Landgericht Köln, 16. Zivilkammer — 16 O 371/18

Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 17.06.2016 von der Beklagten - einer Vertragshändlerin der Y-AG - das streitgegenständliche Neufahrzeug Audi A6 3.0 TDI Avant quattro zum Kaufpreis von 71.388,10 €. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit einem 3,0 l 6 Zylinder Dieselmotor ausgerüstet, der eine Leistung von 326 PS erreicht.

Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) hat zwischenzeitlich die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps zurückgerufen und die Y-AG angewiesen, ein Software-Update zu entwickeln, welches von dem KBA freigegeben werden muss. Die Y-AG hat ein Software-Update dem KBA zwischenzeitlich vorgelegt.

Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 10.07.2018 den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdem den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Anlage K 75 (AnlagenO) verwiesen. Mit Schreiben vom 23.07.2018 lehnte die Beklagte eine Rücknahme des Fahrzeugs und eine Rückabwicklung des Kaufvertrages ab. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Anlage K 75a (AnlagenO) Bezug genommen.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wies am 11.03.2019 um 19.27 Uhr eine Fahrleistung von 128.773 km auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Rechtsprechung zum EA 189-Motor - der unstreitig im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verbaut ist - sei auf den vorliegenden Fall anwendbar. Sie behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, die die Emissionskontrollsysteme über die Art der tatsächlichen Emissionen täusche und die Wirkung von Emissionskontrollsystemen auf dem Prüfstand verringere. Das Fahrzeug bzw. der Motor sei durch die Y-AG manipuliert worden und daher mangelhaft.

Zum einen sei eine unzulässige Aufheizstrategie im Fahrzeug verbaut. Dabei sei eine Software installiert worden, die physikalische Größen wie z.B. die Umgebungstemperatur auswerte. Komme die Software zu dem Ergebnis, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinden könnte, aktiviere sie eine Aufheizstrategie, die den Schadstoffausstoß reduziere. Dadurch solle der SCR Katalysator schnell auf Betriebstemperatur gebracht werden. Im Straßenbetrieb werde diese Funktion abgeschaltet, wodurch das Fahrzeug im realen Betrieb mehr Schadstoffe ausstoße. Die Software erkenne dies insbesondere durch den Lenkwinkeleinschlag. Die Beklagte räume selbst ein, dass es aufgrund des Warmlaufprogramms einen Rückruf des KBA gegeben habe. Ein Rückruf erfolge nur, wenn der Hersteller - hier die Y-AG - die Sicherheit und Gesetzeskonformität nicht selbst sicherstelle. Das KBA sei also der Auffassung, dass das Fahrzeug nicht sicher und/oder nicht gesetzeskonform sei.

Die Y-AG verwende in dem streitgegenständlichen Fahrzeug außerdem eine illegale Abschalteinrichtung in der Form des Thermofensters. Dies bedeute, dass in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C herrschen, so dass die Abgasreinigung in Deutschland praktisch nie funktioniere. Es handle sich um ein Thermofenster, welches nach der EG-Verordnung - Art. 5 der Verordnung (EG Nr. 715/2007) - unzulässig sei. Der Ausnahmefall des Motorschutzes liege hier gerade nicht vor. Die in der vorgenannten Verordnung vorgesehenen Ausnahmen würden vorliegend nicht greifen.

Weiterhin sei der AdBlue-Verbrauch manipuliert. Die Y-AG verwende in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die so genannte SCR-Technologie mit AdBlue. Mit dieser Lösung würde der Ausstoß von Stickoxiden (NOx) bei Dieselmotoren bis zu 90 % reduziert. Die wasserklare Lösung werde in den Abgasstrom eingespeist und führe zu einer selektiven kathartischen Reduktion (SCR). Die AdBlue-Einspritzung sei ebenfalls durch die Y-AG manipuliert worden. Es werde lediglich so viel AdBlue eingespritzt, dass der AdBlue-Tank erst beim nächsten Service (Ölwechsel) aufgefüllt werden müsse. Die Dosierung sei viel zu gering, um die gesetzlich vorgeschriebenen Werte einzuhalten. Lediglich auf dem Rollenprüfstand schalte die Software die Einspritzung von AdBlue so, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Auch hierbei handele es sich um eine Softwarestrategie des Herstellers Y-AG. Auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien der Motor und das Motorsteuerungsgerät so programmiert, dass die Dosierung von AdBlue lediglich auf dem Rollenprüfstand ausreichend erfolge. Eine dahingehende Nachbesserung sei unmöglich. Der AdBlue-Verbrauch würde dann ins unermessliche steigen und die Kosten für die Klägerpartei würden im Jahr mehrere 100 € oder gar mehrere 1.000 € betragen.

