungsvorschläge erarbeitet. Er selbst sei zwar über die Kommunikation zwischen den Asset-Managern und Dr. C. in Kenntnis gesetzt worden, habe aber keinerlei Einfluss auf die Transaktionsdetails nehmen können. In den eigentlichen Handel mit den Aktien sei er nicht involviert gewesen, sondern ausschließlich für die allgemeine Wertentwicklung des Fonds verantwortlich gewesen. Ohnehin seien ihm Details, die über das zur Beurteilung der Fondsperformance notwendige hinausgingen, nicht bekannt gewesen. Insbesondere habe er auch keinerlei Kenntnis von der Identität der jeweiligen Gegenparteien der Transaktionen gehabt, zumal er ohnehin davon habe ausgehen müssen, dass diese auch den Asset-Managern nicht bekannt gewesen seien.

Die gegenüber den Ermittlungsbehörden von einigen aufgestellte Behauptung, die spezifischen Vorgehensweisen bei CumEx-Geschäften seien eigentlich allen Beteiligten im Wesentlichen immer bekannt gewesen, treffe sicherlich auf einen „inner circle“ zu. Randpersonen wie er - der Angeklagte - seien aber keinesfalls hierüber informiert gewesen. Er sei vielmehr nur mit den Informationen bedient worden, die nötig gewesen seien, um seine Mitwirkung zu sichern, ohne allzu viele Nachfragen oder gar Misstrauen entstehen zu lassen. Er sei - insbesondere von den Rechtsanwälten der Kanzlei ML., aber auch von den Asset-Managern der beteiligten Unternehmen RD. und CB. - nie über Details der Abwicklung der Aktientransaktionen in Kenntnis gesetzt worden. Insbesondere die rechtliche Einordnung des Geschäftsmodells CumEx und das gesamte „know-how“ betreffend die tatsächliche Durchführung von derartigen Transaktionen sei letztlich Herrschaftswissen gewesen, was die Angehörigen des „inner circle“ selbstverständlich schon zum Ausschluss anderweitiger Konkurrenz vollständig unter Verschluss gehalten hätten. Randpersonen wie ihm sei lediglich mit großer Überzeugungskraft erklärt worden, dass die Strukturen gesellschafts- und steuerrechtlich sauber aufgesetzt und entsprechend den Vorgaben durchgeführt worden seien. Diese Behauptungen seien auch durch Gutachten unterlegt worden. Eine Weitergabe von Herrschaftswissen an außerhalb des „inner circle“ stehende Personen wie den Angeklagten sei schon deshalb nicht in Betracht gezogen worden, weil sonst die maßgeblichen Akteure ihre „Sonderprofite“, beispielsweise aus den ,,Pre-Trading-Geschäften“, hätten offenbaren müssen. Dies hätte für die Hauptbeteiligten auch die Gefahr heraufbeschworen, dass weitere Mitwisser einen Anteil an diesen extrem hohen Sondergewinnen einfordern könnten. Er erachte das Abzweigen von Gewinnen aus dem Pre-Trading zulasten der involvierten Fonds als rechtlich unzulässig. Hätte er Hinweise auf diese Vorgehensweise erhalten, hätte er diese wegen seiner Verantwortung für den Fonds und die Interessen der Anleger auf keinen Fall geduldet. Wenn er von diesen Machenschaften oder Absprachen der Asset-Manager im Rahmen der Transaktionen erfahren hätte, hätte er niemals an der Stellung der Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer mitgewirkt.

7. Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung mit der FA. SE.

Die Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung zwischen H. . SICAV-FIS und FA. SE. habe er am 09.05.2012 auf Geheiß der Bank CH. unterzeichnet. Aufgrund des zu diesem Zeitpunkt bereits unterschriftsreifen Distribution Agreements zwischen der Bank CH. und dem H. . SICAV-FIS sei er davon ausgegangen, dass die Bank für den Vertrieb von Anteilen am H. . SICAV-FIS die Zahlung einer Vertriebsprovision in Höhe von einem Prozent des vermittelten Fondsvolumens beanspruchen könne. Dr. C. habe ihm damals erklärt, dass Hintergrund der Zahlungsanweisung in Höhe von 750.000 Euro an die FA. SE. ein Streit zwischen der Bank CH. und einem ehemaligen Vertriebspartner sei, welcher Ansprüche gegen die Bank erhoben habe. Die ursprünglich für die Bank CH. vorgesehene Management Fee sollte aufgrund eines Vergleichs zwischen der Bank und dem ehemaligen Vertriebspartner nunmehr unmittelbar an die FA. SE. fließen. Er habe die Zahlung eines der Höhe nach den vereinbarten Vertriebsprovisionen entsprechenden Betrages an einen Dritten auf Geheiß der Bank für unproblematisch erachtet. Dies hätten die Wirtschaftsprüfer des Fonds auch so gesehen. Wichtig sei ihm nur gewesen, dass er von der Bank CH. eine schriftliche Bestätigung der geänderten Zahlungsabrede erhalte, was dann auch am 03.05.2011 geschehen sei. Aus seiner damaligen Sicht habe er damit keine zusätzliche Zahlungsverpflichtung begründet, sondern es sei lediglich ein Austausch des Zahlungsempfängers erfolgt. Im Übrigen hätte er damals sicherlich jedwede rechtlich einwandfreie Forderung der Bank CH. ohne Nachfragen erfüllt, da diese als Vertragspartner für die von ihm geführten Fonds eine herausragende Bedeutung besessen habe und er sich nicht erlaubt hätte, hier ohne Not auch nur eine Spur von Unmut zu erzeugen. Letztlich habe man ihm aber auch in dieser Sache keinen reinen Wein eingeschenkt. Erst Jahre später habe er dann aufgrund von Presseberichten erfahren, dass den von ihm verlangten Zahlungen wohl eine Erpressung der Bank CH. durch einen ehemaligen Mitarbeiter vorausgegangen sei, der mit der Veröffentlichung von Interna im Zusammenhang mit CumEx-Geschäften gedroht habe.

8. Fehlende Einbindung in die Erstattungsanträge

Nach seiner damaligen Vorstellung habe aus den Dividenden-SK.-Geschäften unter der Voraussetzung, dass es auf Grundlage des jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommens zu einer Erstattung der abgezogenen Kapitalertragsteuer komme, eine positive Rendite für die Investoren erwirtschaftet werden sollen. Diese Erstattungsansprüche hätten allerdings in aller Regel nicht dem H. SICAV-FIS oder dem H. . SICAV-FIS selbst, sondern den Gesellschaften zugestanden, die jeweils die Aktientransaktionen selbst durchgeführt hätten bzw. hätten durchführen lassen. Dies seien in seinem Zuständigkeitsbereich die U. Trading, der BZ. als Masterfonds des H. DD. UY. SK. Fund und im Bereich des H. SICAV-Fund die jeweils handelnden US-Pensionsfonds gewesen.

Im Gegensatz zu den Erstattungsanträgen von U. Trading sei er in die Erstattungsanträge, die im Zusammenhang mit dem Subfonds H. DD. UY. SK. Fund gestellt worden seien, gar nicht involviert gewesen. Der von ihm vertretene Fonds sei lediglich als Investor bei dem BZ. aufgetreten. Der H. DD. UY. SK. Fund habe weder einen Rechtsanspruch auf Erstattung noch überhaupt eine Möglichkeit gehabt, selbst derartige Anträge zu stellen. Vielmehr hätten die Verantwortlichen der BZ. die Erstattungsanträge in eigener Verantwortung gestellt, da lediglich der Fonds selbst zur Geltendmachung der Ansprüche befugt gewesen seien. In diese Antragstellung sei er in keiner Weise eingebunden gewesen. Er wisse aber natürlich, dass der BZ. über die DD. Equities GmbH die in der Anklageschrift aufgeführten Erstattungsanträge gestellt habe.

Mit den im Zeitraum Juli bis Dezember 2011 seitens der sechs US-Pensionsfunds beim BZSt gestellten Anträge auf Erstattung der Kapitalertragsteuer sei er zunächst gar nicht befasst gewesen, da als Gläubiger des Anspruchs nur der Inhaber der gehandelten Aktien an dem jeweiligen Dividendenstichtag in Betracht komme. Heute wisse er, dass in dieser Struktur die Hauptverantwortung für die Erstattungsanträge bei Dr. EA. gelegen habe. Dieser habe die Planungen im Hintergrund übernommen und den Asset-Managern der US-Pensionsfonds bzw. deren Gibraltar-Tochtergesellschaften konkrete Vorgaben dazu gemacht, welche Transaktionen den Finanzbehörden zur Kenntnis gebracht werden sollten und welche nicht erwähnt werden sollten. Offensichtlich sei es im Rahmen des Erstattungsverfahrens auch zwischen Dr. EA. und den Asset-Managern CB. und RD. zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten gekommen, ob die Erstattungsanträge sämtliche entscheidungserheblichen Unterlagen enthielten und ausführlich begründet werden sollten. Die gesamte Problematik sei ihm im Wesentlichen allerdings erst nachträglich bekannt geworden, da er für diese Antragstellung nicht zuständig gewesen sei, hierfür auch keine Verantwortung empfunden und sich deshalb um diese Dinge nicht gekümmert habe. Was Dr. EA. und Dr. C. tatsächlich geplant und durchgeführt hätten, sei ihm erst sehr viel später aufgrund der Ermittlungen klargeworden.

9. Entschluss zur Rücknahme der Anträge von U. Trading

Die Situation als Verantwortlicher der U. Trading sei für ihn nicht einfach gewesen. Er habe sich für die Einlagen der Investoren der Fonds verantwortlich gefühlt, welche unter der Maßgabe eingeworben worden seien, dass die von den Initiatoren vorgestellten Strukturen ohne Weiteres durchführbar, rechtlich zulässig und profitabel wären. Insbesondere die Beteiligten im sog. Lenders Commitees der H. . SICAV-FIS, die Herren QH., NA., QJ. und TW. sowie deren Steuerberater UA. hätten den Angeklagten immer wieder bei aufkommenden Zweifeln sehr nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erstattungsanträge rechtmäßig und erfolgsträchtig seien und er sich im Falle einer unautorisierten Rücknahme der Anträge schadenersatzpflichtig machen würde. Sie hätten gegenläufige Ansichten als Kampagne der Finanzbehörden und der Politik hingestellt. Hinzu sei auch die erhebliche Einwirkung von Rechtsanwälten aus dem Umkreis von Dr. EA. gekommen. Insbesondere dessen damaliger Verteidiger Prof. Dr. HA. habe ihn „auf Linie“ halten sollen. Aber auch die von ihm selbst beauftragten Berater der luxemburgischen Kanzlei OZ., Rechtsanwalt XJ. und Rechtsanwältin CP., hätten immer wieder betont, dass die Ansprüche auf Erstattung der Kapitalertragsteuer eindeutig bestünden und deren rechtlicher Durchsetzung erhebliche Erfolgsaussichten beizumessen seien. Aus diesem Grunde sei er verpflichtet gewesen, die Erstattungsverfahren weiter zu betreiben. Rechtsanwältin CP. habe ihm noch mit E-Mail vom 19.02.2020 geschrieben, dass er als Liquidator des Fonds die Anträge nicht zurücknehmen dürfe, da er dadurch dem Fonds einen unwiederbringlichen Schaden zufügen würde. Dies wäre als Untreuehandlung anzusehen, da er als Liquidator dazu verpflichtet sei, alles zu unterlassen, was den berechtigten Anlegerinteressen entgegenstehe. Am Ende dieser E-Mail habe sich der fast schon als Drohung zu verstehende Hinweis befunden, dass die Anleger ihn auf Schadenersatz verklagen würden, wenn er die Anträge zurücknähme. Er habe damals selbst die Vorstellung gehabt, dass aufgrund der bestehenden formalen Beweislage eine Weiterverfolgung der Anträge erfolgversprechend, zumindest jedoch nicht aussichtslos sei. Immerhin habe U. Trading Dividendenbescheinigungen einer inländischen Bank vorlegen können.

Mit Schreiben des BZSt vom 29.01.2021 sei er als Verantwortlicher für U. Trading aufgefordert worden, die von ihm gestellten Anträge auf Rückerstattung der Kapitalertragsteuer entweder zurückzunehmen oder ergänzend zu begründen. Dies sei für ihn Anlass gewesen, die gesamte Situation nochmals grundlegend zu überdenken.

Die österreichischen Ermittlungen hätten für ihn ziemlich deutliche Hinweise darauf ergeben, dass WR. als Asset-Manager für U. Trading bei den Transaktionen mit in Österreich börsennotierten Aktien in Zusammenarbeit mit OJ. sowie WK. einen erheblichen Teil der Aktienpakete mehrfach am Tag mit sogenannten „internal loopings“ im Kreis geschickt habe. Für ihn sei dies völlig neu und überraschend gewesen. Insbesondere hätten sich diese manipulativen Ausführungspraktiken nicht aus den tabellarischen Übersichten ablesen lassen, die WR. seinerzeit zur Genehmigung der Transaktion U. Trading übermittelt habe. Derartige „vorgebliche Transaktionen“ hätten erhebliche Bedenken hervorrufen müssen, ob U. Trading hierdurch überhaupt rechtliches oder wirtschaftliches Eigentum erworben habe. Unabhängig davon sei ihm insbesondere durch die österreichischen Ermittlungen klargeworden, dass WR. ganz maßgeblich gegen relevante Vorgaben für die Durchführung der Dividendenarbitragegeschäfte verstoßen habe, ohne ihm das auch nur ansatzweise offenzulegen. Hierdurch habe er jegliches Vertrauen sowohl in die von MG. ursprünglich ihm gegenüber gemachten Angaben als auch dessen später gegenüber den österreichischen Ermittlungsbehörden getätigten Aussagen verloren.

Deshalb habe er für U. Trading bezogen auf Österreich entschieden, sämtliche noch offenen Erstattungsanträge und auch alle Beschwerden gegen inzwischen negativ beschiedene Erstattungsanträge zurückzunehmen. Darüber hinaus habe er dort auch die Beschwerden gegen inzwischen ergangene Rückforderungsbescheide zurückgenommen. Diese Entscheidung habe er eigenständig gegen den ausdrücklichen Rat von Rechtsanwalt Dr. VF. aus Wien getroffen, der U. Trading in steuerlichen Angelegenheiten in Österreich beraten habe und seinerzeit noch die Rechtsauffassung vertreten habe, dass die Steuererstattungsanträge in Österreich durchsetzbar wären und dass die Rückforderungsbescheide letztlich kein rechtliches Risiko beinhalteten, da insoweit Verjährung zulasten des Österreichischen Fiskus eingetreten sei. Aus dem noch vorhandenen Vermögen von U. Trading bzw. dem DD. UY. Fund habe er aus freien Stücken eine Rückzahlung in Höhe von circa 1,8 Mio. Euro an den Österreichischen Fiskus veranlasst.

Für die Situation in Deutschland hätten zwar keine vergleichbaren Ermittlungsergebnisse vorgelegen. Er habe aber davon ausgehen müssen, dass WR. in Person von MG. bei den Trades auch auf dem deutschen Markt vertragswidrig und ohne jede Information an ihn in Zusammenwirken mit Mitarbeitern von WK. und OJ. die bereits geschilderten Manipulationen durchgeführt habe. Hinzugekommen sei, dass er auf der Grundlage der zwischenzeitlich im deutschen Ermittlungsverfahren gemachten Angaben von Dr. C., aber auch von Asset-Managern wie zum Beispiel LU. sehr große Bedenken gegen CumEx-Geschäfte entwickelt habe. Deshalb habe er ohne nähere Prüfung, ob die ihm für österreichische Aktientrades bekannt gewordenen Handelspraktiken auch bezogen auf die von MG. strukturierten deutschen Trades von WR. zur Anwendung gekommen seien, nach nochmaliger Rücksprache mit seinem Verteidiger, der ihn in seinem Entschluss bestärkt habe, mit Schreiben vom 25.03.2021 sämtliche Erstattungsanträge für U. Trading gegenüber dem BZSt vollumfänglich zurückgenommen.

10. Bemühungen bzgl. der Erstattungsanträge des BZ.

Der Angeklagte habe davon ausgehen müssen, dass MG. mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ähnliche Handelspraktiken in dem von ihm selbst gemanagten BZ. wie als Asset-Manager bei U. Trading angewendet haben dürfte. Deshalb habe sich der Angeklagte mit E-Mail vom 23.07.2021 an die Liquidatorin UK. BN. des BZ. gewandt und sie über seine erheblichen Bedenken unterrichtet. Zugleich habe er sie gebeten, die beim BZSt anhängigen Erstattungsanträge des BZ. zurückzunehmen. Frau BN. habe ihm noch am selben Tag geantwortet, dass sie zwar die von ihm mitgeteilten Bedenken teile, allerdings habe sie zwischenzeitlich die Kanzlei KQ. LLP München mit der Wahrnehmung der steuerlichen Interessen des BZ. beauftragt. Diese sei weiterhin in Verhandlungen mit dem BZSt und habe ihr geraten, die verfahrensrelevanten Anträge auf Rückerstattung der Kapitalertragsteuer derzeit noch nicht zurückzunehmen. Zumindest teilweise seien diese Anträge wohl durchaus durchsetzbar. Es könnte deshalb zu einer tatsächlichen Verständigung mit dem BZSt kommen. Ziel von KQ. LLP sei es offensichtlich gewesen, in diesen Verhandlungen die Frage der Rücknahme der Anträge davon abhängig zu machen, dass das BZSt die in früheren Jahren erstatteten Kapitalertragsteuern an BZ. in Höhe von rund 7 Mio. Euro nicht zurückfordere. Dieses Vorgehen habe er jedoch nicht für richtig gehalten. Er habe sich deshalb erneut - zum Teil telefonisch zum Teil auch per E-Mail - mit der Liquidatorin BN., die seinen Einwänden durchaus Gehör geschenkt habe, auseinandergesetzt und sie nochmals darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Anträge aus seiner Sicht zwingend sei, da man Herrn MG. nicht trauen könne und die noch nicht verbeschiedenen Anträge ohnehin in keinem inneren und rechtlichen Zusammenhang mit früheren Aktientrades und entsprechenden Rückerstattungsanträgen stünden. Er habe die Liquidatorin, die über seine Erkenntnisse aus den Ermittlungsakten natürlich nicht verfügt habe, darauf hingewiesen, dass unabhängig von den früheren Trades, die er natürlich nicht beurteilen könne, die deutschen und österreichischen Ermittlungen zu einem hohen Misstrauen gegenüber dem Asset Management von MG. führen müssten und dass aufgrund dieser Ermittlungen ganz erhebliche Bedenken bestehen müssten, dass BZ. bei den Erstattungsanträgen rechtswidrig handele und die sich eventuell noch bietende prozessuale Möglichkeit, bei den Erstattungsanträgen noch erfolgreich zu sein, mit großer Wahrscheinlichkeit zu materiell rechtswidrigen Erstattungen führen würden. Er habe die Liquidatorin BN. auch darauf hingewiesen, dass für sie - grundsätzlich auch für ihre Anwälte - auf Grundlage des durch den Angeklagten übermittelten Wissens die weiteren Versuche, die Erstattungsanträge noch durchzusetzen oder in eine tatsächliche Verständigung zu überführen, nach deutschem Recht seiner Kenntnis nach eventuell auch strafrechtlich relevant werden könnten. Nachdem sich die von der Liquidatorin beauftragten Rechtsanwälte auf seine Anregung hin mit der Kanzlei seines Verteidigers in Verbindung gesetzt hätten, habe die Liquidatorin schließlich von der weiteren Verfolgung der noch offenen Erstattungsanträge abgesehen und diese zurückgenommen.

