Landgericht Düsseldorf, 2 a. Zivilkammer — 2a O 202/20

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Rahmen des hiesigen Verfahrens wegen einer Verwendung des Textes „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ unter marken- und lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten auf Erstattung von Abmahnkosten, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Die Klägerin ist Herstellerin von Eierlikör mit Firmensitz N.. Das Familienunternehmen wurde im Jahr 1876 gegründet und befindet sich inzwischen in fünfter Generation im Besitz der Familie G.. Der seitens der Klägerin vertriebene Eierlikör „G. Original“ wird in unveränderter Zusammensetzung nach einem von Eugen G. entwickelten Familienrezept hergestellt. Die Klägerin ist unter anderem Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt am 18.08.1978 angemeldeten und am 09.04.1979 unter der Registernummer N01 eingetragenen deutschen Wortmarke „Eieiei“, die in der Warenklasse 33 für „Spirituosen“ geschützt ist.

Die Beklagte ist Betreiberin einer Brennerei mit Sitz in S.. Sie bietet ihre Spirituosen – darunter Eierliköre – sowohl über ihren Onlineshop unter „www.P..de/shop“ als auch über den Einzelhandel an.

Anfang des Jahres 2020 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte auf ihrer Website unter „www.P..de“ folgendermaßen für ihre Eierliköre warb:

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.01.2020 ließ die Klägerin die Beklagte daraufhin abmahnen sowie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 2.305,40 EUR netto auffordern. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.02.2020 übersandte die Beklagte der Klägerin – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Eine Erstattung der Abmahnkosten erfolgte nicht. Im April 2020 stellte die Klägerin sodann fest, dass nach Eingabe des Suchtextes „H. edelbrennerei Weihnachtspäckchen liköre mit ei“ in die Suchmaske der Suchmaschine „Google“ die Weihnachtswerbung der Beklagten unter der Kategorie „Bilder“ nach wie vor als Suchergebnis angezeigt wurde:

Weiter stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte über ihren Internetauftritt beim Sozialen Netzwerk „Facebook“ unter „www.facebook.com/X.“ nun folgendermaßen für ihre Eierliköre warb:

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2020 forderte die Klägerin die Beklagte daraufhin zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.750,00 EUR auf. Mit demselben Schreiben ließ die Klägerin die Beklagte abermals abmahnen sowie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 2.085,95 EUR brutto auffordern. Eine Reaktion der Beklagten erfolgte nicht.

Die Klägerin behauptet, den Werbeslogan „Ei, ei, ei G.“ seit dem Jahr 1961 zur Bewerbung ihrer Produkte zu benutzen. Insbesondere wegen der international bekannten Werbung für die G.-Produkte genieße die Klagemarke bereits seit langer Zeit einen „Kultstatus“.

Die Klägerin hat im Rahmen des hiesigen Verfahrens ursprünglich ebenfalls die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.750,00 EUR geltend gemacht. Auf die Zuständigkeitsrüge der Beklagten und den Hinweis der Kammer hat die Klägerin insoweit Verweisung beantragt. Mit Beschluss vom 11.01.2022 hat die Kammer den Rechtsstreit insoweit abgetrennt und an das sachlich und örtlich zuständige Landgericht L. verwiesen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 2.743,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2020 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 2.743,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2020 zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Angebot und Vertrieb der wie in Anlage A abgebildet gekennzeichneten Waren bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der wie in Anlage A abgebildet gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

5. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft über Art und Umfang des Angebots und Vertriebs der wie in Anlage A abgebildet gekennzeichneten Waren zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag I. – gemeint ist offenbar die Anlage A – erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der mangelnden Benutzung erhoben und Aussetzung wegen eines beim Deutschen Patent- und Markenamt bezogen auf die Klagemarke anhängigen Löschungsverfahrens beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die tatsächlichen Feststellungen in den nachstehenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.