Des Weiteren sei in dem Fahrzeug eine Abschalteinrichtung verbaut, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke. Die verbaute Manipulationssoftware erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werden, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht der Fall sei, dafür im Straßenverkehr hingegen völlig normal sei, schalte die Software um. Es werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Betriebes genommen. Die Schaltung des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag sei höher als nach einem Lenkradeinschlag. Die Folge bei einem Ottomotor seien niedrigere CO2-Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch auf dem Rollenprüfstand als im normalen Straßenverkehr. Die Folge bei Dieselfahrzeugen sei ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden (NOx) und ein geringerer CO2-Ausstoß. Die von der Y-AG angegebenen Werte zum Spritverbrauch seien ebenfalls unzutreffend und lägen mindestens 10 % höher als von der Y-AG angegeben. Die Y-AG habe damit auf dem Rollenprüfstand Werte vorgetäuscht, die so nie erzielt werden könnten. Nach Art. 3 Nr. 10, 5 Nr. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 liege damit eine illegale Abschalteinrichtung vor. Die Software habe die Y-AG entwickelt.

Das streitgegenständliche Fahrzeug sei aufgrund der Manipulationen bei Übergabe mangelhaft gewesen und sei es bis heute. Der Mangel könne nicht (vollständig) behoben werden. Es lägen ein Sachmangel und ein Rechtsmangel vor, denn es drohe die Stilllegung des Fahrzeugs. Sowohl der Sachmangel als auch der Rechtsmangel seien unbehebbar. Eine folgenlose Nachbesserung sei nicht möglich, da nach dem Eingriff durch das Software-Update erhebliche Veränderungen am Fahrzeug bestünden. So sei unter anderem mit einem Mehrverbrauch von Kraftstoff zwischen 8,6 % bis zu 15 %, einer Minderleistung, einen höheren Partikelausstoß, Verkürzung der Lebenszeit des Partikelfilters, des Motors und sonstiger Teile zu rechnen sowie ein höherer Verschleiß zu erwarten. Ferner steige der AdBlue-Verbrauch durch das Software-Update. Dafür, dass eine folgenlose Nachbesserung unmöglich sei, spreche auch, dass die Y-AG sonst von Anfang an die entsprechenden Maßnahmen ergriffen hätte. Zudem reiche bereits ein Mangelverdacht aus, um die Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung zu bejahen. Das Fahrzeug habe zudem einen merkantilen Minderwert, der mit mindestens 8 %, eher jedoch mit 10 bis 25 % anzusetzen sei. Das Fahrzeug sei nahezu unverkäuflich.

Die Typengenehmigung und die Betriebserlaubnis könnten nicht dadurch wiederhergestellt werden, dass Rückrufnebenbestimmungen erfolgten. Die Betriebserlaubnis eines Fahrzeugs erlösche automatisch, wenn Änderungen vorgenommen worden seien, durch die das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert werden (§ 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO). Diese Regelung gelte gemäß § 19 Abs. 7 StVZO entsprechen für EG-Typengenehmigungen. Jedenfalls sei dieser Sachverhalt von § 19 Abs. 2 S. 2 StVZO analog erfasst.

Eine Nachbesserung sei wegen des betrügerischen und manipulativen Verhaltens der Y-AG der Kläger Partei zudem unzumutbar. Die Nachbesserung sei außerdem aufgrund der erheblichen Risiken, die mit einem Software-Update einhergehen, unzumutbar. Eine Frist zur Nacherfüllung sei deshalb entbehrlich. Ferner sei eine Fristsetzung entbehrlich, weil die Beklagte vehement bestreite, dass ein Mangel vorliege und sie die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert habe. Auch sei eine Nachbesserung bereits rechtlich ausgeschlossen und damit unmöglich. Selbst wenn die Klägerin dem Rückruf folge leiste und die neue Software aufspielen lasse, bestehe das Risiko, dass das Fahrzeug stillgelegt werden.