11. Erstattungsanträge des H. -SICAV-FIS aus 2015 und deren Rücknahme

Unter dem Einfluss von Dr. EA. hätten ihn Ende des Jahres 2015 die Rechtsanwälte Prof. Dr. HA. und XJ. massiv unter Druck gesetzt. Die führende Mehrheit der in dem „Lenders Commitee“ organisierten Investoren, insbesondere QJ. und NA., hätten auf ihrer Rechtsposition bestanden, dass dem Fonds ein Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer zustehe. Vom Angeklagten sei ultimativ verlangt worden, diesen Anspruch hilfsweise auch für den Fonds selbst geltend zu machen. Hierzu sei ihm unter anderem ein umfangreiches Gutachten der renommierten Steuerrechtskanzlei KN., CJ., SY. überlassen worden. Rechtsanwalt Prof. Dr. HA. habe ihn zudem darauf hingewiesen, dass er im Rahmen der Wahrung der notwendigen Sorgfaltspflichten für den H. -SICAV-FIS die Hilfsanträge auf Erstattung der Kapitalertragsteuer stellen müsse. Diese seien mit den dort bereits anhängigen Anträgen der US-Pensionsfonds praktisch identisch gewesen und hätten deren Unterstützung und Ergänzung bezweckt. Aufgrund des auf ihn ausgeübten Drucks aber auch überzeugender rechtlicher Argumente habe er „vorsorglich“ für H. . SICAV-FIS die ergänzenden Anträge gestellt. Auf Anraten seines Verteidigers habe er diese jeweils mit ausdrücklichen Hinweisen versehen, dass es über die Berechtigung der Erstattung von Kapitalertragsteuer bereits erhebliche Meinungsunterschiede zwischen den Antragstellern und den Finanz- und Ermittlungsbehörden gebe. Er habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er mit diesen Anträgen unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich bereits vorliegenden Ermittlungsergebnisse sowohl in der Darstellung der Tatsachen als auch in seiner Rechtsauffassung erheblich, zum Teil sogar diametral von der Rechtsauffassung der Finanzbehörden und dem Sachverhalt, den die Finanzbehörde ihrer Rechtsauffassung zugrunde legten, abweiche.

Nach Rücknahme sämtlicher Erstattungsanträge für U. Trading und Einwirkung auf die Liquidatorin des BZ. habe er auch den von ihm im Dezember 2015 gestellten Antrag und die zugrundeliegenden Anträge der US-Pensionsfonds zu Fall bringen wollen. Da zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen des H. Solution SICAV-FIS eröffnet worden sei, habe er sich mit E-Mail vom 24.03.2021 an den Konkursverwalter Rechtsanwalt KJ. gewandt und diesen dringlich gebeten, die nunmehr von ihm verantworteten Erstattungsanträge gegenüber dem BZSt umgehend zurückzunehmen. Wenige Tage später habe er von der Anwaltskanzlei KJ. mit E-Mail von Rechtsanwältin MN. KJ. vom 30.03.2021 die Antwort erhalten, dass der Konkursverwalter durchaus willig sei, die Rücknahme der Anträge zu prüfen. Auf die in der gleichen E-Mail an den Angeklagten gerichtete Bitte, habe er der Kanzlei des Konkursverwalters mit Mail vom 02.04.2021 die Urteile des FG Köln vom 19.07.2019 und des LG Bonn vom 18.03.2020 zur Verfügung gestellt, um sein Anliegen ergänzend zu unterstützen. Nachdem der Angeklagte längere Zeit nichts von dem Konkursverwalter gehört habe, habe er sich letztmals mit E-Mail vom 08.08.2021 an Rechtsanwalt KJ. gewandt und ihn darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Erstattungsanträge dringlich und zwingend sei. Der Konkursverwalter habe dem Angeklagten allerdings durch beharrliches Schweigen zu verstehen gegeben, dass er mit ihm in dieser Sache wohl keinen weiteren Austausch mehr wünsche. Er habe deshalb erst aus der Anklageschrift den Stand der Anträge erkennen können.

Er habe durchaus die Vorstellung gehabt, dass formal aufgrund der vorhandenen Beweislage eine Weiterverfolgung der Anträge erfolgversprechend, zumindest jedoch nicht aussichtslos gewesen sei. Es hätten für die U. Trading ja sogar Dividendenbescheinigungen einer inländischen Bank vorgelegen. Die Aufforderung des BZSt vom 29.01.2021 sei für ihn zu einem Zeitpunkt erheblicher Verunsicherung gekommen. Er habe einerseits die Verantwortung gespürt, die auch aus seiner damaligen Sicht nicht ganz aussichtslosen Anträge zumindest insoweit weiter voranzutreiben, bis ein abschließendes Gerichtsurteil die Erstattung entweder bejahte oder verneinte. Auf der anderen Seite sei ihm die gesamte „Szene“, die ja ursprünglich mit ihren Rechtsmeinungen das tatsächliche Geschehen und, soweit er es habe überblicken können, auch die herrschende Meinung im Steuerrecht dominiert hatte, eindeutig dubios geworden. Die Machenschaften von MG., die Eingeständnisse von Leuten wie Dr. C. und LU., die nachträglichen Erkenntnisse über das „Pre-Trading“ hätten in ihm den Wunsch geweckt, sich aus dieser Szene zu lösen und sich nicht mehr an der vielleicht rechtlich zulässigen bzw. durchsetzbaren, aber im Ganzen äußerst fragwürdigen Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Finanzverwaltung zu beteiligen. Er habe davon ausgehen müssen, dass WR. bzw. MG. eben nicht nur in Österreich, sondern auch auf dem deutschen Markt vertragswidrig und ohne jede Information an ihn im kollusiven Zusammenwirken mit Mitarbeitern von WK. und OJ. die bereits geschilderten Manipulationen durchgeführt habe.

Seine Einlassung zu den Erstattungsanträgen der H. . SICAV-FIS vom 22.12.2015 hat der Angeklagte am 25.09.2024, dem 33. Hauptverhandlungstag, wie folgt ergänzt:

Nachdem die Liquidität der H. . SICAV-FIS aufgrund der ausgebliebenen Steuererstattungen nahezu aufgezehrt gewesen sei, sei die Liquidation der Fondsgesellschaft auf anwaltlichen Rat am 07.07.2014 beschlossen worden. Er habe seine Aufgabe immer darin gesehen, die Interessen der Anleger zu wahren. Es habe sich am 29.07.2015 das Lenders Committee konstituiert. Darin seien Investoren vertreten gewesen, die der Fondsgesellschaft mehrere Darlehen zur Verfügung gestellt hätten. Zugleich hätten diese aber auch Einfluss auf die Entscheidungen der Liquidatoren der Fondsgesellschaft genommen und die Verwendung der Mittel von ihrer Zustimmung abhängig gemacht. Die Kommunikation mit den zur Erhebung einer Klage gegen ML. bevollmächtigten Rechtsanwälten FG. und Partner sei vorwiegend über ihn erfolgt. Aufgrund der strafrechtlichen Ermittlungen hätten die Vertreter der US-Pensionsfonds den Rat erhalten, möglichst wenig mit ihm und QB. zu sprechen. Der Angeklagte hat als Erklärung, was aus seiner Sicht für die Stellung der (Hilfs-)Erstattungsanträge gesprochen habe, eine angeblich am 29.07.2015 angefertigte interne Notiz vorgelesen. Darin wird behauptet, dass den US-Pensionsfonds die Steuererstattung seitens des BZSt mit fadenscheinigen Gründen verweigert worden sei. H. . SICAV-FIS sollte sich mit Blick auf die nun fertige und schnellstmöglich einzureichende Klageschrift auf eine mögliche Gegenreaktion des BZSt vorbereiten. Das BZSt könnte auf die Idee verfallen, den US-Pensionsfonds die „Nutzungsberechtigung“ aus den Dividenden abzusprechen. Für diesen Fall wäre wohl davon auszugehen, dass H. . SICAV-FIS als nutzungsberechtigt zu qualifizieren sei. Dann müsste der Fonds aber zumindest hilfsweise einen eigenen Antrag auf Steuererstattung stellen. Hierfür ende die Verjährungsfrist mit dem 31.12.2015. In der Sitzung des Verwaltungsrats vom 26.11.2015 sei dann beschlossen worden, ein steuerliches Gutachten zu dieser Problematik bis zum 04.12.2015 einzuholen. Rechtsanwalt ZE. habe ihm von der Stellung der Hilfsanträge abgeraten. Daraufhin habe Rechtsanwalt Prof. Dr. HA., der seinerzeit die Interessen von Dr. EA. vertreten habe, sich an seinen Verteidiger gewandt und darauf hingewiesen, dass die Stellung der Anträge zur Wahrung seiner Sorgfaltspflichten notwendig sei. Sonst würden ihm Schadensersatzklagen der Investoren drohen. Im Rahmen einer Telefonkonferenz am 18.12.2015 sei festgestellt worden, dass der Hilfsantrag im Hinblick auf eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung vollkommen unbedenklich sei, da dieser keine Angaben von Tatsachen enthalte. Der Umstand, dass unterschiedliche Rechtsansichten zwischen der Finanzverwaltung und der Antragstellerseite bestünden, sei hinlänglich bekannt. Im Übrigen sei der gesamte Sachverhalt der Finanzverwaltung bekannt. Es könne auch nicht einfach unterstellt werden, dass die Hilfsantragstellerin von ungedeckten Leerverkäufen bzw. Absprachen über diese wisse. Selbst wenn aber solche Verkäufe vorgelegen hätten, müsse es der Antragstellerin freistehen, einen auf die herrschende Meinung und Rechtsprechung zur Anrechnungsbefugnis bei Leerverkäufen gestützten Erstattungsantrag zu stellen, da auch dieser Umstand dem Fiskus dabei nicht verschwiegen werde. Zum damaligen Zeitpunkt seien ihm zwar die Durchsuchungsbeschlüsse und die darin enthaltenen Vorwürfe hinsichtlich der Transaktionen der US-Pensionsfonds bekannt gewesen. Konkrete Kenntnisse über Absprachen oder Manipulationen habe er damals aber nicht gehabt. Er sei davon überzeugt gewesen, dass sich die Vorwürfe gegen ihn klären und als unbegründet erweisen würden. Dr. C. habe ihm gegenüber bestätigt, dass bei den Trades alles korrekt gelaufen sei. Zu der Einschätzung von Rechtsanwalt ZE. hätten alle seine damaligen Kontakte gesagt, dass dieser als Strafverteidiger übervorsichtig sei und übertreibe.

In freier Rede hat der Angeklagte hierzu am folgenden Sitzungstag, dem 30.09.2024 noch einige Rückfragen der Verfahrensbeteiligten beantwortet. Dabei hat er betont, dass er sich im Jahr 2015 in einem Zwiespalt zwischen drohenden Schadensersatzforderungen der Investoren und strafrechtlichen Konsequenzen befunden habe. In einem Rechtsstaat habe er es für legitim erachtet, die Streitfragen durch die Finanzgerichte klären zu lassen. Die damals herrschende Meinung habe die von der Finanzverwaltung vertreten Ansicht, dass nur eine abgeführte Steuer erstattungsfähig sei, für falsch erachtet. Da habe es geheißen, dass allenfalls Absprachen schädlich seien und solche seien ihm ja gerade nicht bekannt gewesen. Bezüglich der Trades der US-Pensionsfonds, in die er gar nicht eingebunden gewesen sei, habe man ihm gesagt, dass diese Geschäfte über die Börse abgewickelt worden seien. Es habe ja auch ein Leerverkaufsverbot bestanden. Die Vereinbarungen zwischen Dr. EA., Dr. C. und den Asset-Managern habe er nicht gekannt. Er habe nicht gewusst, dass Dr. EA. und Dr. C. wirtschaftliche Eigeninteressen verfolgten und keine neutralen Berater gewesen seien. Die Juristen hätten ihm übereinstimmend versichert, dass das Urteil des BFH aus dem Jahr 2014 nicht auf das mit den US-Pensionsfonds verfolgte Konzept Anwendung fände. Das Gutachten von Rechtsanwalt ZE. habe er durchaus ernst genommen und mit verschiedenen Beteiligten diskutiert. Dr. C., UA. und Dr. EA. hätten ihm erklärt, dass die Bedenken von Rechtsanwalt ZE. steuerrechtlich nicht begründet seien. Das Amt als Liquidator habe er nicht einfach niederlegen können, um nicht in den von ihm geschilderten Zwiespalt zu geraten. In Luxemburg habe nämlich die Erwartung bestanden, dass man als Kapitän nicht das sinkende Schiff verlasse. Er wisse auch nicht, wann den Finanzbehörden der Inhalt der EPCs offenbart worden sei. In die Kommunikation mit diesen sei er nicht eingebunden gewesen.

12. Vergütungen des Angeklagten

Gesellschaftszweck von H. Consult S.A. sei die Entwicklung, Vermarktung und der Verkauf innovativer Produkte und Ideen in Luxemburg und im Ausland gewesen. Die Gesellschaft habe direkt oder indirekt alle Arten von Beratung und andere damit verbundenen Dienstleistungen erbracht. H. Consult S.A. habe die Arbeitskraft des Angeklagten auf Grundlage von Management Verträgen anderen Unternehmen gegen Rechnung zur Verfügung gestellt. Hierdurch habe die H. Consult S.A. in den Jahren 2010 bis 2014 Management- und Direktorengebühren von H. SICAV-FIS und H. Solution SICAV-FIS und zahlreichen weiteren Unternehmen vereinnahmt.

Die H. Consult S.A. habe über eigene Geschäftsräume in der N03, DZ.-straße in Luxemburg verfügt. Das Unternehmen habe neben dem Angeklagten noch drei weitere Mitarbeiter beschäftigt. Die Geschäftsführertätigkeit sei als eine Vollzeitstelle mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ausgestaltet gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe am 26.01.2010 begonnen. Die monatliche Bruttovergütung habe 5.000 Euro zzgl. einer Jahresendprämie in Form eines 13. Monatsgehalts betragen. Außerdem habe er Anspruch auf die Nutzung eines Firmenwagens bis zu einem Höchstbetrag von 15.000 Euro jährlicher Leasingrate gehabt. Von der H. Consult S.A. habe er in den Jahren 2010 bis 2014 insgesamt Gehaltszahlungen in Höhe von ca. 352.000 Euro erhalten. Bei der H. Consult S.A. habe es sich um ein volleingerichtetes Unternehmen gehandelt, das über eine funktionierende Buchhaltung verfügt und alle rechtlich vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt habe. Insbesondere seien die jährlich erforderlichen Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen erstellt worden.

Während seiner Beschäftigung bei H. Consult S.A. habe er keinerlei Gewinnausschüttungen oder über die bereits geschilderten Arbeitnehmerbezüge hinausgehenden Vergütungen erhalten, auch nicht auf der Gesellschafterebene. Er habe die H. Consult S.A. (ursprünglich noch firmierend als IZ. UY. S.A.) mit Vertrag vom 25.01.2010 zunächst ein Darlehen über 50.000 Euro zinslos über die Dauer von drei Jahren zur Verfügung gestellt. Mit Vertrag vom 17.06.2010 habe er H. Consult S.A. ein weiteres Darlehen in Höhe von 20.000 Euro gewährt. Mit Subscription Agreements zwischen der H. Consult und dem Angeklagten vom 14.12.2011 habe H. Consult zwei Zertifikate über 50.000 Euro und 20.000 Euro begeben, welche er gezeichnet habe. Die Zeichnungssumme sei mit den Rückzahlungsforderungen aus den beiden Darlehen verrechnet worden. In den Subscription Agreements sei vereinbart worden, dass er als Inhaber der Zertifikate in den ersten fünf Geschäftsjahren eine Auszahlung in Höhe von 80 % des Nettogewinns der H. Consult S.A. und in den folgenden Geschäftsjahren jeweils 60 % des Nettogewinns beanspruchen könne. Es seien allerdings auch aus diesen Zertifikaten keinerlei Auszahlungen der H. Consult S.A. an ihn erfolgt. Er habe die durch die Subscription Agreements verkörperten Rechte am 01.03.2012 an die TI. S.à.r.l. verkauft und auf diese übertragen. Gesellschafter der TI. S.à.r.l. sei er selbst. Aus diesem Vertrag sei allerdings ebenfalls keine Auszahlung an ihn erfolgt. Dies ertragssteuerliche Gestaltung habe er in Ansehung des luxemburgischen Steuerrechts aufgrund der Beratung durch ZQ., Luxemburg gewählt.