Das Landgericht Düsseldorf ist für die Bescheidung der seitens der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht nach §§ 140, 141 MarkenG, §§ 32, 35 ZPO, § 1 DeUrhMRZusVO, § 1 ZuweisungsVO NRW sachlich und örtlich zuständig. Unabhängig von einem etwaigen tatsächlich nur lokalen oder regionalen Absatzmarkt bedient sich die Beklagte unter anderem ihres bestimmungsgemäß bundesweit – und damit ebenfalls im Gerichtsbezirk des Landgerichts Düsseldorf – abrufbaren Onlineshops, um darüber ihre Waren bestimmungsgemäß bundesweit – und damit ebenfalls im Gerichtsbezirk des Landgerichts Düsseldorf – zu bewerben und anzubieten (vgl. BGH, GRUR 2005, 262 – soco.de; EuGH, GRUR 2019, 1047 – AMS Neve Ltd/Heritage Audio SL). Im Gerichtsstand des § 32 ZPO sind insoweit nicht nur die Hauptansprüche einklagbar, sondern insbesondere auch Annexansprüche wie Abmahnkosten, welche dem Verletzten durch die Markenverletzung entstanden sind, weil die Annexansprüche ihre Grundlage unmittelbar in der Markenverletzung finden (vgl. Zöllner in Cepl/Voß , Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Auflage 2015, § 32 ZPO, Rn. 10; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 05.11.2009 – 2/3 S 7/09, BeckRS 2010, 03498).

2.

Soweit die Klägerin ihre Ansprüche – markenrechtlich – vorrangig mit einer Verletzung der Klagemarke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG und nachrangig einer Verletzung der Bezeichnung „Eieiei“ bzw. „Ei, Ei, Ei“ als Geschäftsabzeichen nach § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG sowie ergänzend – lauterkeitsrechtlich – einer Nachahmung ihrer Produkte nach § 4 Abs. 3 UWG begründet, handelt es sich um eine – nach §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 260 ZPO zulässige – alternative Klagehäufung. Diese liegt vor, da die Verfügungsklägerin ihr einheitliches Klagebegehren –hilfsweise – alternativ auf verschiedene Streitgegenstände stützt, indem sie sowohl aufgrund von Vorschriften aus dem MarkenG als auch dem UWG gegen die Verfügungsbeklagte vorgeht (vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 – TÜV II; BGH, GRUR 2012, 621 – OSKAR). Eine alternative Klagehäufung, bei der ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen hergeleitet wird, verstößt zwar gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen, wenn letztlich dem Gericht die Auswahl überlassen bleibt, auf welchen Klagegrund die Verurteilung zu stützen ist (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 – TÜV I; BGH, GRUR 2012, 621 – OSKAR). Die Klägerin hat jedoch – jeweils durch den Zusatz „ergänzend“ –klargestellt, dass sie ihre Ansprüche – markenrechtlich – zunächst aus einer Verletzung der Klagemarke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG und sodann aus der Verletzung eines Geschäftsabzeichens nach § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG sowie – lauterkeitsrechtlich – ergänzend aus einer Nachahmung ihrer Produkte nach § 4 Nr. 3 UWG herleitet. Soweit sie sich bei einer Verletzung der Klagemarke und der Verletzung eines Geschäftsabzeichens jeweils auf eine Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bzw. § 15 Abs. 2 MarkenG und einen Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bzw. § 15 Abs. 3 MarkenG stützt, handelt es sich jeweils um einen einheitlichen Streitgegenstand (vgl. BGH, GRUR 2012, 621 – OSKAR).

II.

Die Klage ist unbegründet.

1.