Der Mangel sei erheblich. Auch liege eine Pflichtverletzung wegen arglistiger Täuschung vor. Die Klägerin behauptet, sie sei auf der Suche nach einem umweltfreundlichen und wertstabilen Fahrzeug gewesen. Ihr sei wichtig gewesen, dass das Fahrzeug die Voraussetzungen für eine „grüne Plakette“ erfülle. Deshalb habe sie das streitgegenständliche Fahrzeug erworben. Aufgrund der öffentlichen Anpreisungen betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug habe sie dieses erworben.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte hafte auch unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung, da die Beklagte - unstreitig - die von der Y-AG für den Verkauf zur Information der Kunden erstellten Broschüren und Prospekte verwende und außerdem die Verkaufsmitarbeiter der Beklagten von der Y-AG - unstreitig - mit Informationen geschult würden, um das Fahrzeug anpreisen zu können, sowohl in schriftlicher als auch in mündlicher Form. Alle Angaben in den Preislisten der Y-AG seien falsch, da sie nur deshalb hätten gemacht werden können, weil die Y-AG die Fahrzeuge manipuliert habe. Das Fahrzeug sei gerade nicht besonders umweltfreundlich. Auch die Pflichtangaben zum Kraftstoffverbrauch und den CO2-Werten seien falsch. Das Wissen der Verkäufer der Beklagten beruhe auf den Broschüren und der Preisliste der Y-AG.

Die Klägerin ist der Ansicht, die arglistige Täuschung der Y-AG sei der Beklagten als Vertragshändlerin zuzurechnen. Die Beklagte sei nicht als freie Unternehmerin anzusehen. Der autorisierte Markenhändler sei im Zweifel im Rahmen von Täuschungshandlungen des Herstellers Werkzeug und damit nicht Dritter. Im Rahmen der Konzernhaftung finde ein Verschuldensdurchgriff von oben nach unten statt. Die Beklagte und die Y-AG erschienen für den Kunden als Einheit. Auf eine Nachbesserung brauche sich die Klägerin auch aufgrund der arglistigen Täuschung der Y-AG nicht verweisen zu lassen. Die Beklagte hätte zudem wissen müssen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen sei. Ihr sei der Skandal bekannt gewesen. Sie hätte nicht „blind“ das Fahrzeug mit dem Hinweis verkaufen dürfen, dass dieses nichts mit dem Abgasskandal zu tun habe.

Die Klägerin ist ferner der Ansicht der streitgegenständliche Kaufvertrag sei gemäß § 134 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam. Da das streitgegenständliche Fahrzeug infolge der Softwaremanipulationen nicht über eine gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung verfüge, liege ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV vor. Die vorgelegte EG-Übereinstimmungsbescheinigung sei fehlerhaft, weil das Fahrzeug aufgrund der Manipulationen nicht dem genehmigten Typ entspreche. Da eine rechtswidrige Typengenehmigung vorliege, führe dies zur Stilllegung des Fahrzeugs. Bei Kenntnis des wahren Sachverhalts hätte das KBA eine Typengenehmigung nicht erteilt. Eine „Heilung“ könne durch Aufspielen eines Software-Updates nicht erfolgen.

Hinzu komme, dass die Y-AG auch über das On-Board-Diagnosesystem (OBT) getäuscht habe, so dass es bei der Inspektion fälschlicherweise melde, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionieren. Ohne diesen weiteren Betrug hätte das OBG-System einen Fehler gemeldet, der durch Techniker bei der Abgasuntersuchung festgestellt worden wäre. Dabei handele es sich um eine illegale Manipulation nach Art. 4 der Verordnung Nr. 692/2008/EG und nach Art. 715/2007/EG.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 71.388,10 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2018 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A6 Avant 3.0 TDI, FIN: #### und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten Pkw.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von der durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.085,95 € freizustellen

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Klageantrag zu 1. sei unzulässig, da er nicht hinreichend bestimmt gefasst sei. Es fehle die Zug um Zug zu erbringen Gegenleistung. Dem Antrag der Klägerin lasse sich weder die Höhe noch Angaben zur Berechnung der Nutzungsentschädigung entnehmen.

Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit keiner Umschaltautomatik wie bei EA 189-Motoren ausgestattet. Sie selbst sei Verkäuferin des streitbefangenen Fahrzeugs und vertreibe als unabhängige Händlerin neben anderen Fahrzeugmarken auch Fahrzeuge der Marke Audi. Sie sei nicht befugt, die Herstellerin des Fahrzeugs beim Abschluss des Kaufvertrages zu vertreten. Sie könne nicht mit der Herstellerin gleichgesetzt werden. Es handele sich um rechtlich selbständige Unternehmen, die unterschiedliche Interessen verfolgten. Ein Weisungsrecht der Y-AG im Verhältnis zur Beklagten gebe es nicht. Die Beklagte sei keine Gesellschaft des X-Konzerns oder der Y-AG. Den Endkunden sei die Individualität der Händler bewusst. Darüber hinaus sei es der Klägerin auf die rechtliche Verbindung zwischen der Beklagten oder der Herstellerin gar nicht angekommen.

Die Beklagte behauptet ferner, dass streitgegenständliche Fahrzeug sei mangelfrei. Es verfüge in der Motorsteuerung nicht über einen Mechanismus, der den Prüfstand erkenne und die Stickoxide-Ausstoßwerte im Prüfstand gegenüber dem Straßenverkehr dadurch vermindere, dass es zwischen zwei dauerhaft verschiedenen Betriebsmodi der Abgasrückführung, einem für den Rollenprüfstand und einem für den Straßenbetrieb, umschalte. Dieser Sachverhalt sei der Beklagten nur im Hinblick auf die von der Volkswagen AG hergestellten EA 189 (EU 5) Motoren bekannt. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterfalle der EU6 plus-Abgasnorm und erfülle diese auch. Den Stickoxidgrenzwert von 80 mg/km, den das Fahrzeug im Rahmen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auf dem Rollenprüfstand erreichen müsse, halte das Fahrzeug ein. Es gebe auch keinerlei Einschränkungen bei dem Gebrauch des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Klägerin könne das Fahrzeug genauso nutzen wie jedes andere Fahrzeug der Abgasnorm EU6 plus auch. Daher bestehe auch nicht die Gefahr eines Fahrverbots. Anders als die meisten Fahrzeuge mit EA 189 (EU 5) Motor verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug, das nach der EU 6 plus-Norm genehmigt und zugelassen sei, über mehrere technische Einrichtungen zur Minimierung seines Schadstoffausstoßes. Zur Reduktion des Stickoxidausstoßes komme neben der von der Klägerin genannten Abgasrückführung ein SCR-Katalysator, der mit dem so genannten AdBlue betrieben werde, zum Einsatz. Die Behauptung der Klägerseite, dass das Fahrzeug im tatsächlichen (Straßen-)Betrieb die zulässigen Immissionswerte nicht einhalte, gehe an der Sache vorbei und sei unerheblich. Es gebe keine gesetzliche Vorgabe, die die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb regele. Für die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte zu Erlangung der EG-Typengenehmigung sei nach den gesetzlichen Vorgaben nur der synthetische Fahrzyklus unter Laborbedingungen mit fünf künstlichen Fahrkurven maßgeblich. Auf die Immissionswerte im normalen Straßenbetrieb, die typischerweise und bei jeden Fahrzeug höher seien als die Emissionen im Testlabor, komme es daher nicht an. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, die Immissionsgrenzwerte (allein) unter Laborbedingungen festzulegen. Von der Klägerin ins Blaue behauptete Stickoxidwerte, die angeblich im realen Straßenbetrieb erreicht würden, seien daher ohne Relevanz. Die Anordnung des KBA zur Aktualisierung der Motor-Software betreffe den so genannten Warmlauf-Modus des SCR-Katalysators und habe mit den von der Klägerin beschriebenen dauerhaft alternativen Betriebsmodi nichts zu tun. Durch das vom KBA geforderte und freigegebene Software-Update werde der Anwendungsbereich einer bereits im Fahrzeug vorhandene Funktion ausgeweitet und keine neue Funktion geschaffen. Sowohl die vorzufindenden technischen Eigenschaften der Motoren, bei denen das KBA Anpassungsbedarf feststellte, als auch die jeweils vorzunehmenden Anpassungen seien miteinander technisch nicht vergleichbar. Dass bislang das Software-Update auf das streitgegenständliche Fahrzeug noch nicht aufgespielt sei, habe auf die Nutzbarkeit des Fahrzeugs keine Auswirkung. Es könne derzeit auch nicht damit gerechnet werden, dass das Software-Update zu einem Mangel führen könne. Auch bei dem sogenannten Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Hierbei handele es sich um eine Maßnahme, nämlich ein sogenanntes Ausrampen der Abgasrückführung, die zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems bei Dieselmotoren aller Hersteller notwendig und üblich sei. Diese Maßnahme sei als Maßnahme zum Bauteilschutz nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) Alt. 1 VO (EG) 715/2007 rechtlich zulässig. Es handele sich nicht um eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringere.