13. Fazit

Während der letzten Jahre habe er sich oft gefragt, ob er in den beiden H. Strukturen, an denen er mitgewirkt habe, vermeidbare Fehler begangen habe, insbesondere zu wenig kritisch und zu wenig sorgfältig die ihm, vorgeschlagenen Strukturen geprüft habe. Vor allem habe er sich die Frage gestellt, ob er bei seiner Mitwirkung schon allein deswegen zu blauäugig gewesen sei, weil er zum ersten Mal eigeninitiativ auf eigenes Risiko und mit eigenen Gewinnchancen gehandelt habe. Er habe sich in diesem Zusammenhang auch die Kontrollfrage gestellt, ob er auch in seiner früheren Tätigkeit als angestellter Manager einen solchen Fonds aufgelegt bzw. dessen Auflegung empfohlen hätte. Abgesehen davon, dass er früher natürlich für solche Fonds nicht zuständig gewesen wäre, müsse er sagen, dass er auf der Grundlage der ihm damals zugänglichen Informationen, der herrschenden Meinung auf dem „Rechtsmarkt“, der Beratung durch Top-Anwälte mit exzellentem Fachwissen und entsprechendem Renommee, mit den vorhandenen Gutachten und insbesondere im Fall der H. . SICAV-FIS einer Vermögenshaftpflichtversicherung durch die GGGG. einen solchen Fonds ebenfalls aufgelegt- bzw. empfohlen hätte.

Im Nachhinein und nach kritischer Betrachtung aufgrund der ihm heute zugänglichen Informationen mache er sich allerdings den Vorwurf, insbesondere auch aufgrund seiner freundschaftlichen Beziehung zu Dr. C. zu sorglos fremdem Rat gefolgt und zu unkritisch gewesen zu sein. Mit mehr Sorgfalt und weniger Bedenkenlosigkeit hätte er wohl seine Verstrickung in die Vorgänge verhindern können.

14. Ergänzende spontane Einlassung des Angeklagten vom 30.09.2024

Der Angeklagte hat am 30.09.2024 zudem spontan noch einige Fragen beantwortet, die über den ihm im Vorfeld übermittelten Fragenkatalog zu den Hilfsanträgen der H. . SICAV-FIS aus Dezember 2015 hinaus gingen.

Von dem Vorliegen von Absprachen habe er erstmals aus den Niederschriften der Beschuldigtenvernehmungen von Dr. C. erfahren. Er habe Anfang 2011 in einem Gespräch Dr. C. explizit gefragt, ob die Geschäfte auch ohne Absprachen möglich seien. Daraufhin habe dieser ihm erklärt, dass das ja alle so bestätigten. Er habe sich im Jahr 2011 schon die Frage gestellt, wo die ganzen Aktien hergekommen seien, die da gehandelt würden. Er sei davon ausgegangen, dass es einen Markt für derartige Volumina gebe. Dass dort Short Seller involviert sein konnten und mussten, sei ihm klar gewesen. Das habe er nie in Abrede gestellt. Das Ausmaß der Orchestrierung sei ihm nicht klar gewesen. Schließlich sei seinerzeit auch die Meinung vertreten worden, dass selbst das Vorliegen von Absprachen keinen Einfluss auf den Erstattungsanspruch habe.

Üblicherweise kenne man die Gegenpartei bei der Abwicklung der Geschäfte über einen Broker ja nicht. Dass das hier anders gewesen sei, habe man erst aus den Verfahrensakten erkennen können. Dass da ein Short Seller involviert gewesen sei, könne man sich wegen der Bepreisung der Futures denken. Dadurch habe erst ein Arbitragegewinn auf Käuferseite entstehen können. Dass das Kursrisiko immer abgesichert worden sei, sei ihm klar gewesen. Das genaue Pricing, wie der Zeuge LU. es erläutert habe, habe er sich damals nicht im Detail angeguckt. Er habe auf die Richtigkeit der von einer deutschen Depotbank ausgestellten Steuerbescheinigungen vertraut. Er habe sich gedacht, dass diese hierzu nicht rechtlich verpflichtet gewesen sei und BN. keine doppelte Bescheinigung ausstellen werde. Von dem Akteninhalt habe er sukzessive Kenntnis erhalten. Relevante Erkenntnisse habe er aber erst mit den Aussagen von Dr. C. und denjenigen der Trader gewonnen, die erläutert hätten, wie sie die Geschäfte konkret durchgeführt hätten. Auch das Pre-Trading sei ihm vorher nicht bekannt gewesen. Über den grundsätzlichen Stand des Erstattungsverfahrens betreffend die US-Pensionsfonds sei er informiert gewesen. Beispielsweise habe ein Updatemeeting in Zürich stattgefunden, an dem er teilgenommen habe. Bei weiteren derartigen Treffen habe QB. ihn vertreten.

II. Feststellungen zur Person des Angeklagten

Die Feststellungen zur Person des Angeklagten beruhen auf dessen eigenen Angaben. Die Kammer hatte keinen Anlass, an deren Richtigkeit zu zweifeln. Seine berufliche Stellung und Tätigkeit für die Beratungsgesellschaft H. Consult S.A., die U. Trading, die H. SICAV-FIS und die H. . SICAV-FIS wird zudem durch zahlreiche Urkunden bestätigt, auf deren Inhalt im Rahmen der Beweiswürdigung zum Tatgeschehen näher eingegangen wird.

Dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, ergibt sich aus der Auskunft aus dem Bundeszentralregister vom 01.09.2025 und der Auskunft aus dem Luxemburgischen Strafregister vom 01.09.2025.

III. Allgemeine Feststellungen

Die Allgemeinen Feststellungen zu Kurssicherungsinstrumenten, der Preisbildung eines Future, der allgemeinen Funktion von Leerverkäufen, der technischen Umsetzung solcher Geschäfte und der dabei im Tatzeitraum relevanten Marktusancen beruhen auf den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. Dieser ist als Inhaber eines Lehrstuhls für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Finanzierung an der Universität EEEE. mit der Materie vertraut und verfügt auch als forensischer Sachverständiger über einige Erfahrung. Im Rahmen mehrerer Wirtschaftsstrafverfahren hat er sich unter anderem auch mit der Preisbildung von Kurssicherungsinstrumenten und allgemeinen Marktmechanismen an Finanzmärkten beschäftigt. Die für das grundsätzliche Verständnis der hier in Rede stehenden Transaktionen erforderlichen Kenntnisse hat der Sachverständige der Kammer anhand von anschaulichen Beispielen gut nachvollziehbar vermittelt. Auf die in den vorliegenden Fällen verwendeten Finanzmarktinstrumente und die für den Handel maßgeblichen Parameter ist er in allgemein verständlicher Form eingegangen. Seine theoretischen Ausführungen haben zum Verständnis des Wirkmechanismus von CumEx-Geschäften in Leerverkaufskonstellationen und dem Wesen der Dividendenkompensationszahlung sowie zur Eliminierung des Kursrisikos durch Absicherungsgeschäfte beigetragen. Sie werden zudem durch die in die Hauptverhandlung eingeführten Publikationen von Rau DStR 25/2010 Bl. 1267ff. und Bruns DStR 41/2010 2061ff. sinnvoll ergänzt. Ferner fügten seine Erklärungen sich widerspruchsfrei in das der Kammer durch die Aussage des Zeugen LU., die eingeführten Handelsbelege und Chatprotokolle vermittelte Gesamtbild ein. Der Sachverständige Prof. Dr. DDDD. hat insbesondere überzeugend begründet, dass eine dauerhafte Möglichkeit durch derartige Geschäfte nennenswerte Arbitragegewinne zu erzielen, aus ökonomischer Sicht ohne die Ausnutzung von Insiderwissen oder Markmanipulationen nicht gegeben ist. Angesichts des mittlerweile in sekundenbruchteilen möglichen Informationsaustauschs zwischen den verschiedenen Handelsplätzen und des Umstands, dass es sich um hocheffiziente, liquide Märkte mit hohen Handelsvolumina handelt, träten Kursdifferenzen zwischen dem Aktienmarkt und dem Futuremarkt, die nicht auf in dem Futurepreis mitabgebildete Zinsen und Kosten zurückzuführen seien, allenfalls sehr kurzfristig auf und würden nicht dauerhaft zu Gunsten einer Kontrahentenseite ausgebeutet werden können. Dabei handele es sich zudem regelmäßig um sehr geringe Differenzen. Darüber hinaus hat der Sachverständige ausgeführt, dass es beim börslichen Handel - in Abgrenzung zum außerbörslichen Handel oder Nutzung der trade entry-Funktion - gar nicht ohne weiteres möglich sei, Transaktionen zu nicht marktgerechten Preisen zu tätigen. Auch hat er ausgeführt, dass ein marktgerechter Preis bei Auslandssachverhalten davon abhänge, welchen Prozentsatz der Bruttodividende die verschiedenen Marktteilnehmer nach Steuern realisieren könnten. Preise außerhalb der durch die steuerliche Behandlung gegebenen Spanne könnten insoweit als nicht mehr marktgerecht angesehen werden. Die Kammer folgt den in jeder Hinsicht nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Angaben des Sachverständigen - nach eigener Prüfung - ohne Einschränkungen.

Daneben hat die Zeugin JN., die als Mitarbeiterin des BZSt an der Auswertung der Handelsbelege, der Erstellung der in die Hauptverhandlung auszugsweise eingeführten Transaktionshefte und der Berechnung der Dividendenlevel mitgewirkt hat, den allgemeinen Ablauf und die Wirkweise von CumEx-Transaktionen unter Einbeziehung von Leerverkaufsgestaltungen - auch in Abgrenzung zu CumCum-Geschäften - umfangreich und für die Kammer sehr anschaulich erklärt. Ihre Angaben fügen sich ohne Weiteres in die Angaben des Sachverständigen ein und ergänzen diese sinnvoll.

Gleiches gilt für die Angaben des Zeugen LE., einem ehemaligen Mitarbeiter des BZSt, der unter Heranziehung der Angaben des Zeugen LU. eine Formel zur Berechnung des Dividendenlevel erstellt hat und in der Folge von Seiten der Ermittlungsbehörden maßgeblich an der Erstellung der Excel-Tabelle zur Berechnung der Dividendenlevel beteiligt war. Seine Angaben decken sich mit den Angaben der Zeugin JN. sowie des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD.. Die Formel zur Berechnung des Dividendenlevel hat er in der Hauptverhandlung für die Kammer gut nachvollziehbar erläutert. Prof. Dr. DDDD. hat die Formel - abgesehen von einer ganz unwesentlichen Korrektur - als richtig bewertet und bestätigt, dass sie geeignet ist, die Höhe der Dividendenlevel zuverlässig zu bestimmen; ebenso der Zeuge LU..

Der Zeuge LU. ist als Auskunftsperson in besonderem Maße geeignet, da er für unterschiedliche Akteure auch in den Jahren vor der Dividendensaison 2011 CumEx-Transaktionen geplant, strukturiert und durchgeführt bzw. deren Durchführung überwacht hat. Zudem hat er an den CumEx-Geschäften von drei verfahrensgegenständlichen US-Pensionsfonds maßgeblich mitgewirkt. Dies hat er unumwunden eingeräumt und sich durch seine Aussage selbst nicht geschont. Die Feststellungen zum Einfluss von Doppelbesteuerungsabkommen auf die Wirtschaftlichkeit von CumEx-Geschäften lassen sich dabei in Zusammenschau mit den allgemeinen Erkenntnissen über Dividendenlevel auch ohne Weiteres aus dem Inhalt der Abkommen selbst ableiten.

Ohne dass es hierauf überhaupt noch ankäme, weil die Kammer bereits unabhängig von den Angaben des Zeugen Dr. C. von der Richtigkeit der Angaben der übrigen oben genannten Zeugen und des Sachverständigen Prof. Dr. DDDD. überzeugt ist, hat dieser bekundet, dass die Absicherungsgeschäfte zeigten, dass es bei den hier in Rede stehenden CumEx-Transaktionen nie darauf angekommen sei, Aktien zu erwerben, um auf Kursdifferenzen oder -veränderungen zu spekulieren. Denn wenn man eine Position in derselben Sekunde wieder verkaufe, bestehe weder eine Gewinnchance noch ein Verlustrisiko. Weil ein solches Geschäft marktneutral sei, habe auch zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bestanden, Arbitragegewinne zu generieren. Auch die sonstigen Ausführungen von Dr. C. zur Grundstruktur von CumEx-Geschäften fügen sich widerspruchsfrei in die Angaben der übrigen Zeugen und des Sachverständigen und waren vollständig plausibel.

Die Feststellungen zu ersten öffentlichen Darstellungen der schädlichen Auswirkungen von CumEx-Geschäften in Verbindung mit Leerverkäufen auf das Steueraufkommen hat die Kammer den in den Feststellungen im Einzelnen erwähnten Fachpublikationen und Zeitschriftenartikeln entnommen. Neben den steuerrechtlichen Aufsätzen von Bruns und Rau und mehreren Artikeln im Nachrichtenmagazin der SPIEGEL berichtete auch die Börsen-Zeitung in einem Artikel vom 12.03.2011 darüber, dass die EV.-Bank Erstattungsansprüche gegen den deutschen Fiskus aus sog. CumEx-Geschäften wegen mutmaßlicher Unregelmäßigkeiten im Aktienhandel jedenfalls bis zu deren Klärung nicht geltend machen könne. Ein von dem Verfasser des Artikels befragter Steuerrechtsexperte des Frankfurter Büros von OQ. SB. habe erklärt, dass die grundsätzlich legalen Gestaltungsmöglichkeiten nach Ansicht von Branchenkennern „missbrauchsanfällig“ seien. So sei es z.B. durch Leerverkäufe möglich, dass eine nur einmal gezahlte Kapitalertragsteuer doppelt bescheinigt werde. Bei entsprechender Kenntnis des Käufers oder bei solchen Absprachen mit dem (Leer-)Verkäufer entstehe deshalb de jure kein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch. Die Kammer ist davon überzeugt, dass ab dem Jahr 2009 sukzessive in das Blickfeld der Öffentlichkeit rückte, dass die hier in Rede stehenden Transaktionen auf ungerechtfertigte Steuererstattungen abzielten. Die Kammer ist ferner davon überzeugt, dass der Angeklagte sich über den Stand der steuerfachlichen Diskussion und die Haltung des BMF mit der Sorgfalt eines für diese Geschäfte verantwortlichen Fondsmanagers unterrichtete. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte von Dr. EA. oder Dr. C. von kritischen Stimmen wie denjenigen von Rau und Bruns vollkommen abgeschirmt worden sein könnte. Dass er diese überhaupt nicht wahrgenommen oder für irrelevant gehalten haben könnte, erachtet die Kammer unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten für abwegig. Der Angeklagte war während des gesamten Tatzeitraums bestrebt, sich umfassend aus allen verfügbaren Quellen zu informieren und sich zu strittigen Fragen auch eine Zweitmeinung einzuholen.

IV. Feststellungen zur subjektiven Tatseite

Hinsichtlich der Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten im Zeitraum der Leistung seiner jeweiligen Tatbeiträge hat die Kammer eine wertende Gesamtschau aller eingeführten Beweismittel unter Berücksichtigung der Besonderheiten der drei Tatkomplexes vorgenommen. Dabei hat sie insbesondere berücksichtigt, dass die Ausführung der Trades im Frühjahr 2011 für die Malta-Struktur, die Irland-Struktur und die US-Pensionsfonds weitgehend parallel ablief. Im Kern wurde stets unter Modifikation der Struktur auf Antragstellerseite dasselbe Geschäftsmodell praktiziert. Zudem war nicht allein der Angeklagte, sondern auch Dr. C. und Dr. K. an allen drei Tatkomplexen mit gewichtigen Beiträgen beteiligt. MG. war immerhin für zwei Strukturen als Investment Manager tätig. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte angesichts der Umstände der Planung und Ausführung der Trades ein einheitliches Verständnis über deren Funktionsweise gewonnen hat.

1. Marktneutrale Strategie

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte sich bereits Ende 2008 / Anfang 2009 mit der grundsätzlichen Struktur eines CumEx-Geschäfts vertraut gemacht hat. Der Angeklagte hat glaubhaft bekundet, dass es sich bei den in diesem Zeitraum geplanten „ Dividendenarbitrage-Geschäften “ auf dem deutschen Aktienmarkt nach seinem damaligen Verständnis um eine CumEx-Strategie gehandelt habe. Im Rahmen seiner Einlassung hat der Angeklagte das Grundkonzept der CumEx-Geschäfte allerdings nicht im Detail erläutert. Er hat in diesem Zusammenhang allerdings einen aus der Feder von Dr. EA. stammende Gutachtenentwurf der Kanzlei GO. und einen in diesem Zeitraum erteilten Gutachtenauftrag an OQ. SB. erwähnt. Bereits in der dem Angeklagten von Dr. C. übermittelte Entwurfsfassung des BMF-Schreibens vom 23.03.2009 werden die Wirkweise einer derartigen Leerverkaufsstruktur und die mit ihr verfolgten steuerlichen Zwecke allgemeinverständlich beschrieben.

Ebenfalls urkundlich belegt ist, dass der Angeklagte gemeinsam mit CY. und Dr. C. im Spätjahr 2008 eine steuerrechtliche Einschätzung zu folgendem Sachverhalt erbeten hat:

„ ln Deutschland ansässige lnvestoren, nämlich Kapitalgesellschaften, Lebensversicherungsunternehmen, steuerfreie Pensionskassen und Banken (diese haben ihre Anteile im Handelsbestand) sollen sich an einer SIF SICAV einem Spezialfonds nach Luxemburger Recht (im Folgenden „SICAV'') beteiligen. Die SICAV wird keinen Aktiengewinn ermitteln.

Das von den Investoren angelegte Kapital wird von einem Primebroker (i.S.v. § 2 Abs. 15 lnvG) über ein Gelddarlehen, das der SICAV gewährt wird, ca. 10fach gehebelt. Die SICAV wiederum wird mit ihrem gesamten Vermögen Anteile an einem deutschen Spezialfonds (im Folgenden der ,,Fonds“) erwerben.