Unabhängig davon, inwieweit es sich bei der Abmahnung vom 27.04.2020 um eine bereits grundsätzlich nicht erstattungsfähige Zweitmahnung oder eine weitere grundsätzlich erstattungsfähige Erstmahnung handelt, hat die Klägerin wegen beider Abmahnungen gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten nebst Verzugszinsen aus §§ 677, 683 Satz 1, 670, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 247 Abs. 1 BGB, §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG. Im Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht sind Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig, wenn die Abmahnung begründet und berechtigt ist. Begründet ist eine Abmahnung, wenn die geltend gemachten Ansprüche bestehen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, Vorb. zu §§ 14-19d MarkenG, Rn. 295 ff.), berechtigt ist sie, wenn die Abmahnung erforderlich war, um dem Verletzer einen Weg zu weisen, den Verletzten ohne Gerichtsverfahren klaglos zu stellen (vgl. BGH, GRUR 2009, 502, 503 – pcb; BGH, GRUR 2010, 354, 355 – Kräutertee). Hier waren die beiden Abmahnungen jedoch nicht begründet.

a)

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten aus der Klagemarke wegen der streitgegenständlichen Zeichenverwendung weder aufgrund einer Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG noch aufgrund eines Bekanntheitsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ein Unterlassungsanspruch zu. Danach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein Zeichen zu benutzen, wenn – § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG – das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, welche die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder – § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

aa)

Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagemarke aktivlegitimiert.

bb)

Es fehlt jedoch an einem markenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens. Eine markenmäßige Verwendung setzt voraus, dass der Gebrauch des angegriffenen Zeichens im Rahmen des Waren- oder Dienstleistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, GRUR 1999, 244 – BMW/Deenik; BGH, GRUR 2013, 1239 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BGH, GRUR 2017, 520 – MIRCO COTTON). Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 MarkenG beschränkt sich daher grundsätzlich auf Sachverhalte, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, namentlich die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. BGH, GRUR 2013, 1239 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BGH, GRUR 2015, 1223 – Posterlounge; BGH, GRUR 2017, 520 – MIRCO COTTON). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, inwieweit die Klagemarke einen Bekanntheitsschutz genießt, kommt es insoweit nicht an, weil ein markenmäßiger Gebrauch nicht nur im Rahmen einer Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern grundsätzlich auch im Rahmen des Bekanntheitsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erforderlich ist, wobei es für den Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausreicht, wenn anstelle eines herkunftshinweisenden Gebrauchs eine gedankliche Verknüpfung mit der bekannten Marke entsteht (vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 438 – BMW/Deenik; EuGH, GRUR 2004, 58 – Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2005, 583 – Lila Postkarte; BGH, GRUR 2006, 329 – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; BGH, GRUR 2008, 912 – Metrosex; BGH, GRUR 2015, 1114 – Springender Pudel; Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 14 MarkenG, Rn. 541).

Eine rein beschreibende Verwendung, die weder die Herkunftsfunktion noch andere Markenfunktionen beeinträchtigt, stellt keine markenmäßige Benutzung dar (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 – L'Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2002, 814 – Festspielhaus; BGH, GRUR 2002, 812 – FRÜHSTÜCKS-DRINK II; BGH, GRUR 2008, 912 – Metrosex; BGH, GRUR 2017, 520 – MIRCO COTTON). Ob ein Zeichen rein beschreibend gebraucht wird, ist anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls und aufgrund des entsprechenden Gesamteindrucks zu beurteilen, der bei den angesprochenen Verkehrskreisen infolge der konkreten Zeichenverwendung entsteht (vgl. Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 14 MarkenG, Rn. 100). Dabei ist unter Zugrundelegung eines durchschnittlich informierten sowie aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers von der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise auszugehen (vgl. BGH, GRUR 2000, 506 – ATTACHÉ/TISSERAND; BGH, GRUR 2002, 814 – Festspielhaus; BGH, GRUR 2010, 838 – DDR-Logo), wobei sämtliche Faktoren zu berücksichtigen sind, welche das Verkehrsverständnis beeinflussen, beispielsweise die Gewöhnung daran, dass in bestimmten Waren- und Dienstleistungssektoren üblicherweise Marken gewählt werden, die sich an beschreibende Bezeichnungen anlehnen (vgl. Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 14 MarkenG, Rn. 102).