Mit dem gesamten Kapital wird der Fonds deutsche, börsengehandelte Aktien über marktübliche Broker, die als Finanzkomissionäre agieren, erwerben. Der Erwerb wird am Tag der Hauptversammlung (im folgenden „t") einschließlich Dividendenbezugsrecht stattfinden. Die Lieferung in das Depot des Fonds wird nach den Börsenusancen zwei Tage später erfolgen. Dabei ist davon auszugehen, dass die deutschen Aktien in das Depot des Fonds, das bei einer deutschen Depotbank geführt wird, eingebucht werden, wobei das Clearing und Settlement im Ausland erfolgen (z.B. Clearstream Luxemburg).

Zur Absicherung des mit dem Erwerb der Aktien einhergehenden Marktrisikos wird der Fonds gleichzeitig über die oben genannten Broker börsengehandelte Futures z.B. an der Eurex veräußern. Die Handelsstrategie ist dabei darauf angelegt Marktineffizienzen in Bezug auf börsengehandelte Aktien um den Hauptversammlungstag herum auszunutzen. Mithin wird die Haltedauer ab dem Tag des Kaufs der Aktie nur wenige Tage - aber nicht unter 3 Tagen (t+3) betragen. In der Regel werden die Transaktionen als Spreadorders (Basis-Trades: Aktien gegen Futures) den Brokern in Auftrag gegeben.“

Diese unter Mitwirkung des Angeklagten geplante Handelsstrategie ergibt sich unmittelbar aus dem Gutachten von RA FJ. / OQ. SB. vom 19.02.2009 und der vorangegangenen Anfrage betreffend die Erstellung eines Steuergutachtens von CY. mit Datum vom 27.11.2008, welche in den Büroräumen der H. SICAV-FIS sichergestellt wurde. Ob die Auftraggeber davon ausgehen, dass die Aktien vom Inhaber oder einem Leerverkäufer erworben werden, ist dem Sachverhalt allerdings nicht zu entnehmen. Auch weicht die Vorgabe, dass die Absicherung über börsengehandelte Futures erfolgen sollte, signifikant vom späteren tatsächlichen Vorgehen der Trader bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften ab.

Auffällig ist, dass der Angeklagte im Rahmen seiner geschlossenen, schriftlich vorbereiteten Einlassung wesentliche Gesichtspunkte des Gesamtkonzepts unerwähnt gelassen hat. Insbesondere, dass dieses Konzept vorsah, das mit dem Erwerb der Aktien einhergehende Marktrisiko durch eine Absicherung mittels gleichzeitig eingegangener Future-Kontrakte zu eliminieren. Die Kammer ist allerdings davon überzeugt, dass der Angeklagte die Relevanz der Erstattung der Kapitalertragsteuer für den wirtschaftlichen Erfolg dieses Konzepts, die in dem OQ. SB. unterbreiteten Sachverhalt im Übrigen keinerlei Erwähnung findet, initial verstanden und deren für die Erzielung eines Gewinns entscheidende Bedeutung erkannt hat. Dass der Angeklagte an irgendwelche „Marktineffizienzen“, welche einseitig durch die vom Fonds beauftragten Trader mittels gegenläufiger Futures ausgebeutet werden können, geglaubt haben will, erachtet die Kammer für lebensfremd. Hierbei handelt es sich um eine bloße Schutzbehauptung. Der Angeklagte hat keine nachvollziehbaren Argumente dafür vorgebracht, warum er seinerzeit daran geglaubt haben will.

2. Ungedeckte Leerverkäufe

Die Kammer ist im Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass dem Angeklagten bewusst war, dass die Aktien im Rahmen einer Lieferkette von einem Leerverkäufer bezogen wurden, der bei Eingehung der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Lieferung der Aktien nicht über diese verfügte, sondern diese von einem Stückegeber ohne Dividendenanspruch, zum Beispiel aufgrund einer Wertpapierleihe, erst nach dem Dividendenstichtag bezog.

Dies hat der Angeklagte in seiner ergänzenden Einlassung am 30.09.2024 am 34. Hauptverhandlungstag offen eingeräumt. Ihm sei im Jahr 2011 bewusst gewesen, dass den Geschäften Leerverkäufe zu Grunde gelegen hätten. Diesen wesentlichen Umstand hatte er in seiner zu Beginn der Hauptverhandlung verlesenen Einlassung unerwähnt gelassen, aber auch nie ausdrücklich in Abrede gestellt. Der Zeuge EKHK LC. hat zudem glaubhaft bekundet, dass der Angeklagte bereits im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung vom 20.09.2017 bekundet habe, dass ihm das Grundverständnis der Handelsstrategie CumEx-Geschäfte mit Leerverkäufen bekannt gewesen sei. Nach den ihm gegebenen Informationen halte er dies aber für steuerrechtlich unbedenklich.

Zugleich ist die Kammer davon überzeugt, dass dem Angeklagten die mit den CumEx-Geschäften verbundene Gefahr für das Steueraufkommen und die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung hierzu bewusst war. Sie ist ferner davon überzeugt, dass Dr. C. den Angeklagten über die neuesten Entwicklungen hinsichtlich der von ihnen gemeinsam geplanten CumEx-Geschäfte auf dem Laufenden hielt. Mit E-Mail vom 24.03.2009 um 15:56 Uhr sandte er diesem nicht nur den Entwurf eines BMF-Schreibens vom 23.03.2009, sondern auch den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 20.11.2007 (I R 85/05) aus der DStRE 2/2009 und ein Kritikpunkeschreiben von ML.. Zielrichtung des BMF-Schreibens vom 23.03.2009 war die Verhinderung der Erstattung von Kapitalertragssteuer bei Absprachen zwischen Leerverkäufer und Käufer. Zugleich wurde die Vorlage einer Berufsträgerbescheinigung als formelle Voraussetzung einer Steuererstattung verlangt. Das hierzu verfasste Kritikpunktepapier von ML. verweist auf die Unmöglichkeit, eine - wie von dem Schreiben geforderte - Berufsträgerbescheinigung überhaupt zu erstellen. Insgesamt wird aus der Zusammenschau der von Dr. C. an den Angeklagten übersandten Dokumente deutlich, dass mit dem BMF-Schreiben, welches am 05.05.2009 tatsächlich erlassen wurde, eine Eindämmung der Mehrfacherstattung von Kapitalertragssteuer bei Geschäften über den Dividendenstichtag beabsichtigt war. Durch das übersandte Kritikpunktpapier wird überdies deutlich, dass ML. erhebliche Lobbyarbeit betrieb, welche den Eindämmungsversuchen des Gesetzgebers diametral entgegenliefen.

Dr. C. hat hierzu bekundet, dass er 2009 erstmals ein Störgefühl gehabt habe. Bereits damals sei ihm klar gewesen, dass Mehrfacherstattungen einer nur einmal abgeführten Steuer vom deutschen Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollt seien. Damals habe es zwischen den Akteuren ein stillschweigendes Einvernehmen darüber gegeben, den Finanzämtern nicht alle Einzelheiten offen zu legen. Sie hätten versucht, durch sog. „ Mietschreiber “ bewusst andere Rechtsauffassungen zu lancieren. Er selbst habe damals jedenfalls einen Eventualvorsatz gehabt.

3. Keine Marktineffizienzen

Der Angeklagte, wusste weiterhin, dass die angestrebten Gewinne nicht aus irgendwelchen Marktineffizienzen resultieren konnten. Der Angeklagte hat eingeräumt, die Preisdifferenz zwischen den Aktienerwerbsgeschäften und den Futures zu deren Absicherung gegen Kursrisiken erkannt zu haben. Daraus habe er auch den Schluss gezogen, dass in die Geschäfte ein Short Seller involviert sein müsse.

Demgegenüber wird in einem „Factsheet“ zu den Geschäften des H. . SICAV-FIS aus dem Tatzeitraum ausgeführt:

„ Bei den Referenztransaktionen handelt es sich um Arbitragegeschäfte in börsengehandelten Referenzaktien und Referenz-Future Verträgen, die die Pensionsfonds erwerben bzw. verkaufen, um marktrisikoneutral von Bewertungsunterschieden zwischen den Referenzaktien und den Referenz-Future Verträgen zu profitieren.“ […]

„ Dabei machen sich die Pensionsfonds damit verbundene Marktineffizienzen zu Nutze und verfolgen die Anlagestrategie, Gewinne aus Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren, die sich im Zuge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergeben.“

Weshalb regelmäßig Preisdifferenzen / Bewertungsunterschieden zwischen dem Börsenkurs der Aktie (Basiswert) und den hierauf bezogenen Derivaten auftreten sollten, wird darin weder erläutert noch wäre dies bei einer Abwicklung über die seinerzeit führenden Terminbörsen für Finanzderivate Euronext/LIFFE oder Eurex zu erwarten gewesen, da diese auch im Tatzeitraum börsengelistete Produkte mit hoher Liquidität und Margeneffizienz bei einer transparenten Preisgestaltung anboten. Hinzu kommt der vom Angeklagten bereits 2009 geschöpfte Verdacht, dass es sich hier um Geschäfte zwischen einer begrenzten Anzahl von Akteuren handelte, an denen sich Außenstehende nicht ohne weiteres beteiligen konnten. Schließlich musste sich für den Angeklagten unmittelbar die Frage aufdrängen, warum die Gegenseite bei Zugang zu einem funktionierenden Finanzmarkt derartige Bewertungsabschläge hinnehmen sollte, da diese für sie einen vermeidbaren Verlust bedeuteten.

Vor diesem Hintergrund ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte auch, ohne dass ihm dies ausdrücklich gesagt worden wäre, erkannt hat, dass es sich bei der Bepreisung der Absicherungsgeschäfte nicht um eine regelmäßig auftretende Bewertungsdifferenz zwischen dem Börsenkurs der Aktie und dem Absicherungsfuture, sondern um das Ergebnis von Absprachen innerhalb eines Gesamtkonzepts handelte. Dem Angeklagten war mithin bewusst, dass die vom Dividendenlevel der Absicherungsgeschäfte abhängigen und im Voraus kalkulierten Profite nicht durch die beschriebene Preisdifferenz entstanden sind, sondern über die Futures verteilt wurden.

Dass der Angeklagte an ein tatsächlich nicht existentes ökonomisches Prinzip geglaubt haben könnte, welches die über den gesamten Tatzeitraum auftretenden, angeblichen „Marktineffizienzen“ erklären könnte, erachtet die Kammer nicht für überzeugend, zumal der Angeklagte ein solches weder behauptet, geschweige denn dessen Funktionsweise erklärt hat.

4. Grundlegendes Verständnis des Dividenlevels der Absicherungsgeschäfte

Der Angeklagte hatte zur sicheren Überzeugung der Kammer bereits vor Durchführung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte im Jahr 2011 verstanden, dass zur Verteilung der Gewinne der ausländischen Leerverkäufer regelmäßig die Absicherungsgeschäfte genutzt werden, indem dort Dividendenlevels vereinbart wurden, die einen prozentualen Anteil von den zuvor nicht einbehaltenen Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen auf den Käufer der Aktien verschoben.

Aus einer E-Mail vom 08.01.2009 geht hervor, dass der Angeklagte sich bereits zu diesem Zeitpunkt damit befasste, welche Dividendenlevel erforderlich wären, damit die Anleger auf der Käuferseite überhaupt in die Gewinnzone kommen. Der Angeklagte hat bekundet, dass ihm im Zusammenhang mit der SICAV-Struktur Ende Januar 2009 Spreadsheets vorgelegen hätten, mit denen die durch die Arbitrage-Strategie zu erreichenden Dividendenlevel simuliert werden konnten. Diese hätten nach seiner heutigen Erinnerung im „ marktüblichen “ Bereich zwischen 85 und 88 gelegen. Letztlich habe sich bei ihnen aber die Erkenntnis durchgesetzt, dass die geplante Handelsstrategie nicht würde profitabel durchgeführt werden können. Grundlage dieser Einschätzung sei gewesen, dass Hinweise darauf vorgelegen hätten, dass die Dividendenlevel entgegen den ursprünglichen Erwartungen deutlich über 90 gelegen hätten und damit keinen ausreichenden Arbitrage-Gewinn ermöglicht hätten. Dies interpretiere er in der Rückschau als klaren Hinweis darauf, dass der Markt für diese Geschäfte ein „ closed-end-shop “ gewesen sei, an dem man sich ganz offensichtlich nicht gerade mal ohne weiteres habe beteiligen können.

Weiter sandte der Angeklagte Dr. K. mit E-Mail vom 29.05.2010 um 09:27 Uhr (Betreff: „ Beispielrechnungen “) Beispielrechnungen unter anderem auch für deutsche Aktientitel. Hieran wird erkennbar, dass der Angeklagte die Funktionsweise wie ebenso die Bepreisung der einzelnen Geschäfte sowie die Bedeutung dieser Preisbildung nicht nur nachvollzogen und im Groben erfasst hatte, sondern auch selbst nachzubilden vermochte. Auch legte der Angeklagte bei der übersandten, von ihm durchgeführten Beispielrechnung ein Dividendenlevel von lediglich 76 zu Grunde. Der prognostiziere Gewinn ergibt sich bei dieser Rechnung für den Erwerber aus der Erstattung der Kapitalertragsteuer. Dies verdeutlicht, dass der Angeklagte lange vor Durchführung der Transaktionen den Gewinnverteilungsmechanismus erfasst hatte. Der Angeklagte, der Dr K., in derselben E-Mail eine Rücksprachemöglichkeit anbot, hatte die Preisbildung offenbar deutlich tiefer durchdrungen als Letztgenannter. Dass der Angeklagte diese für die Erkenntnis der ausschließlichen Steuergetriebenheit der CumEx-Geschäfte wesentlichen Umstände frühzeitig zutreffend erfasst hat, kann auch angesichts seiner beruflichen Qualifikation und seines Werdegangs angenommen werden. Ihm oblag aufgrund seiner Funktion als Fondsmanager auch die eigenverantwortliche Kalkulation eines möglichen Profits, da er aufgrund seiner Rolle im Gegensatz zu Dr. C. oder Dr. K. unmittelbar gegenüber den Investoren rechenschaftspflichtig war. Indizien, welche den Schluss darauf zulassen, dass dem Angeklagten das grundlegende Verständnis für die Berechnung der Profitverteilung gefehlt haben könnte, liegen nicht vor.

5. Abstimmung der Geschäfte unter den für die Kontrahenten tätigen Händlern

Die Kammer erachtet die Behauptung des Angeklagten, er habe auf die Zusicherung / Auskunft der Asset-Manager vertraut, dass es zu keinerlei Absprachen mit der Gegenseite der Transaktionen gekommen sei, für eine bloße Schutzbehauptung. Sie ist vielmehr davon überzeugt, dass er das Vorliegen von detaillierten Absprachen zumindest als möglich erkannt und um des Profits Willen gebilligt hat.

Deutliche Warnhinweise darauf, dass Absprachen im relevanten Leerverkaufsmarkt getroffen werden, ergeben sich bereits aus dem, dem Angeklagten bekannten Inhalt des Entwurfs des BMF-Schreibens vom 23.03.2009. Angesichts der Gefahr der Erstattung von zuvor nicht abgeführter Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen, sollte durch die Finanzverwaltung bei Geschäften, die aufgrund von Absprachen zwischen Käufer und Leerverkäufer einen wirtschaftlichen Zusammenhang aufweisen, keine Anrechnung / Erstattung erfolgen. Denn dann sei dem Käufer „ bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin zugewiesene KESt nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist “ . Dementsprechend hat der Angeklagte auch bestätigt, dass ihm klar gewesen sei, dass Absprachen nicht zulässig seien.

Auch der Angeklagte hat gemäß seiner Einlassung am 30.09.2024 bereits 2011 hinterfragt, woher die Trader die großen Aktienvolumina beziehen könnten.

Als verständigem Marktteilnehmer waren dem Angeklagten schon damals die Schwierigkeiten bei der Beschaffung („Sourcing“) erheblicher Aktienbestände unmittelbar vor dem Dividendenstichtag bewusst. Diese Bestände lagen teilweise nur knapp unterhalb der 3%-Meldeschwelle des WpHG für stimmberechtigte Aktien. Bei der Auftragserteilung galt es daher, plötzlich auftretende Kursschwankungen, das zufällige Dazwischentreten Dritter sowie jeden sonstige Störung des geplanten Erwerbsumfangs zu vermeiden. Dass die korrespondierenden Geschäfte über Broker und Intermediäre abgewickelt wurden, ändert nichts daran, dass die Abläufe im Vorfeld sorgfältig koordiniert werden mussten.

Ferner deutet der Umstand, dass nahezu sämtliche Transaktionen zu den im Voraus

kalkulierten Preisen ausgeführt werden konnten, deutlich auf zuvor getroffene Abstimmungen hin. Der Angeklagte hat keine überzeugende alternative Erklärung dafür geliefert, weshalb die Trader stets auf ein Angebot bzw. eine Nachfrage gestoßen sein sollten, die exakt den ihm zuvor mitgeteilten Preiserwartungen entsprachen.

Schließlich überzeugt auch das Argument nicht, man wisse bei dem Handel üblicherweise nicht, wer auf der Gegenseite des Geschäftes steht. Diese formale Betrachtung greift zu kurz. Entscheidend ist nicht, ob der Angeklagte selbst die jeweilige Gegenpartei identifizieren konnte. Mitausschlaggebend ist vielmehr für die Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte mit dem Vorliegen von Absprachen rechnete, dass er nicht erklären konnte, weshalb eine unabhängige Gegenpartei ohne einen wirtschaftlichen Zusammenhang bereit gewesen sein sollte, einen isoliert betrachtet nicht gerechtfertigten Bewertungsabschlag bei der Preisbildung der Absicherungs-Futures zu akzeptieren.

Dies stimmt mit den Bekundungen des Dr. C. zum Vorliegen von Absprachen überein, wobei die Kammer Ihre Überzeugung unabhängig von dessen Angaben gebildet hat.

6. Einsatz von „internal looping“ durch WR.

Die Feststellungen der Kammer zu den Kenntnissen des Angeklagten über das durch MG. eingesetzt sog. „internal looping“ zur Hebelung des Kapitals bei Durchführung der Transaktionen für die U. Trading und den BZ. Fund beruhen auf den eingeführten Urkunden, insbesondere den Inhalten von E-Mails und Präsentationen.

Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, nichts von „internal loopings“ gewusst und von den unlauteren Machenschaften MG.s erst mit Einsicht in die Ermittlungsakten erfahren zu haben. In seiner Einlassung vom 09.11.2023 stellt der Angeklagte zunächst heraus, dass ihm die entscheidende Bedeutung der Hebelung des Investorenkapitals zur Vergrößerung des Handelsvolumens und damit überhaupt zur Rentabilität der Geschäfte bewusst gewesen sei. Die Hebelung des eingesetzten Eigenkapitals sei auch Thema der zahlreichen Vorbereitungstreffen gewesen. Die maltesische U.-Struktur habe man unter anderem deswegen geschaffen, um auf Ebene der U. Trading das Investorenkapital um das bis zu 15-fache zu hebeln. Als der Angeklagte auf die Festlegung der finalen Handelsstrategie in Deutschland und die Umsetzung der Transaktionen für die U. Trading zu sprechen kam, blieb der aus seiner damaligen Sicht angeblich nicht ganz unwesentliche Punkt der Hebelung des Kapitals unerwähnt. Weshalb eine Notwendigkeit für einen Kredithebel im Verlaufe der Planungsphase entfallen ist, erläuterte der Angeklagte nicht. Bezogen auf die Transaktionen des BZ. hat er sich ebenfalls dahingehend eingelassen, dass zur Hebelung des Kapitals für die Durchführung der Transaktionen ausdrücklich die Eingehung eines kurzfristigen Darlehns genehmigt worden sei. Aus welchen Gründen es dann nicht zu einer Kreditaufnahme gekommen ist, bleibt vollkommen im Dunkeln. Da ein Darlehen wie jede äquivalente Inanspruchnahme von Fremdkapital für ein Handelsgeschäft oder eine Investition üblicherweise am Finanzmarkt nur gegen eine Vergütung bzw. Verzinsung erhältlich ist, hat ein Entfallen dieses Kostenblocks für den Angeklagten als erfahrenen Fondsmanager mit Sicherheit Anlass zu Erkundigungen bei MG. gegeben, wie er die Durchführung der avisierten Geschäfte bei Transaktionsvolumina, die das eingesetzte Kapital bei weitem übersteigen, ohne die kurzfristige Aufnahme von Fremdkapital technisch bewerkstelligt. Die tatsächlichen Hintergründe dieser Einsparungsmöglichkeit waren für den Angeklagten auch deshalb von besonderem Interesse, weil bei den nicht von MG. bzw. WR. gemanagten Geschäften der US-Pensionsfonds Fremdfinanzierungskosten in Höhe von 4% der Bruttodividende veranschlagt wurden. Dass an Stelle einer Hebelung des Kapitals sog. „internal looping“ eingeplant waren, belegen mehrere Präsentationen, die im Büro des Angeklagten sichergestellt wurden. So ist in der BZ.-Präsentation „ German UY. Transactions November 2010 “ vom 01.11.2010 eine „ Intra-Day Leverage 9,33 times “ ausdrücklich aufgeführt. Gleiches gilt für die nachfolgende Präsentation „ German UY. Transactions Dezember 2010 “. Keine Erwähnung findet dieser Punkt hingegen mehr in der Präsentation „ German UY. Transactions Februar 2011 “, obwohl die Geschäfte kurz darauf unter Verwendung eben dieses Instrumentes umgesetzt wurden, was sogar den Schluss nahelegt, dass sich die Beteiligten der besonderen Gefahren dieser Vorgehensweise bei Nachfragen der Finanzbehörden im Erstattungsverfahren bewusst waren und diesen Punkt deshalb lieber gegenüber Dritten verschwiegen.

Ein weiteres Indiz für eine Kenntnis des Angeklagten vom Mechanismus des „internal looping“ sind die Transaktionen selbst, über welche dieser regelmäßig informiert wurde. So sandte ihm MA. anliegend zu seiner E-Mail vom 06.05.2011, 18:37:10 Uhr („ Anhang: U. Trade File.xlsx“ ) eine Übersicht zu, aus der sich die Daten zum Kauf von 15 Tranchen á 400.000 der Aktiengattung TD.-Gesellschaft AG am 02.04.2011 entnehmen lassen. Davon wurden jeweils 5 Tranchen á 400.000 am 26., 27. und 28.04.2011 geliefert. Am 20.04.2011 wurden gleichzeitig 15 x 400.000 Aktien derselben Gattung verkauft, welche ebenfalls jeweils in 5 Tranchen á 400.000 am 26., 27. und 28.04.2011 geliefert wurden. Anhand der in den tabellarischen Auflistungen der WR. enthaltenen Angaben insbesondere zum Abrechnungsbetrag (Settlement Amount) konnte der Angeklagte, unter Berücksichtigung des jeweiligen Wertes der Bruttodividende bei einer Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer in Höhe von 15% den Gewinn der einzelnen Transaktionen mühelos berechnen. Dieser machte jeweils weniger als 1% der Bruttodividende aus. Die Kammer ist angesichts der Rolle des Angeklagten davon überzeugt, dass dieser den Gewinn aus den einzelnen Transaktionen wenigstens überschlägig nachvollzogen und dabei erkannt hat, dass dieser ausgesprochen niedrig ausfällt. Er wird daraus für sich den Schluss gezogen haben, dass die Transaktionen wirtschaftlich nur dann profitabel sind, wenn hohe Volumina gehandelt werden und keine zusätzlichen Kosten für die Aufnahme von Fremdkapital (Leverage) anfallen. Zudem war der Angeklagte ohne weiters in der Lage, den jeweiligen Dividendenlevel zu errechnen, welcher jeweils geringer als 85 war, was darauf hindeutet, dass mit Leerverkäufern kontrahiert wurde.

Auffällig ist bei den gehandelten Aktienpaketen ist, dass sowohl bei dem Handel für U. Trading als auch für den BZ. Fund vielfach gleichgroße Aktientranchen gehandelt und zeitversetzt geliefert wurden. Demgegenüber finden sich bei den Handelsaktivitäten von BX. und OC. derartige Auffälligkeiten bei der Beschaffung der Aktienpakete nicht.

7. Steuererstattung als ausschließliche Quelle des Profits

Der Angeklagte erkannte zudem bereits vor der Dividendensaison 2011, dass das von ihm mitaufgelegte Geschäftsmodell steuergetrieben war.

Bereits aus eingeführten Präsentationen, Anlageprospekten und sonstigen für die Investoren bestimmten Dokumenten geht hervor, dass die Initiatoren der Steuererstattung für den Geschäftserfolg eine ausschlaggebende Bedeutung beimaßen.

Der Angeklagte sandet dem Mitarbeiter der Bank CH. QP. mit E-Mail vom 25.11.2010 um 10:02 Uhr (Betreff: „ Neuer H. Fonds “) eine Präsentation mit dem Titel „ H. DD. UY. SK. Fund November 2010 “, welche eine „ marktneutraler Strategie“ unter „Ausnutzung von steuerlichen Preisineffizienzen aufgrund der Dividende“ bei der „keine Leerverkäufe“ stattfänden beschreibt und dabei ausdrücklich auf „ folgende Risiken mit steuerlichem Hintergrund“ hinweist:

„• Realisierung von Ansprüchen auf Erstattung von Kapitalertragsteuer

• Anerkennung von Dividendenberechtigung

• Steuerliche Anerkennung der Verrechnung von Gewinnen und Verlusten aus gegenläufigen Positionen wie z.B. der Anlage in Aktien und dem Absicherungsgeschäft über Derivate.“

Die Entwicklung der Geschäftsstrategie lässt sich anhand verschiedener Präsentationen nachvollziehen, die chronologisch abgeheftet in einem Ordner im Büro des Angeklagten sichergestellt wurden. Die Präsentation vom 01.07.2010 mit dem Titel „ DD. UY. Fund - Strategy Proposals “ enthält den Vorschlag, mit dem Fonds der H. SICAV-FIS eine Reihe von „ marktneutralen Investmentstrategien “ durchzuführen. Mit der Durchführung etwa einer Strategie zur Steigerung der Dividendenrendite in Spanien sei bei einem investierten Kapital von 50 Mio. Euro eine Jahresrendite von 30% - 40% zu erwarten. Diese Strategie wurde dahingehend konkretisiert, dass der Fonds vor dem Dividendenstichtag börsengehandelte Aktien erwerben werde und gleichzeitig sein Marktrisiko durch den Verkauf eines auf Barausgleich gerichteten Futures absichere. Der Fonds erwarte einen Gewinn aus der Preisdifferenz zwischen der für die Aktie fälligen Dividende und der implizit in das Absicherungsgeschäft eingepreisten Dividende.

Eine von WR. bzw. MG. herrührende Präsentation „ German UY. Transactions November 2010 “ beinhaltete eine Berechnung des Bruttogewinns für Transaktionen mit 22 deutschen Aktien in der Dividendensaison 2011, die seinerzeit dem DAX bzw. M-Dax angehörten, einschließlich Angaben zur Gewinnverteilung. Darin ging BZ. bei einem Kapitaleinsatz von 60 Mio. Euro im Erfolgsfall von einem Bruttogewinn in Höhe von 56 Mio. Euro aus. Hiervon sollten 50,3% bzw. 30,1 Mio. Euro an die Investoren ausgekehrt werden, während 13,8 Mio. Euro an den Short Hedge Provider und weitere 11,8 Mio. Euro an den Fonds-Manager fließen. Folgende Annahmen liegen dem Gewinn zugrunde:

„

Capital € 60,000,000

[Kapital]

Intra-Day Leverage 9,33 times [mal]

[Hebel innerhalb eines Handelstages]

Dividend points on short future 4

[Dividendenpunkte auf Short-Futures]

Brokerage (for each of two legs) 0,0025%

[Brokergebühren für Kauf und Verkauf]

Management fee 2%

[Grundvergütung des Investment Managers]

Maximum size (as % of market cap) 3 %

[maximales Handelsvolumen in % der Marktkapitalisierung]“

Die diesem Chart nachfolgende, detaillierte Tabelle „ Transaction Details “ enthält eine Übersicht von 22 deutschen Blue-Chip Aktien, die im Jahr 2011 um den Dividendenstichtag gehandelt werden sollten. Die avisierten Transaktionen werden hier unter Benennung des jeweiligen „ Record date “ (Stichtag für die Feststellung der Dividendenberechtigung), der Dividendenrendite, des Transaktionsvolumens, der Bruttodividende, des Bruttogewinns, der Kosten und des Nettogewinns der Investoren konkret aufgelistet. Als Bruttogewinn werden jeweils 16,375% der Bruttodividende angegeben, was den maximalen Erstattungsbetrag nach dem DBA Irland entspricht.

Im Dezember 2010 erhielt der Angeklagte von WR. dann die Präsentation „ German UY. Transactions Dezember 2010 “. Diese geht von den gleichen Grundannahmen bei einer leicht nach unten abweichenden Profiterwartung für die Investoren aus. Diese resultiert aus entsprechend erhöhten Gebührenansätzen des Short Hedge Providers und des Fond-Managers. Die hieran anschließende Präsentation mit dem Titel „ German UY. Transactions Februar 2011 “ enthält bei der gleichen Form der Darstellung Modifikationen betreffend die Höhe des eingesetzten Kapitals, was sich auf zu erwartende Gewinne auswirkt. Zudem enthält sie eine Anpassung der Anzahl der aufgeführten Aktiengattungen. Die Angaben zum „ Intra-Day Leverage “ sind in dieser Präsentation nicht mehr enthalten, wobei die Kammer davon überzeugt ist, dass diese bewusst weggelassen wurden und dass der Angeklagte dies mit MG. erörtert hat. Bereits der in den Präsentationen verwendete Begriff „ marktneutra l“ legt den Schluss nahe, dass die Profite aus steuerlichen Effekten generiert werden sollten. Die Kammer ist zudem davon überzeugt, dass dem Angeklagten als langjährig erfahrenem Fondsmanager das ökonomische Grundprinzip bekannt war, wonach es risikolose Gewinne auch und gerade an der Börse nicht gibt.

In allen drei verfahrensgegenständlichen Fällen finden sich weitere Indizien, die der Kammer die Überzeugung vermitteln, dass der Angeklagte das Geschäftsmodell-CumEx prinzipiell verstanden und erkannt hatte, dass der „Gewinn“ aus einer Mehrfacherstattung von zuvor nur einmal für den Eigentümer der Aktien abgeführten Abzugsteuer auf Kapitalerträge herrührte.

Mit Vorstandsbeschluss (board of directors) der U. Trading vom 02.12.2010 genehmigten der Angeklagte und DK. die für das Jahr 2011 auf konkreten Vorschlag von WR. geplante Anlagestrategie. Diese sah CumEx-Transaktionen mit 21 deutschen Aktientiteln vor, welche in einer als Anlage zu dem Protokoll genommenen Tabelle mit dem Titel „ BZ. Advice, U. Germany 2011 “ aufgelistet waren. In dieser finden sich auch konkrete Angaben zu den jeweiligen Handelsvolumina, Dividendenstichtagen, Ex-Tagen, erwarteten Dividendenhöhen und Dividendenrenditen. Beschlussgegenstand war nicht nur der Erwerb der Aktien bzw. physically settled Futures selbst, sondern, um eine marktneutrale Strategie zu erreichen, auch die Absicherung durch den gleichzeitigen Verkauf von cash settled Futures oder alternativ den gleichzeitigen Abschluss eines physischen Futures. Der Angeklagte übernahm es, den Investment Manager entsprechend zu instruieren. Signifikante Abweichungen von den vorgeschlagenen Handelsvolumina (> 20%) wurden unter einen Zustimmungsvorbehalt des Vorstands gestellt. Weiter beinhaltet der Beschluss die Vorgabe, dass der Ablauf der Futures entweder nach den üblichen Standards - von wohl „t+2“ - oder auf den Tag des Verkaufs der Aktie datiert werden soll, die notwendige Konnexität der gegenläufigen Geschäfte kommt auch hier zum Ausdruck, weswegen auch die Möglichkeit von außerhalb der Börse angebahnten Geschäften, also OTC, ausdrücklich vorgesehen wird. Schließlich wurde zudem eine Informationspflicht seitens WR. an den Angeklagten bezüglich der täglichen Handelsaktivitäten beschlossen. Auf die Höhe der in Verfolgung dieser Strategie kalkulierten Renditen ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht näher eingegangen. Insbesondere hat er sich nicht dazu eingelassen, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt, er den Schluss gezogen hat, dass der Profit ausschließlich durch die Steuererstattung generiert werden sollte.

Dass U. Trading über die in ihrem Namen von WR. durchgeführten Transaktionen sehr detailliert informiert war, ergibt sich weiter aus den E-Mail-Anhängen „ U. Trade File.xlsx“ des für WR. tätigen Händlers MA. vom 02.11.2010, 17:50:03 Uhr, vom 09.12.2010, 17:38 Uhr, vom 06.05.2011, 18:37:10 Uhr und 04.03.2011, 18:18:29 Uhr, in deren Verteiler sich stets auch der Angeklagte befand. Die Datei enthielt jeweils eine über den gesamten Tatzeitraum fortlaufend geführte, tabellarische Auflistung sämtlicher Parameter der für U. Trading durchgeführten Transaktionen unter Angabe von Aktiengattungen, Transaktionsarten („buy, sell, short, long“), Brokern, Handels- und Settlementdaten, Stückzahlen, Preisen und Abrechnungsbeträgen. Hieraus war für den Angeklagten ohne Weiteres ersichtlich, dass im Tatzeitraum hohe Volumina - aufgesplittet in mehreren Tranchen gleicher Stückzahl - deutscher und österreichischer Aktien im Rahmen der CumEx-Strategie gehandelt wurden. Auch die Lieferung erfolgte dabei häufig in mehreren Tranchen an aufeinanderfolgenden Tagen. Der Angeklagte hat eingeräumt, dass ihm diese Transaktionsdaten bekannt waren und dass er sich fortlaufend über die Handelsergebnisse der U. Trading informieren ließ, um seiner Verpflichtung zum Risikomanagement gegenüber den Investoren gerecht werden zu können.

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte bei Tätigung des Investments des DD. UY. SK. in den BZ. davon ausging, dass es dabei im Kern um dasselbe CumEx-Geschäftsmodell handelt, das MG. bzw. WR. bereits für U. Trading für die Dividendensaison 2011 in Bezug auf deutsche Aktien empfohlen hatte. Der einzige wesentliche Unterschied war, dass man durch die Nutzung des irischen Masterfonds in den Genuss des im Vergleich zu dem DBA-Malta günstigeren DBA-Irland gelangen wollte. Die Kammer vermochte auch in der Einlassung des Angeklagten keine Anhaltspunkte dafür zu finden, dass er davon ausgegangen sein könnte, dass U. Trading und BZ. Fund zwei unterschiedliche Handelsstrategien am deutschen Aktienmarkt verfolgen. Er hat auch nicht in Abrede gestellt, umfassend über die Handelsstrategie des Fonds im Bilde gewesen zu sein. Er hat lediglich behauptet, dass er auf diese angesichts der von ihm gewählten Master-Feeder-Struktur keinerlei Einflussmöglichkeiten gehabt habe. Auf eine umfassende Kenntnis und Billigung der Geschäfte des BZ. Fund durch den Angeklagten deuten zudem folgende Umstände hin:

In dem Management Summary „ H. SICAV-SIF: DD. UY. SK. Fund “ der Bank CH. vom 21.12.2010 wurde der Angeklagten als Hauptansprechpartner für das Anlagemodell benannt, weshalb die Kammer davon ausgeht, dass dieser zumindest in der Lage war, zu den wesentlichen Aspekten Handelsstrategie des BZ. Fund Auskunft zu geben. Bereits der nicht übermäßig kritische interne Bericht der Bank CH., welcher auf den vom Angeklagten übermittelten Unterlagen, erteilten Auskünften und sonstigen für die Bank ebenso wie für den Angeklagten zugänglichen Informationen über die Handelsstrategie des BZ. Fund basierte, weist auf ein hohes Reputationsrisiko für die Investoren hin, da es sich um ein steuergetriebenes Anlagemodell handelte. Auf Grund des mit dem Investment in eine Master-Feeder-Struktur verbundenen spezifischen Risikos wird außerdem die Etablierung einer engmaschigen Informationspflicht des Masterfonds gegenüber dem Angeklagten über den Stand des Investments auf wöchentlicher Basis verlangt, wie sie gemäß dem „ Side & Information Agreement“ vom 17.02.2011 zwischen dem H. SICAV-FIS, WR. LLP und BZ. anschließend auch etabliert wurde.

Auch die bei dem Angeklagten sichergestellte Präsentation „ German and Austrian Transactions March 2011 “ enthielt sowohl für den BZ. als auch für den DD. UY. Fund eine in der Form der Darstellung mit der oben erwähnten Anlage „ BZ. Advice, U. Germany 2011 “ zu dem Beschluss vom 02.12.2010 nahezu identische Übersicht über die wesentlichen Parameter des Investments. Die Aufstellungen für den BZ. umfasste allerdings eine weitaus größere Anzahl Trades, unter anderem auch solche, die im Zeitpunkt der Präsentation bereits abgewickelt worden waren. Beide Darstellungen enthielten jeweils konkrete Angaben zu der Aktiengattung, der Höhe der Dividendenrendite, dem Transaktionsvolumen, dem prozentualen Anteil an den ausgegebenen stimmberechtigten Aktien, der Bruttodividendensumme, der Höhe des brutto Profits [16,375%], den mit 4% kalkulierten Transaktionskosten, den Managementgebühren in Höhe von 3,275 %, den Brokergebühren in Höhe von [0,125 Basispunkten x4], den Clearinggebühren von 3x 600 Euro je Tranche und der Höhe des Profitanteils der Investoren. Zudem enthielt die Präsentation Angaben zu sog. „ short seller fees “. Demgegenüber fanden irgendwelche Leverage-Kosten keinerlei Erwähnung. Auffällig ist, dass im Vergleich mit der Präsentation „ BZ. Advice, U. Germany 2011 “ das den Geschäften zu Grunde liegende „ Intra-day leverage 9,33 times “ nicht mehr offengelegt wurde. Mit der Übersendung des detaillierten Zahlenwerks zu den einzelnen Trades in den E-Mail-Anhängen „ U. Trade File.xlsx“ und der Präsentation „ German an Austrian March 2011“ gewährten MA. / MG. dem Angeklagten einen tiefen Einblick in die „technischen“ Daten ihrer Handelsaktivitäten. Die Kammer zieht daraus den Schluss, dass der Angeklagte darüber, dass diese so, wie festgestellt, abgelaufen sind vollumfänglich informiert war.

Entsprechende Erkenntnisse hat die Kammer auch bezüglich der H. . SICAV-FIS gewonnen. So folgt aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Angeklagten, Dr. C., GI., einem seinerzeit bei der Kanzlei ML. beschäftigter Rechtsanwalt, und TQ., dem damaligen Geschäftsführer der KR. Services, vom 28.02.2011, dass der Angeklagte und Dr. C. sich über die negativen Auswirkungen von Leerverkäufen und Absprachen auf das Steuererstattungsverfahren im Klaren waren. Mit E-Mail vom 28.02.2011 um 11:21 Uhr (Betreff: „ WG: Protokoll über das Telefonat am 23.02.2011 zum Investment H. .eml “) bat der Angeklagt Dr. C., um zeitnahe Rücksprache wegen einer seitens der JZ. Bank angeforderten schriftlichen Bestätigung der H. . SICAV-FIS, dass diese selbst keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen getroffen habe und dass sie sich von den Transaktionspartnern Zusicherungen geben lassen habe, dass auch diese keine solchen Absprachen getroffen haben. Noch am selben Tag um 14:47 Uhr sandte der Angeklagten Dr. C. eine zur Weiterleitung an TQ. bestimmte E-Mail mit den angeforderten Bestätigungen. Daraufhin wurde eine relativ unkonkrete Erklärung abgegeben, dass bestimmte vorherige Zusicherungen und Vorgaben eingehalten würden. Vergleichbar mit dem Inhalt der Berufsträgerbescheinigungen wurde indes nicht zugesichert, dass tatsächlich keine Absprachen stattgefunden haben. Mit der Erklärung kommt erkennbar zum Ausdruck, dass die H. . SICAV-FIS keine Haftung für falsche Angaben ihrer Transaktionspartner übernehmen wollte und der Angeklagte ihm vorliegende Hinweise, dass die Geschäfte nicht ohne Absprachen durchführbar waren, für sich behielt.

Dass der Angeklagten über die wesentlichen Merkmale der durch die US-Pensionsfunds durchgeführten CumEx-Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten informiert war, schlussfolgert die Kammer weiterhin aus den - überwiegend von ihm selbst mitunterschriebenen - EPCs, die im Vorfeld jeder Transaktion geschlossen wurden. Diese sichere Überzeugung der Kammer wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen LU. relativiert, dem Angeklagten seien nur die zur Unterschrift reifen Verträge vorgelegt worden, wohingegen die Berechnungen im Einzelnen mit Dr. EA. und Dr. C. besprochen worden seien. Weitere E-Mails deuten darauf hin, dass der Angeklagte über die maßgeblichen Abläufe informiert und in deren Abwicklung eingebunden war. So unterrichtete er den Mitarbeiter der Depotbank BO. HD. mit E-Mail vom 31.03.2011 um 09:00 Uhr (ohne Betreff), dass das Fondsvolumen bei 220 Mio. Euro liegen werde. Er berichtete unter Beifügung einer Übersicht der zu handelnden Werte und des Musters eines EPC, dass die ersten Transaktionen am 04.04.2011 mit Valuta 05.04.2011 erfolgen werden. Die Dokumente würden noch am Nachmittag erstellt und HD. spätestens am Folgetag vorliegen. Die Zahlungen könnten entsprechend der beigefügten Aufstellung in einer Summe für den jeweiligen Fonds erfolgen. Mit dem Asset-Manager seien für Mitte April weiter Trades geplant. Sie seien und zudem in Gesprächen mit einem anderen Asset-Manager über den geplanten Ablauf der anderen Trades. Abschließe kündigte er an, FFFF. zeitnah auf dem Laufenden zu halten. Er schlug vor, fernmündlich noch offene Fragen zu erörtern und das Orderprocedere, direkte Ansprechpartner etc. abzustimmen. Mit weiterer Mail vom 01.04.2011 um 13:00 Uhr (Betreff: „ Trades “) sandte der Angeklagte HD. als Anhang eine Excel-Tabelle mit Angaben zu den für OC. und BX. geplanten Transaktionen mit Aktien deutscher Emittenten, aus der sich die Stückzahlen und ein jeweiliger Reference Transaction Collateral Amount (= RTCA) ergab. Der Gesamtbetrag des RTCA belief sich sowohl für OC. als auch für BX. auf 56.151.505 Euro.

Der berechnete RTCA lag bei nahezu allen Gattungen bei 14,81% der Bruttodividende. Die Transaktionskosten setzten sich aus mehreren Parametern zusammen:

Gewinnanteil des Leerverkäufers

Fremdfinanzierungskosten wurden entsprechend der Annahme aus den Präsentationen auf 4% der Bruttodividende festgelegt

Sonstige Kosten: Hier wird von 0,5 % der Bruttodividende ausgegangen.

Nach Abzug der genannten Kosten verblieb dem Leerkäufer ein Anteil von 10,31% der Bruttodividende (14,81% - 4% - 0,5%). Basierend auf dem in den Tabellen ausgewiesenen RTCA ließ sich unschwer berechnen, dass Aktien mit einem Dividendenlevel von durchschnittlich 83,926 (73,625 + 10,31) in den Fonds hineingehandelt werden sollten. Die Kammer ist davon überzeugt, dass auch der Angeklagte als verantwortlicher Fondsmanager diese simple Berechnung angestellt hat. Der Angeklagte hat eingeräumt, dass er zudem erkannt hatte, dass Aktien von Leerverkäufern erworben werden mussten. Die Kammer ist schließlich davon überzeugt, dass der Angeklagte für sich auch den Schluss gezogen hat, dass ein solches Geschäft für den Leerverkäufer nur profitabel war, wenn auf die Dividendenkompensationszahlung keine Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt wurde.

Dass der Angeklagte über Detailkenntnis hinsichtlich der Transaktionen und Absicherungsgeschäfte verfügte, ergibt sich auch aus einem in der Sitzung des Verwaltungsrats der H. SICAV-FIS am 01.04.2011 beschlossenen Bewertungsmodell, welches er am selben Tag um 18:55 Uhr per Mail an den Mitarbeiter der BO. MX. sandte. Insbesondere geht aus den Erläuterungen zu der Beispielsrechnung hervor, dass die H. SICAV-FIS allein das Risiko der Nichterstattung der Kapitalertragsteuer zu tragen hatte, während die US-Pensionsfonds durch den RTCA vollständig gegen einen Verlust abgesichert waren. Schließlich ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte anhand der RTCA für jeden einzelnen von der H. . SICAV-FIS eingegangenen EPC den zugrunde liegenden Dividendenlevel berechnete und anhand dessen erkannt hat, dass es sich bei ihrem Kontrahenten um einen Leerverkäufer handelte, der seinerseits nicht mit der auf die Dividendenkompensationszahlungen anfallende Kapitalertragsteuern belastet wurde. Das Bewertungsmodell geht von folgendem Ablauf aus:

„ H. FIS UY. SK. Fund

Bewertungsmodell Swaps

Ablauf/Sachverhalt

Am 01.04.2011 schließt die SICAV einen Swap mit einem US Pension Fund („US-PF") ab. Der Swap sieht einen Fixed Amount in Höhe von EUR 7.053.750 vor.

Am 09.05.2011 schließt der US-PF die Transaktion in Bezug auf die von dem Swap erfassten Aktien ab. Nach Abschluss der Transaktion ergibt sich ein Reference Transaction Collateral Amount (= RTCA per Share * Number of Shares Acquired) in Höhe von EUR 6.113.250. Der Calculation Agent wird die folgenden Zahlen an die SICA V übermitteln:

Reference Transaction Collateral Amount: 6.113.250 Euro

RTCA Per Share: 0,47025 Euro

Number of Shares Acquired: 13.000.000 Stücke

Applicable Spread: 14%

Fixed Amount Repayment Amount: 940.500 Euro

Payments: - [XXXX] Aktienerwerb

+ [XXXX] Aktienveräußerung

+ [XXXX] Future-Glattstellung

Am 01.09.2011 erhält der US-PF vom Bundeszentralamt für Steuern eine

Kapitalertragsteuererstattung in Höhe von EUR [XXXX]. Der Calculation Agent wird

daraufhin die folgenden Zahlen an die SICA V übermitteln:

Reference Transaction Performance Amount: 6.113.250 Euro

Termination Discharge Amount: 855.855 Euro

(weitere erhaltende) Payments: + [XXXX] Euro DBA USA

Bewertung Swap:

1. Zeitraum 01.04.2011 bis 09.05.2011:

Da zu diesem Zeitpunkt noch keine Aktien-Transaktion stattgefunden hat, würde die SICAV in diesem Fall unter dem Swap EUR 7.053.750 zurückerhalten. Der Swap wäre daher mit EUR 7.053.750 zu bewerten.

2. Zeitraum 09.05.2011 bis 09.08.2011 :

Ab diesem Zeitpunkt kennt die SlCAV den Reference Transaction Collateral Amount und kann daraus den potentiellen Reference Transaction Performance Amount (= Reference Transaction Collateral Amount) und Termination Discharge Amount errechnen (= Reference Transaction Performance Amount * [Applicable Spread]), sofern kein Underperformance Event eintritt. In dem vorliegenden Fall würde der Reference Transaction Performance Amount EUR 6.113.250 und der Termination Discharge Amount EUR 855.855 betragen, sofern kein Underperformance Event eintritt, wovon - in Ermangelung anders lautender Informationen - für Bewertungszwecke grundsätzlich auszugehen ist. Bei dem (unwahrscheinlichen) Eintritt eines Underperfonnance Event würde der Reference Transaction Performance Amount und der Termination Discharge Amount hingegen EUR 0 betragen.

Da der gezahlte Betrag von EUR 7.053.750 den tatsächlichen benötigten Reference Transaction Colateral Amount um EUR 940.500 übersteigt, erhält die SICAV unter dem Swap in jedem Fall den Fixed Amount Repayment Amount in Höhe von EUR 940.500.

Der Swap hat ab diesem Zeitpunkt somit einen Mindestwert von EUR 940.500, wobei der voraussichtliche Rückzahlungsbetrag unter dem Swap bei EUR 7.909.605 liegt (erwarteter Reference Transaction Performance Amount + Termination Discharge Amount + Fixed Amount Repayment Amount). Der Swap kann daher grundsätzlich mit EUR 7.909.605 bewertet werten.

Erfahrungen der involvierten Asset-Manager und anderer Marktteilnehmer zeigen, dass das Erstattungsverfahren für die amerikanischen Pensionsfonds durchschnittlich drei Monate dauert. Deshalb erscheint es angemessenen den Wert des Termination Discharge Amount über einen Zeitraum von 3 Monaten nach Handelstag des Pensionsfonds linear hochzuschreiben. […]“

Das gleiche Bewertungsmodell sandte der Angeklagte am 02.04.2011, 07:58 Uhr per E-Mail mit dem Zusatz: „ Falls sich die Dauer der Reclaims deutlich verlängert müssen wir evtl. reagieren und die Bewertung anpassen.“ an Dr. C..

8. Nicht gerechtfertigte Steuererstattung

Der Angeklagte hielt es zumindest für möglich, dass der erstrebte Steuervorteil nicht gerechtfertigt ist. Die Behauptung des Angeklagten, er sei davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen eines steuerlichen Erstattungsanspruchs vorgelegen hätten, erachtet die Kammer demgegenüber nicht für überzeugend.

In seiner Einlassung vom 09.11.2023 wie auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung hat der Angeklagte sich durchgehend dahingehend eingelassen, auf die Rechtmäßigkeit seines Handelns aufgrund der eingeholten Gutachten und der Versicherungen der aus seiner Sicht über „überragendes Herrschaftswissen“ verfügenden anderen Beteiligten, insbesondere von Dr. C. vertraut zu haben.

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte von den übrigen Beteiligten als gleichgestellter Geschäftspartner behandelt wurde. Ein sogenannter „ inner circle “, der sein „ überragendes Herrschaftswissen “ gezielt vor ihm abgeschirmt hätte, hat nach Überzeugung der Kammer nicht existiert.

Der E-Mail-Verkehr zwischen dem Angeklagten, Dr. C., Dr. K. und weiteren Beteiligten zeigt, dass man mit dem Angeklagten in einem freundschaftlichen und partnerschaftlichen Ton kommunizierte - stets auf Augenhöhe. Innerhalb der arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Hauptbeteiligten übernahm der Angeklagte wesentliche Aufgaben, insbesondere in Bereichen, in denen er den anderen Beteiligten fachlich überlegen war. Die zwischen dem Angeklagten, Dr. C. und Dr. K. vereinbarte gleichmäßige Partizipation am Gewinn spricht zusätzlich gegen ein Unterordnungsverhältnis. Auch in finanzieller Hinsicht wurde der Angeklagte somit als gleichrangiger Partner angesehen. Dass Dr. K., Dr. C. und auch Dr. EA. dem Angeklagten die Verschiebung der erhofften Gewinne über Off-Shore-Gesellschaften überließen, belegt das hohe Vertrauen, das sie ihm entgegenbrachten. Aus Sicht dieser Personen hätte es daher keinen Sinn ergeben, dem Angeklagten Informationen bewusst vorzuenthalten - ein solches Vorgehen hätte vielmehr das Risiko beinhaltet, dass er sich während der laufenden Geschäfte zurückzieht oder sogar die Finanzbehörden informiert. Anders als DK., der als Geschäftsführer der EU. lediglich eine Aufwandsentschädigung erhielt, oder bei Dr. PZ. verfügte der Angeklagte nicht nur über eine formale Position. Er hatte vielmehr tatsächliche Einflussmöglichkeiten und hätte die Durchführung der Geschäfte - etwa durch Verweigerung von Überweisungen oder seinen Rücktritt als Geschäftsführer verhindern können.

Gutachterliche Stellungnahmen zur Frage des Gestaltungsmissbrauch

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte nicht auf die Ausführungen in dem Gutachtenentwurf von Dr. EA. / GO. mit dem Titel „ Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag “ aus dem Jahr 2008 vertraut hat, dass ein Steuererstattungsanspruch bestehe.

Zwar beantwortete auch der Gutachter Rechtsanwalt FJ. / OQ. SB. am 19.02.2009 auftragsgemäß die Frage, ob die Handelsstrategie einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S. von § 42 AO darstellt, dahingehend, dass dies nicht der Fall sein „ dürfte “. Allerdings bestätigen diese von Dr. C. als „ Feigenblatt “ bezeichneten Auftragsarbeiten gerade nicht die steuerrechtliche Unbedenklichkeit der später unter Mitwirkung des Angeklagten konzipierten und im Jahre 2011 durchgeführten CumEx-Geschäfte. Die dort geäußerte Rechtsmeinung wurde unter falschen Prämissen von FJ. zudem allenfalls rudimentär und sowohl rechtlich als auch tatsächlich nicht nachvollziehbar begründet. Dort werden folgende Behauptungen aufgestellt:

„ Im vorliegenden Fall trägt der Fonds das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs der Aktien selbst. Da die zur Absicherung des Termingeschäfts abgeschlossenen Futures lediglich Cash-Settlement vorsehen, kann auch nicht argumentiert werden, die Aktien würden an den ursprünglichen Veräußerer unmittelbar nach dem Dividendenstichtag so „zurückverkauft“, dass der Fonds kein Kursrisiko aus der Aktie trägt. Im Übrigen wird durch die Handelsstrategie nicht lediglich ein steuerlicher Vorteil angestrebt. lm Vordergrund steht die Ausnutzung von Preisineffizienzen um den Dividendenstichtag herum, weil der Dividendenabschlag am Tag, an dem die Aktien ex Dividende gehandelt wird, an den darauffolgenden Tagen nicht immer exakt der Bruttodividende auf die Aktie entspricht.“

Dass die Aktien nicht unmittelbar nach dem Dividendenstichtag an den Veräußerer zurückgelangen, ist nach dem vom Auftraggeber geschilderten Ausgangssachverhalt keineswegs gesichert, da sich dieser zum sogenannten „ Unwind “ gar nicht verhält. Das wirtschaftliche Risiko von Kursschwankungen sollte nach der letztlich verfolgten Strategie gerade durch gegenläufige Futures eliminiert werden, was dem Angeklagten zumindest schon bei Beauftragung des Gutachtens klar gewesen ist, dem Gutachter aber offenbar nicht. Die Tragfähigkeit des Arguments, dass im Vordergrund nicht die Erstattung von Kapitalertragsteuern, sondern die Ausnutzung von Preisineffizienzen stehe, setzt zunächst einmal in tatsächlicher Hinsicht voraus, dass solche überhaupt existieren. Diese vom Gutachter als wahr unterstellte Grundannahme wurde ihm seitens seiner Auftraggeber vorgegeben, ohne dass diese ökonomische Evidenz besäße, wobei bewusst nicht offenbart wurde, dass der angestrebte Profit allein aus der Steuererstattung resultieren sollte. Auch wurde gegenüber dem Gutachter nicht offengelegt, dass die Aktien im Rahmen einer Lieferkette von einem Leerverkäufer erworben werden, der sich mit Ex-Stücken ohne Dividendenberechtigung eindeckt.