Neben dem Inhalt des Zeichens selbst (vgl. BGH, GRUR 2002, 814 – Festspielhaus) sind daher die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektor (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 – DDR-Logo), die Positionierung des Zeichens (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 – pjur/pure) sowie die weitere Gestaltung der Ware und Verpackung, insbesondere das Hinzutreten oder Fehlen weiterer Kennzeichen (vgl. BGH, GRUR 2002, 809 – Frühstücks-Drink I; BGH, GRUR 2002, 812 – Frühstücks-Drink II; BGH, GRUR 2012, 1040 – pjur/pure), zu beachten (vgl. Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 14 MarkenG, Rn. 101). Hat ein Wort beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr zwar eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (vgl. BGH, GRUR 2008, 912 – Metrosex; BGH, GRUR 2009, 772 – Augsburger Puppenkiste; BGH, GRUR 2017, 520 – MIRCO COTTON). Die Verkehrsauffassung wird jedoch auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in welcher die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH, GRUR 2008, 698 – O2/Hutchison; BGH, GRUR 2002, 809 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; BGH, GRUR 2010, 838 – DDR-Logo; BGH, GRUR 2012, 1040 – pjur/pure; BGH, GRUR 2017, 520 – MIRCO COTTON). So spricht eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung für eine markenmäßige Verwendung (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 – pjur/pure; BGH, GRUR 2017, 520 – MIRCO COTTON). Aufgrund einer bestimmten Art der Darstellung kann daher aus einer an sich beschreibenden Angabe ein Herkunftshinweis werden (vgl. BGH, GRUR 2004, 778 – Urlaub direkt; Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 14 MarkenG, Rn. 103). Dies gilt unter anderem dann, wenn die konkrete Art der Verwendung die Annahme eines Produktnamens nahe legt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 – pjur/pure; BGH, GRUR 2003, 963 f. – AntiVir/AntiVirus; Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 14 MarkenG, Rn. 103).

Angesichts der konkreten Verwendung des angegriffenen Zeichens und aufgrund des dadurch hervorgerufenen Gesamteindrucks bei den angesprochenen Verkehrskreisen ist vorliegend – sowohl bei dem weihnachtlichen als auch dem österlichen Angebot der Beklagten – von einer rein beschreibenden Verwendung des Textes „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ auszugehen, die weder mit einem herkunftshinweisenden Gebrauch noch einer gedanklichen Verknüpfung mit der Klagemarke einhergeht:

Der Text „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ an sich stellt eine reine Wiederholung des Wortes „Ei“ dar, während der Begriff „Ei“ in Alleinstellung rein beschreibend die maßgebliche Zutat „Ei“ in sämtlichen in dem weihnachtlichen bzw. österlichen Angebot enthaltenen Likören – es handelt sich jeweils um Eierliköre – herausgreift und damit nur das Wesensmerkmal bzw. den Kernbestandteil der angebotenen Waren beschreibt. Letzteres wird nochmals dadurch verbildlicht, dass die Produkte selbst – fünf Flaschen Eierlikör – jeweils einzeln in einer darunter angeordneten eiförmigen Umrahmung dargestellt sind, wobei sowohl die Farbgebung als auch die Positionierung der Flasche innerhalb der Eiform jeweils den Eindruck eines dottergelben Eigelbs erwecken und dadurch den rein beschreibenden Charakter des Begriffs „Ei“ nochmals verstärken. Letzteres gilt ebenfalls für die fünffache Wiederholung des Begriffs „Ei“, zumal die mehrfache Wiederholung von beschreibenden Angaben im Rahmen von bewerbenden und reklamehaften Angeboten als verkehrsüblich zu bewerten ist (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 7 – FUN radio) und vorliegend nur den beschreibenden Charakter des wiederholten Begriffs „Ei“ hervorhebt. Dies gilt umso mehr, als sich sowohl den beiden den Abmahnungen zugrundeliegenden Angeboten als auch den übrigen von der Klägerin hierzu vorgelegten Unterlagen entnehmen lässt, dass das weihnachtliche bzw. österliche Angebot der Beklagte jeweils mit fünf unterschiedlichen Eierlikören bestückt war. Danach waren das Weihnachtspaket bzw. das Osternest jeweils mit fünf unterschiedlichen Eierlikören – und mithin fünf „Eiern“ bzw. Sorten – versehen, was gerade durch die fünffache Wiederholung des Begriffs „Ei“ und die damit einhergehend fünf einzelnen darunter angeordneten Eier, in welchen jeweils die unterschiedlichen Eierlikörsorten abgebildet sind, nochmals betont wird. Ein herkunftshinweisender Gebrauch des angegriffenen Zeichens oder jedenfalls eine gedankliche Verknüpfung mit der Klagemarke gehen damit gerade nicht einher. Dies gilt hier umso mehr, als oberhalb des Textes „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ das eigene Unternehmenskennzeichen der Beklagten – „C. Edelbrennerei“ – in strahlender und glänzender Schrift und damit die beiden Angebote sowohl aufgrund der Positionierung als auch der Aufmachung insgesamt plakativ und prägnant kennzeichnend abgebildet ist (vgl. BGH, GRUR 2002, 809 – Frühstücks-Drink I; BGH, GRUR 2002, 812 – Frühstücks-Drink II; BGH, GRUR 2012, 1040 – pjur/pure). Auf die Frage, inwieweit eine Schutzlücke bei Verwendung einer bekannten Marke als Unternehmenskennzeichen gegebenenfalls durch eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geschlossen werden kann, kommt es daher nicht an (vgl. BGH, GRUR 2015, 1201 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot, Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 14 MarkenG, Rn. 541).