Zu dem Inhalt des Gutachtens von GO. aus der Feder von Dr. EA. hat der Angeklagte nach eigenem Bekunden zutreffend erkannt, dass dieses sich zwar grundsätzlich mit der Frage der steuerrechtlichen Auswirkungen von mit deutschen Fonds durchgeführten Aktientransaktionen über den Dividendenstichtag auseinandergesetzt habe, dabei aber nicht auf die Details einer konkreten Handelsstrategie eingehe. Dies hat der Angeklagte bereits in seiner schriftlich vorformulierten Einlassung vom 09.11.2023 eingeräumt.

Soweit der Angeklagte wiederholt betont hat, dass er ja über keine juristische Ausbildung verfüge, ist dies ohne Bedeutung, da er auch als Laie die Lücken und Schwachstellen in den von ihm zur Rechtfertigung seines damaligen Standpunktes angeführten Gutachten erkennen konnte und zur sicheren Überzeugung der Kammer auch erkannt hat.

Sofern der Angeklagte das ML.-Gutachten vom 22.03.2011 auch nur oberflächlich gelesen haben sollte, hat er jedenfalls bemerkt, dass die tatsächlich durch die US-Pensionsfonds mit dem von H. SICAV-FIS UY. SK. Fund zur Verfügung gestellten Kapital umgesetzte CumEx-Handelsstrategie schon nicht vollständig und zutreffend in dem Gutachten dargestellt wurde. Zudem musste sich auch einem unvoreingenommenen juristischen Laien der Schluss aufdrängen, dass die auf einem unvollständigen und unzutreffenden Sachverhalt gründende rechtliche Würdigung einseitig war und zu keinen überzeugenden Ergebnissen gelangte. Auffällig ist bereits der Umstand, dass das Gutachten am 22.03.2011 und damit nur einen Tag nach Abschluss der Mandatsvereinbarung am 21.03.2011 fertiggestellt war. Das Gutachten sollte danach der Auftraggeberin H. SICAV-FIS bei der Einschätzung der sich aus den mit Eingehung der EPCs (dort als OTC Swap-Geschäfte charakterisiert) mit den US-Pensionsfonds ergebenden Risiken helfen. Das Mandat umfasste lediglich die steuerrechtliche Begutachtung der Investmentstrategie. Das Gutachten riet diesbezüglich pauschal dazu, den US-Pensionsfonds zurechenbare Absprachen über Leerverkäufe auszuschließen, um einen reibungslosen Ablauf des Erstattungsverfahren zu gewährleisten. Dem Angeklagten war allerdings bewusst, dass Transaktionen in dem geplanten Umfang ohne einen Erwerb vom Leerverkäufer gar nicht durchführbar waren. Auch wusste der Angeklagte, dass der Verfasser des Gutachtens, der gesondert Verfolgte Dr. EA., einseitig eine Rechtsauffassung vertrat, die dem Inhalt der BMF-Schreiben und dem darin zum Ausdruck kommenden erkennbaren Willen des Gesetzgebers, CumEx-Geschäfte einzudämmen, diametral entgegenlief. Dr. EA. und Dr. C., die selbst an den Taten beteiligt waren, vertraten, wie der Angeklagte wusste, nicht nur eine von der Finanzverwaltung abweichende Rechtsauffassung, sondern hatten auch selbst ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Durchführung der Geschäfte, da sie sich eine Beteiligung an den hieraus erwarteten Profiten in Millionenhöhe versprechen ließen. Entgegen seiner ergänzenden Einlassung vom 30.09.2024 war dem Angeklagten die Parteilichkeit des Gutachters Dr. EA. also hinreichend bekannt.

Der Angeklagte hat ferner behauptet, sein Vertrauen in die Richtigkeit des ML.-Gutachtens vom 22.03.2011 sei durch den Umstand, dass die GGGG. Versicherung AG bereit gewesen sei, dieses „zu versichern“, gestärkt worden. Dies hält die Kammer für eine Schutzbehauptung. Objektiv betrachtet war Gegenstand der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung nicht die Richtigkeit der vom Auftraggeber zu verantwortenden, dem Gutachten zugrunde liegenden Sachverhaltsdarstellung. Auch der von dem Angeklagten angeblich aus der Tatsache, dass der Gutachter über eine Haftpflichtversicherung (mit einer nicht ausreichenden Deckungssumme) verfügt, gezogenen Rückschluss auf die Richtigkeit der in dem Gutachten vertretenen Rechtsmeinungen ist derart naiv, dass die Kammer davon überzeugt ist, dass der geschäftserfahrene Angeklagte sich dieses Argument im Nachhinein zu seiner Verteidigung zurechtgelegt hat. Versicherungsnehmerin war auch nicht etwa die H. SICAV-FIS selbst, sondern die ML. mbH. Der Versicherungsvertrag begründete keinerlei unmittelbare Haftung für den Erfolg der geplanten Geschäfte. Aufgrund welcher konkreten wirtschaftlichen Erwägungen die GGGG. AG das Gutachten von ML. versichert hat und ob sie es zuvor überhaupt einer detaillierten internen juristischen Risiko-Prüfung unterzogen hat, war dem Angeklagten nicht bekannt.

Ein wesentliches, wenngleich trügerisches Verkaufsargument gegenüber den Investoren in den H. UY. SK. Fonds war jedenfalls, dass die Versicherung die steuerrechtlichen Risiken einer Nichterstattung der Kapitalertragssteuer und damit eines Totalverlusts des eingesetzten Kapitals absichern sollte. Für die Investoren hat sich diese Annahme jedenfalls als objektiv unzutreffend erwies. Ob der Angeklagte sich im Zeitpunkt der Auflegung des Fonds überhaupt irgendwelche Gedanken über das konkret versicherte Risiko und die etwaige Erforderlichkeit einer Vorausklage gegen ML. gemacht hatte, vermochte die Kammer nicht festzustellen. Sie ist allerdings davon überzeugt, dass die Versicherung für seinen Tatentschluss keine Rolle gespielt hat.

Bekannte und öffentlich zugängliche Informationsquellen

Seit Veröffentlichung des Artikels vom 12.07.2009 im Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL wie auch der Aufsätze von Rau und Bruns in DStR Jahrgang 2010 war der steuerrechtlich zumindest bedenkliche und von den genannten Stimmen auch nicht gebilligte Hintergrund von Cum-Ex-Gestaltungen in der Fachöffentlichkeit aber auch in der Medienlandschaft ein umstrittenes und nicht ganz irrelevantes Thema. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagten aufgrund seines beruflichen Hintergrundes und seiner Kontakte in die Finanzbrache, gerade weil er sich in diesem Zeitraum selbst intensiv mit der Planung von CumEx-Strukturen beschäftigte, diese Diskussion verfolgte.

Anfang des Jahres 2011 wurde bereits eine Strafbarkeit von Steueranrechnungsanträgen bzw. Steuererstattungsanträgen im Rahmen von CumEx-Geschäftsmodellen wegen Steuerhinterziehung von einzelnen Stimmen in der Fachöffentlichkeit in Betracht gezogen. Insbesondere der über das Portal Juris verfügbare Aufsatz von VM. (FR 2/2011), eines früheren Rechtsanwaltskollegen von Dr. EA. und Dr. C., mit dem Titel „Neues zum „Dividenden-Stripping“ aus der Finanzverwaltung und Rechtsprechung - steuer- und strafrechtliche Risiken am Horizont“, sorgte kurzfristig für Unruhe innerhalb dieses Täterkreises. Denn darin wurde eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 27.10.2009 als keineswegs fernliegend angesehen. Dabei wurde auch ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten auf Käufer- und Verkäuferseite und eine wechselseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge nach den Grundsätzen der Mittäterschaft angesprochen. Gerade vor dem Hintergrund, dass die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit der fraglichen Transaktionen regelmäßig davon abhänge, dass die Kapitalertragsteuer doppelt erstattet werde, dürfte der erste Anschein auf eine abgesprochene Vorgehensweise hindeuten. Eine Absicherung der Kursrisiken während der ohnehin kurzen Haltedauer der Aktien stelle ein weiteres Indiz in diese Richtung dar. Dass es sich hierbei keineswegs, wie vom Angeklagten behauptet, um Herrschaftswissen eines „ inner circle “ handelte, wird auch in den am Nachmittag des 18.01.2011 (Betreff: „VM. Aufsatz“ ), und damit noch vor finaler Gründung der H. SICAV-FIS durch den Angeklagten am 23.02.2011, zwischen OR. und Dr. C. gewechselten E-Mails deutlich. Darin kommentierte Dr. C. den VM.-Aufsatz mit den lapidaren Worten „Nichts Neues, sondern nur veröffentlicht“. Dr. C. hat also keineswegs gegenüber OR. geäußert, dass es sich hierbei um Herrschaftswissen und bei VM. um einen „Whistleblower“ handele. Er hat OR. auch nicht dahingehend instruiert, mit niemandem außerhalb des „ inner circles “, insbesondere nicht mit dem Angeklagten über die Angelegenheit zu sprechen. Vielmehr stellte er den Inhalt des Aufsatzes als quasi allgemeinkundig hin. Dass dies auch geschah, um OR. zu beruhigen, hat die Kammer nicht verkannt. Allerdings war der Kreis um Dr. EA. im Zeitraum der Planung und Durchführung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte schon gar nicht mehr in der Lage, es zu verhindern, dass ihre Geschäftspartner sich ein eigenes Bild aus frei zugänglichen Quellen über die steuerrechtlichen und strafrechtlichen Implikationen von derartigen Steuererstattungsmodellen machten. Es gibt auch keine Hinweise darauf, dass Dr. C. versucht hätte, den Angeklagten von derartigen Informationen abzuschirmen.

Vorstellung des Angeklagten hinsichtlich des Erstattungsanspruchs

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte bereits vor Durchführung der ersten CumEx-Transaktionen auf dem deutschen Markt erkannt hatte, dass die damit erstrebte Steuererstattung dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sein könnte.

Soweit der Angeklagte sich vollkommen undifferenziert auf eine ihm im Tatzeitraum unklare Rechtslage berufen hat, verfängt dies nicht. In diesem Zusammenhang hat der Angeklagte erklärt, dass im Tatzeitraum die Rechtsauffassung allgemein verbreitet gewesen sei, dass ein Anspruch auf Mehrfacherstattung einer nur einmal entrichteten Kapitalertragsteuer gegenüber den Finanzbehörden auf Grundlage von CumEx-Leerverkaufsgeschäften bestehe und dass die Vertreter dieser Auffassung eine Aussicht auf Billigung dessen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gesehen hätten. Die Kammer ist indes davon überzeugt, dass der Angeklagte zumindest gewusst hat, dass die Finanzverwaltung und auch einige Stimmen in der Literatur einen solchen Anspruch mit beachtlichen und nachvollziehbaren, wenn nicht gar überzeugenden Argumenten ablehnten und dass der Angeklagte es zumindest für möglich gehalten hat, dass die obergerichtliche Rechtsprechung eine dennoch bewilligte Erstattung als nicht als gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne des § 370 Abs. 4 S. 2 AO ansehen könnte.

Dass viele der vom Angeklagten erwähnten Autoren aus dem Umfeld / Bekanntenkreis von Dr. EA. stammten und dass ihre Publikationen erkennbar interessengeleitet waren, ist dem Angeklagten zur sicheren Überzeugung der Kammer nicht verborgen geblieben.

Verschleiernde Darstellung der Anlagestrategie

Schriftlichen Darstellungen der Anlagestrategie, welche in erster Linie für Außenstehende bestimmt waren, lassen den Umstand, dass die CumEx-Geschäfte auf dem deutschen Aktienmarkt steuergetrieben waren, unerwähnt. So wurde in der oben erwähnten Präsentation mit dem Titel „ H. DD. UY. SK. Fund November 2010 “ erklärt, dass „Preisineffizienzen“ ausgenutzt würden und „ keine Leerverkäufe “ stattfänden. Diese verschleiernde Darstellung der Quelle des Profits versandte der Angeklagte mit E-Mail vom 25.11.2010 um 10:02 Uhr (Betreff: „ Neuer H. Fonds “) an die Bank CH..

Die Vorgehensweise, wesentliche Informationen wegzulassen, wird auch dadurch deutlich, dass ab der Präsentation „ German UY. Transactions Februar 2011 “ im Gegensatz zu den Vorläuferversionen die Angabe zum „ Intra-Day Leverage 9,33 times “ plötzlich fehlt.

Auf Wunsch der JZ. Bank nach einer schriftlichen Bestätigung der H. SICAV-FIS, dass diese selbst keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen getroffen und sich dies von ihren Transaktionspartnern ebenfalls habe zusichern lassen (E-Mail des JZ.-Mitarbeiters HHHH. vom 28.02.2011 um 09:59 Uhr an Rechtsanwalt Dr. GI. ML.) nahm der Angeklagte mit E-Mail vom selben Tag um 11:21 Uhr Kontakt mit Dr. C. auf. Nach erfolgter Rücksprache schrieb er an TQ. am selben Tag um 14:47 Uhr eine mit Dr. C. abgestimmte E-Mail folgenden Inhalts:

„ Sehr geehrter Herr TQ.,

gerne bestätige ich Ihnen als Verwaltungsratsvorsitzender der H. SICAV-FIS, dass die SICAV die sie selbst betreffenden Sachverhaltsprämissen, die das Gutachten von Prof. WB. beinhaltet, einhalten wird

* dass die SICAV sich von den Transaktionspartnern Zusicherungen geben lassen wird, dass diese die die jeweiligen Transaktionspartner betreffenden Zusicherungen einhalten werden

* dass die SICAV sich von den Transaktionspartnern Zusicherungen geben lassen wird, dass diese keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen treffen werden

* dass die SICAV keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufen treffen wird.“

Die Kommunikation legt den Schluss nahe, dass der Angeklagte selbst in Erklärungsnot war und sich deshalb an Dr. C. wandte. Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte nach eigenem Bekunden davon ausging, dass die Aktienpakete von Leerverkäufern erworben werden, war die abgegebene Absichtserklärung, man werde diesbezüglich keine Absprachen treffen bzw. sich von den Transaktionspartnern zusichern lassen, dass diese keine solchen treffen, auf eine Täuschung der JZ. Bank angelegt. Selbst wenn er, was nicht der Fall war, davon ausgegangen wäre, dass ein Erwerb der Aktien vom Leerverkäufer in dem geplanten Umfang auch ohne entsprechende Absprachen grundsätzlich möglich ist, hätte der Angeklagte angesichts der ausdrücklichen Nachfrage zumindest über seinen Wissensstand zu den Leerverkäufen und einen angeblich mangelnden Einblick der H. SICAV-FIS in die Details der Geschäftsanbahnung seitens der Trader aufklären müssen.

Ein weiteres Beispiel für diese Art von Austausch bietet das Rückspracheersuchen des Angeklagten per E-Mail vom 04.08.2011, 10:52 Uhr (Betreff: „ H. “) an Dr. C. bezogen auf ein von der Bank CH. angefordertes „Factsheet“ für die H. SICAV-FIS. Hierzu schrieb er an Dr. C.:

„ ... CH. fragt jetzt nach einem Factsheet. .. gar nichts zu liefern wird wahrscheinlich schwierig.. . Beigefügt das alte Muster welches bisher nicht versandt wurde..... Wir könnten doch im Factsheet die Beschreibung der Referenztransaktionen entfernen und durch eine Performancegrafik ersetzen.... Dann ist es doch eher allgemein gehalten.... Lass uns noch mal darüber sprechen...“

Das der E-Mail angehängte „ Factsheet “ beschreibt die Referenztransaktionen wie folgt:

„ Bei den Referenztransaktionen handelt es sich um Arbitragegeschäfte in börsengehandelten Referenzaktien und Referenz-Future Verträgen, die die Pensionsfonds erwerben bzw. verkaufen, um marktrisikoneutral von Bewertungsunterschieden zwischen den Referenzaktien und den Referenz-Future Verträgen zu profitieren. Namentlich nutzen die Pensionsfonds das ihnen über die Swaps zugeführte Kapital, um während des Dividendenausschüttungszeitraums kurzfristig in Aktien von großkapitalisierten börsennotierten Unternehmen zu investieren. Die Aktien werden einschließlich des damit verbundenen Dividendenanspruchs erworben und kurzfristig danach wieder verkauft.

Dabei machen sich die Pensionsfonds damit verbundene Marktineffizienzen zu Nutze und verfolgen die Anlagestrategie, Gewinne aus Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren, die sich im Zuge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergeben.

Kursrisiken der börsengehandelten Aktien werden von den Pensionsfonds stets durch den gleichzeitigen Erwerb von börsengehandelten Short Future über die erworbenen Aktien vollständig und marktneutral abgesichert, so dass weder zwischenzeitliche Börsenkursgewinne noch Börsenkursverluste der jeweils erworbenen Werte Auswirkungen auf die Pensionsfonds haben. Der Erfolg dieser Anlagestrategie hängt überdies davon ab, dass aus Sicht des Pensionsfonds bestimmte steuerliche Konsequenzen eintreten. In den Swap-Verträgen werden die vom Swap erfassten Referenztransaktionen in einem Anhang gesondert definiert, so dass die Pensionsfonds diese Referenztransaktionen nicht frei bestimmen, sondern nur gemeinsam mit dem Teilfonds festlegen können. [...]“

Dies offenbart, dass der Angeklagte aus eigenem Antrieb und eigener Einsicht bemüht war, die Einzelheiten der Handelsstrategie und die Herkunft der Profite nach außen hin zu maskieren.