cc)

Auf die seitens der Beklagten erhobene Einrede der mangelnden Benutzung nach § 25 MarkenG und die seitens der Beklagten beantragte Aussetzung wegen des beim Deutschen Patent- und Markenamt bezogen auf die Klagemarke anhängigen Löschungsverfahrens nach § 49 MarkenG kam es daher vorliegend nicht an.

b)

Aus denselben Gründen hat die Klägerin gegenüber der Beklagten auch aus einem Geschäftsabzeichen wegen der streitgegenständlichen Zeichenverwendung weder aufgrund einer Verwechslungsgefahr nach § 15 Abs. 2 MarkenG noch aufgrund eines Bekanntheitsschutzes nach § 15 Abs. 3 MarkenG einen Unterlassungsanspruch. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die Wendung „Eieiei“ bzw. „Ei, Ei, Ei“ als Geschäftsabzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG geschützt sei, sind Wortzeichen – einschließlich Werbesprüchen – zwar grundsätzlich nach §§ 15 Abs. 2 und 3, 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG schutzfähig (vgl. KG Berlin, GRUR-RR 2009, 61 – Antiquarische Bücher; OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 223 – WM 2006; KG Berlin, WRP 1980, 623 – Jägernummer; OLG Hamburg, WRP 1958, 340 – Blumen in alle Welt; Weiler in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 5 MarkenG, Rn. 62). Ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG setzt jedoch grundsätzlich ebenfalls einen kennzeichenmäßigen Gebrauch voraus (vgl. BGH, GRUR 2009, 685 – ahd.de; BGH, GRUR 2009, 500 – Beta Layout; BGH, GRUR 2005, 423 – Staubsaugerfiltertüten; BGH, GRUR 2005, 419 – Räucherkate; BGH, GRUR 1996, 68 – COTTON LINE). Das angegriffene Zeichen muss danach aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers als Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen verstanden werden können (vgl. BGH, GRUR 2009, 685 – ahd.de), wobei bei bekannten Unternehmenskennzeichen die Einbeziehung von Benutzungsformen geboten ist, die eine gedankliche Verknüpfung mit dem bekannten Unternehmenskennzeichen hervorrufen, auch wenn darin noch keine klassische kennzeichenmäßige Benutzung zu sehen ist (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2015, 292 – Ich bin dann mal weg; Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 15 MarkenG, Rn. 19). Inwieweit das angegriffene Zeichen selbst als Unternehmenskennzeichen oder Produktkennzeichen aufgefasst wird, ist insoweit nicht erheblich, weil nicht nur eine unternehmenskennzeichnende, sondern auch eine produktkennzeichnende Verwendung vom Schutz des § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG erfasst wird (vgl. BGH, GRUR 2016, 201 – Ecosoil; BGH, GRUR 2016, 965 – Baumann II; BGH, GRUR 2013, 1150 – Baumann; BGH, GRUR 2012, 635 – METRO/ROLLER’s Metro; BGH, GRUR 2005, 871 – Seicom; BGH, GRUR 2011, 623 – Peek & Cloppenburg II; Mielke in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 27. Ed. 01.10.2021, § 15 MarkenG, Rn. 22). In Anbetracht des Umstandes, dass vorliegend – sowohl bei dem weihnachtlichen als auch dem österlichen Angebot der Beklagten – eine rein beschreibende Verwendung des Textes „Ei, Ei, Ei, Ei, Ei“ anzunehmen ist, ist jedoch auch insoweit weder von einer kennzeichenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens noch einer gedanklichen Verknüpfung mit einem Geschäftsabzeichen der Klägerin auszugehen.