Die dargestellten Beispiele zeigen auf, wie der Angeklagte aufgrund seiner besseren Einsicht darum rang, verschleiernde Darstellungen oder Erklärungen abzugeben, welche sich in einer formalen Bestätigung erschöpften und der Gegenseite ein Gefühl der Sicherheit vermitteln sollten, dass von H. keine Erstattung einer zuvor nicht abgeführten Kapitalertragsteuer beantragt werden wird. Der E-Mail-Verkehr belegt weiterhin, dass sich der Angeklagte mit der Bitte um Unterstützung bei der Formulierung einer Antwort an Dr. C. wandte. Allerdings findet sich gerade kein Hinweis darauf, dass Dr. C. ihm gegenüber glaubhaft versichert habe, dass im Hintergrund keine Absprachen stattfänden.

Einbindung des Angeklagten in die Schweigegeldzahlung

Der Angeklagte wickelte noch während der laufenden Dividendensaison 2011 für Dr. EA. und Dr. C. eine Schweigegeldzahlung über einen Treuhänder über die Konten der H. SICAV-FIS ab. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte über die Hintergründe der Zahlung und der von ihm unterzeichneten Verschwiegenheitsvereinbarung vollständig im Bilde war. Dies schlussfolgert Sie aus dem folgenden Geschehensablauf:

Dr. YH., alias „VVVV.“, forderte mit E-Mail vom 14.04.2011 von Dr. EA., mit Dr. K. in cc, eine Einmalzahlung i.B. von 1,5 Mio. Euro bis zum 21.04.2011 auf das Konto der FA. SE. AG bei der LP.-Bank, Filiale WQ. IBAN: CH 000. Für seine Forderung berief er sich auf eine ihm zustehende Provisionszahlung für die Vermittlung eines Investors in von Dr. EA. in den Jahren 2010 und 2011 initiierte CumEx-Strukturen. Für den Fall der Nichtzahlung kündigte er an, belastende Dokumente betreffen den Gegenstand dieser Geschäfte unter anderem gegenüber dem BZSt offenzulegen. Dr. EA. ging hierauf zunächst nicht ein und unterstellte dem Absender mit E-Mail vom 19.04.2011 einen „ Erpressungsversuch “. Mit E-Mail vom 21.04.2011, 11:19 Uhr bekräftigte Dr. YH. seine Forderung indem er gewisses Insiderwissen zu erkennen gab. Er äußerte unter anderem, dass er es für bedenklich halte, dass Dr. EA. und Dr. K. für jeden CumEx-Trade eine Provision aus den Investorengeldern erhielten, was sich zu Lasten des Fondsvolumens auswirke. Ihnen sei zudem bekannt, dass der Gewinn, d.h. die Provision und die den Investoren versprochenen Erträge in Höhe von 12%, allein durch die Erstattung der Kapitalertragsteuer zustande käme.

Mit E-Mail vom 26.04.2011, 08:04 Uhr (Betreff: „Re: Vennittlungsprovisionen.eml“ ) legte Dr. YH. gegenüber Dr. QK., einem damaligen Mitarbeiter der Bank CH., die Struktur der H. SICAV-FIS dar, die durch sog. CumEx-Trades auf der Basis arrangierter Leerverkäufe auf eine mehrfachen Kapitalertragssteuererstattungen abzielte. Er beschrieb dabei die Funktionsweise der EPCs und verwies auf den drohenden Totalausfall für die Anleger im Falle einer Nichterstattung der Kapitalertragssteuer.

Dr. EA. und die Verantwortlichen der Bank CH. verständigten sich mit Dr. YH., wie sich unter anderem aus dem E-Mail-Verkehr vom 26.04.2011, um 21:56 Uhr (Betreff: „ RE: Re: Vennittlungsprovisionen.eml “) ergibt, Ende April 2011 auf den Abschluss einer Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung und im Gegenzug auf eine Zahlung in Höhe von 750.000 Euro. Die Abwicklung der Vereinbarung und die Zahlung des Geldes übernahm der Angeklagte in seiner Funktion als Geschäftsführer der H. Solution SICAV-FIS. Wie sich aus dem E-Mail-Verkehr vom 03.05.2011 um 14:39 Uhr (Betreff: „ RE: Distribution Agreement H. SICAV-FIS “) zwischen dem Angeklagten und Dr. QK. ergibt, verzichtete die Bank CH. auf ihren Provisionsanspruch gegen die H. SICAV-FIS aus dem damals noch nicht unterzeichneten „Distribution Agreement“ vom 27.02.2011, welches den Provisionsanspruch der Bank CH. gegen die H. SICAV-FIS für den Vertrieb von Fondsanteilen betraf. Ebenfalls mit E-Mail vom 03.05.2011 um 15:47 Uhr (Betreff: „WG: Vertraulichkeits- und Gütevereinbanmg.eml“ ) übersandte der Angeklagte an den Erpresser alias „VVVV.“ den Entwurf einer Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung „ unter Bezugnahme auf die Verhandlungen mit der Bank CH.“. Den Versand dieser brisanten Mail teilte der Angeklagte umgehend (um 15:48 Uhr) Dr. EA. und Dr. C. mit, indem er seine vorherige E-Mail an den Erpresser kommentarlos weiterleitete (Betreff: „ WG: Vertraulichkeits- und Gütevereinbanmg.eml “) .

Laut Präambel der Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung vertrat die FA. SE. AG „die Interessen einer Gruppe von Vermittlern“, durch deren Tätigkeit der H. SICAV-FIS Investorenkapital für den UY. SK. Fonds vermittelt worden sein sollte. Die Vereinbarung regelte die Höhe der Provision und enthielt eine Vertraulichkeitszusage insbesondere hinsichtlich der Konzeption und Umsetzung der Investment-Struktur, der tatsächlichen Handelsaktivitäten sowie der Identität sämtlicher „im Zusammenhang mit der Investment-Struktur und die Aktivitäten der an der Investmentstruktur sowie deren Umsetzung eingesetzten Mitarbeiter, ohne Rücksicht auf die Art und rechtliche Ausgestaltung der Beschäftigung“ . Sie umfasste neben den Parteien selbst die Bank CH., GO., ML. sowie die KR. Services. Der Angeklagte hat die Vereinbarung selbst am 09.05.2011 vor einem Notar in St. Gallen unterzeichnet. Das Geld wurde von der H. SICAV-FIS vereinbarungsgemäß in sieben Raten bis zum 01.12.2011 an die FA. SE. AG gezahlt.

Hinsichtlich dieses Geschehens hat sich der Angeklagte dahingehend eingelassen, von den Hintergründen dieses Handels nichts gewusst zu haben. Die Bank CH. habe ihn über einen Streit betreffen Provisionsansprüche mit einem ihrer ehemaligen Vertriebspartner informiert, sowie darüber, mit diesem einen Vergleich geschlossen zu haben. Deswegen sollte der Provisionsanspruch der Bank CH. mit den Zahlungen aufgrund der Vergleichsvereinbarung verrechnet werden. Auf Geheiß der Bank CH. habe er das Geld in Erfüllung des Provisionsanspruchs der Bank direkt an die FA. SE. gezahlt. Ihm selbst sei es damals gleichgültig gewesen, an wen das Geld fließe, da der Anspruch so oder so entstanden wäre. Diesen Hintergrund habe ihm der gesondert Verfolgte Dr. C. mitgeteilt.

Dieser Darstellung des Angeklagten hat der gesondert Verfolgte Dr. C. bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung widersprochen. Er hat glaubhaft bekundet, den Angeklagte damals selbst über die Hintergründe der Erpressung detailliert aufgeklärt zu haben. Der Angeklagte habe Dr. QK. mit seiner E-Mail aus Anfang Mai nicht aus heiterem Himmel kontaktiert. Dr. C.s habe die Idee gehabt, eine Lösung unter Einbeziehung der H. SICAV-FIS zu finden. Zum damaligen Zeitpunkt habe er nicht so sehr über strafrechtliche Konsequenzen nachgedacht, sondern eher eine Nichterstattung der Kapitalertragssteuer seitens des BZSt befürchtet. Die Güte- und Vertraulichkeitsvereinbarung sei durch den Angeklagten vor einem Notar in St. Gallen geschlossen und beurkundet worden.

Ganz unabhängig von der Aussage des gesondert Verfolgten Dr. C. offenbart die prompte Reaktion und das unmittelbare Handeln der Beteiligten ebenso wie die Höhe des gezahlten Betrages von immerhin 750.000 Euro das Unwohlsein der Beteiligten im Hinblick auf die ausgesprochene Drohung des Erpressers, die Geschäftsstrategie der H. SICAV-FIS den Finanzbehörden zu offenbaren. Dabei dürfte der Umstand, dass Dr. YH. nicht allein mit der Offenlegung der Gesellschaftsstruktur der H. SICAV-FIS drohte, sondern auch mit der Offenlegung einer älteren Struktur aus dem Vorjahr, die Zahlungsbereitschaft noch erhöht haben. Diese Reaktion dürfte im Eigeninteresse der Beteiligten gelegen haben, die Details der hinter den Transaktionen liegenden Strukturen sowie ihre jeweilige Beteiligung daran vor den Behörden geheim zu halten. Die Handhabung diente sicherlich auch der Abwendung eines Reputationsschaden für das Bankhaus CH.. Diesbezüglich waren bereits im Management Summary 21.12.2010 bezüglich des BZ. Fund Bedenken geäußert worden.

Es fällt auf, dass es, abgesehen von den auf die unmittelbare Umsetzung der Abwicklung zielenden E-Mails, gerade keinen E-Mailverkehr, etwa über die Abstimmung des Vertrages oder die zeitliche Terminierung des Notartermins, zwischen den Beteiligten gab. Lebensfremd erscheint indes, dass der Angeklagte mit den gesondert Verfolgten Dr. C. und Dr. K., mit denen er zu dieser Zeit aufgrund der gemeinsamen Geschäfte aber auch wegen einer jedenfalls von ihm empfundenen freundschaftlichen Verbundenheit in regelmäßigem und engmaschigem Informationsaustausch stand, nicht über die Hintergründe der Zahlung offen gesprochen haben will. Die Kammer geht davon aus, dass eine E-Mail-Kommunikation aufgrund der Brisanz der Angelegenheit vermieden wurde und die Abstimmung zwischen den Beteiligten stattdessen fernmündlich erfolgten. In dieses Bild fügt sich umstandslos, dass der sichergestellte E-Mailverkehr mit einer E-Mail des Angeklagten an den gesondert Verfolgten Dr. YH. beginnt, ohne das nachvollziehbar wäre, woher er überhaupt dessen E-Mail-Adresse sowie das die Kontaktaufnahme motivierende Geschehen im Vorfeld kannte.

Eine quasi auf Zuruf ausgeführte Abwicklung der Zahlung an die FA. SE. AG hätte gerade nicht der Praxis eines gewissenhaft und ordentlich arbeitenden Geschäftsmannes und dem Bild des Angeklagten, das dieser von sich selbst entworfen hat, entsprochen. Dass der Angeklagte selbst dem Abschluss der Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung mit der FA. SE. AG eine nicht ganz unerhebliche Bedeutung beigemessen hat, geht aus dem Umstand hervor, dass diese am 25.05.2011 im Protokoll des Board of Directors-Meeting der H. SICAV-FIS ausdrücklich Erwähnung fand. Auch wäre der Angeklagte als Fondsmanager bei der Übernahme einer Verbindlichkeit gegenüber Dritten für die Bank CH. verpflichtet gewesen, hierrüber ebenfalls eine Vereinbarung mit der Bank CH. zu schließen. Unklar bleibt nach seiner Einlassung außerdem, was ihn als Geschäftsführer der unbeteiligten H. SICAV-FIS überhaupt bewog, die Rolle eines Vermittlers zu übernehmen. Schließlich hätte die Übernahme einer Provisionszahlung auch keiner Vertraulichkeit- und Gütevereinbarung bedurft, von welcher neben den Beteiligten selbst explizit GO., ML. und die KR. Services AG umfasst waren. Dass es sich entgegen seiner Einlassung nicht um einen gewöhnlichen Geschäftsvorgang handelte wird weiterhin belegt durch E-Mail des Angeklagten vom 11.05.2011 im 15:16 Uhr (Betreff : „Managementfees und Vertriebsprovision IIII. SICAV·FIS UY. SK. Fund Anteilklasse A“ ) an JJJJ. und KKKK. beide, wie sich aus den E-Mail-Adressen ergibt, von der M. M. BO. Bank. Mit dieser E-Mail informiert der Angeklagte die beiden vorgenannten darüber, dass aufgrund von „ Meinungsverschiedenheiten mit Untervermittlern " der Bank CH. Zahlungen an einen Treuhänder zu leisten seien, weshalb die Vertraulichkeits- und Gütevereinbarung abgeschlossen worden sei. Im Gegenzug habe die Bank CH. vom Abschluss einer Vertriebsvereinbarung Abstand genommen. Bei einem derartigen Vorgang handelte es sich gerade nicht - wie vom Angeklagten expressis verbis behauptet - „ um einen Standardprozess “.

Erklärungsinhalt in den Erstattungsanträgen

Der Angeklagte hatte zutreffende Vorstellungen von den konkreten Erklärungsinhalten in den Erstattungsanträgen. Insbesondere waren ihm aufgrund seiner Einbindung in allen drei verfahrensgegenständlichen Fällen die steuerlich relevanten Umstände wie Art und Umfang der im Einzelnen gehandelten Aktienpakete, Dividendenvolumina, Leeverkäufe, Absicherungsgeschäfte und deren Bepreisung bekannt. Er wusste zudem von dem Erfordernis der Vorlage der Berufsträgerbescheinigungen und war über deren durch die BMF-Schreiben vorgegebenen Inhalt informiert.

Der Angeklagte hatte in Wahrnehmung seiner Aufsichtspflichten aufgrund seiner Position als Verwaltungsrat der Fondsgesellschaften und damit Verfügungsberechtigter über das eingesetzte Kapital innerhalb der Organisationsstruktur hinreichende Einblicke in die Planung und Abwicklung der Geschäfte erhalten, um eine zutreffende Vorstellung von Umfang und Inhalt der gemäß dem gemeinsamen Tatplan gestellten Erstattungsanträge zu erhalten, auch wenn er in die Antragstellung selbst aufgrund der bewusst gewählten Master-Feeder-Struktur im Fall des BZ. und auch im Fall der US-Pensionsfonds nicht unmittelbar eingebunden war.

Die Kammer ist auch nicht davon überzeugt, dass der Angeklagte einem Irrtum über Inhalt und Umfang der Erklärungspflicht bei Kenntnis aller pflichtbegründenden Umstände unterlegen ist. Der Angeklagte hat dies auch für sich nicht geltend gemacht und war anlässlich der Stellung der Hilfsanträge der H. SICAV-FIS aus Dezember 2015 zudem nochmals eindringlich von seinem Verteidiger, Rechtsanwalt ZE., über die Reichweite seiner Erklärungspflichten unterrichtet worden.

9. Fehlendes Wissen um das sog. Pre-Trading.

Die Kammer verkennt bei Ihrer Würdigung nicht, dass der Angeklagte nicht über alle Einzelheiten der Geschäfte Bescheid wusste. So hat die Kammer in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Angaben des Angeklagten keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass dieser von dem den Handelsgeschäften der US-Pensionsfonds vorgeschalteten „Pre-Trading“ wusste. Die Profiteure haben ihm dies wahrscheinlich verheimlicht, um ihn nicht an den hieraus entstehenden Profiten beteiligen zu müssen.

V. Angaben des Dr. C.

Die Kammer hat festgestellt, dass Dr. C. bezogen auf alle drei Tatkomplexe in besonders enger Weise mit dem Angeklagten zusammenwirkte hat und zu diesem seinerzeit auch ein freundschaftlich geprägtes Verhältnis unterhielt.

Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung ausdrücklich gegen die Angaben des Dr. C. verwahrt, soweit diese sich auf seinen damaligen Kenntnisstand zu den steuerlich relevanten Tatumständen beziehen.

Dr. C. hat in seiner Vernehmung vor der Kammer bekundet, sämtliche Beteiligten hätten gewusst, was sie taten, und beabsichtigt, ihren Anteil an den Gewinnen zu erlangen. Dem Angeklagten sei dabei bewusst gewesen, dass den Geschäften eine Leerverkaufsstrategie zugrunde lag; dies bereits in den Jahren 2008 / 2009 als das ergänzende Gutachten von OQ. vorgelegt worden war.

Dr. C. hat weiter angegeben, der Angeklagte habe den Ablauf der Aktien- und Future-Geschäfte besser verstanden als er selbst, was angesichts des beruflichen Werdegangs des Angeklagten auch einleuchtet. Es habe wöchentlich Telefonate gegeben, die dem fortlaufenden Austausch und der Beteiligten einschließlich des Angeklagten gedient hätten. Über Leerverkäufe sei sehr offen gesprochen worden.

Dr. C. erklärte, es habe keinen Fall gegeben, bei dem lediglich Arbitragegewinne angestrebt und erzielt worden seien. Der Angeklagte habe als erfahrener Kapitalmarktteilnehmer das Ziel verfolgt, die Struktur der Geschäfte vollständig zu verstehen und nachvollziehen können, wohin die von ihm eingesetzten Gelder flossen.

Soweit der Angeklagte geltend gemacht hat, er habe dem maßgeblichen „inner circle“ nicht angehört, vermochte die Kammer diese Einlassung nicht zu verifizieren. Auch Dr. C. hat die Existenz eines eng umgrenzten Personenkreises innerhalb der Gruppe der an den Geschäften Beteiligten, die überlegenes Wissen besessen hätten, nicht bestätigt. Lediglich in Bezug auf einzelne Investoren, konnte er ein Wissensdefizit nicht auszuschließen.