c)

Danach scheidet ebenfalls ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten aus der streitgegenständlichen Zeichenverwendung wegen einer Nachahmung ihrer Produkte aus § 4 Nr. 3 UWG aus. Zwar stehen der individualrechtliche Schutz aus dem MarkenG und der lauterkeitsrechtliche Schutz nach dem UWG nun grundsätzlich nebeneinander (vgl. BGH, GRUR 2013, 1161 – Hard Rock Café). Insoweit ist jedoch grundsätzlich auch von einem Gleichlauf der Ansprüche und damit zwar keinem formellen, aber einem materiellen Vorrang des Markenrechts vor dem Lauterkeitsrecht auszugehen (vgl. BGH, GRUR 2020, 1311 – Vorwerk; BGH, GRUR 2018, 935 – goFit; BGH, GRUR 2018, 924 – ORTLIEB; BGH, GRUR 2016, 965 – Baumann II; Weiler in Beck’scher Onlinekommentar, MarkenR, 26. Ed. 01.07.2021, § 2 MarkenG, Rn. 21a), weshalb hier – mangels eines markenmäßigen bzw. kennzeichenmäßigen Gebrauchs bzw. einer gedanklicher Verknüpfung – nicht nur markenrechtliche, sondern auch lauterkeitsrechtliche Ansprüche ausscheiden.

2.

Mangels Unterlassungsanspruchs aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 5, 15 Abs. 2 , 3 und 4 MarkenG, § 4 Nr. 3 UWG stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten auch keine Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung einer Schadensersatzpflicht aus §§ 14 Abs. 2 und 6, 19 Abs. 1 und 3 MarkenG, §§ 4 Nr. 3, 9 Satz 1, 10 Abs. 1 UWG, § 242 BGB zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

V.

Der Streitwert wird nach §§ 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 Alt. 2 GKG insgesamt auf 60.000,00 EUR (Auskunftsanträge: jeweils 15.000,00 EUR; Feststellungsantrag: 30.000,00 EUR) festgesetzt. Soweit die Klägerin ihre Folgeansprüche aus einem einheitlichen Unterlassungsantrag herleitet und zu dessen Begründung mehrere Streitgegenstände in den Prozess eingeführt hat, war der Streitwert vorliegend nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG weder angemessen zu erhöhen geschweige denn zu vervielfachen (vgl. BGH, WRP 2014, 192 – Streitwertaddition; BGH, GRUR 2016, 1300 – Kinderstube), weil sämtliche Streitgegenstände an derselben Voraussetzung – einem fehlenden markenmäßigem bzw. kennzeichenmäßigem Gebrauch bzw. einer gedanklicher Verknüpfung – scheitern. Die geltend gemachten Abmahnkosten führen nach § 43 Abs. 1 GKG vorliegend nicht zu einer Erhöhung des Streitwertes (vgl. BGH, Beschluss vom 21.12.2011 – I ZR 83/11, BeckRS 2012, 1019 – Streitwert ohne Abmahnkosten).

W. I. Y.