Es treffe nicht zu, dass es während des Durchfahrens das ca. 11 km langen NEFZ zu einer Erhöhung der AdBlue-Einspritzung gegenüber den Fahrsituationen außerhalb des Zeit-Strecke Korridors des NEFZ komme. Der AdBlue Tank des streitgegenständlichen Fahrzeugs habe genau diejenige Größe, die angegeben worden sei. Überdies gebe es keine einheitliche Größe für AdBlue-Tanks.

Ebensowenig sei im Getriebe des streitgegenständlichen Fahrzeugs einer Abschalteinrichtung oder Manipulationssoftware verbaut. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über ein Automatikgetriebe mit verschiedenen Fahrstufen, welches eigenständig zwischen den verschiedenen Fahrstufen wechsle, und zwar abhängig vom konkreten Fahrzustand. Die für den Gangwechsel zuständige sogenannte Schaltpunktsteuerung übernehme bei diesem Getriebe entweder das sogenannte Dynamische Schaltprogramm (DSP) oder das so genannte Warmlauf-Schaltprogramm. Da das DSP zur Vermeidung von verfälschten und eingeschränkt reproduzierbaren Messergebnissen nur für den Straßenbetrieb vorgesehen sei, erfolge die Getriebeschaltpunktsteuerung auf dem Rollenprüfstand durch ein so genanntes Warmlauf-Schaltprogramm. Bei beiden Schaltprogrammen sei die Schaltpunktsteuerung so ähnlich bedatet, dass es zwischen beiden Schaltprogrammen zu keiner relevanten Unterschieden komme, weder bei den Schadstoffemissionen wie Stickoxid (NOx) noch bei den für den Kraftstoffverbrauch maßgeblichen Werten für Kohlendioxid (CO2). Es komme damit auch zu keinen Unterschieden im Kraftstoffverbrauch.

Unzutreffend sei ferner die Behauptung der Klägerseite, die Stickoxidwerte würden „nur“ für den Rollenprüfstand über eine höhere Abgasrückführungsquote gemindert. In dem streitgegenständlichen Motor sei keine solche Strategie verbaut, welche die Motorleistung auf dem Prüfstand reduziere.

Die Beklagte habe die Klägerin in keinerlei Hinsicht getäuscht. Im Übrigen fehle der Beklagten jedenfalls der für eine Täuschung erforderliche Vorsatz, weil sie von den behaupteten Manipulationen, die tatsächlich gar nicht vorlägen, keinerlei Kenntnis gehabt habe. Eine behauptete - hier nur unterstellte - Kenntnis der Y-AG könne der Beklagten nicht zugerechnet werden.

Abgesehen davon, dass das Fahrzeug mangelfrei sei, fehle es zudem an einer wirksamen Nachfristsetzung. Eine solche sei nicht entbehrlich. Ein etwaiger Mangel wäre zudem unerheblich. Die Grundsätze der Prospekthaftung seien nicht anwendbar. Eine etwaige arglistige Täuschung seitens der Y-AG sei der Beklagten nicht zurechenbar. Der Kaufvertrag sei auch nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung § 27 Abs. 1 EG- FGV nichtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

I. Die Klage ist zulässig. Es ist unschädlich, dass die Klägerin die anzurechnende Nutzungsentschädigung nicht beziffert hat. Denn insoweit ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Die Klägerin hätte die Nutzungsentschädigung - gegebenenfalls mit entsprechender Kostenfolge - in ihrem Antrag auch gänzlich unberücksichtigt lassen.

II. 1. Der Klägerin steht - unter Beachtung zu berücksichtigender gezogener Nutzungen - gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages durch die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen die Rückgabe des streitbefangenen PKW aus §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB wegen der schadstoffmindernden sogenannte schnellen Motoraufwärmfunktion zu.

Die Parteien haben am 17.06.2016 einen wirksamen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug geschlossen. Das Fahrzeug wurde ausweislich der Rechnung Anlage K 74 am 12.08.2016 geliefert und am 15.08.2016 zugelassen.

Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Die Sache ist gemäß § 434 Abs. 1 BGB frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Das streitgegenständliche Fahrzeug weist einen Mangel auf, der bis zum Gefahrübergang entstanden ist. Die Kaufsache ist bezüglich der sogenannten schnellen Motoraufwärmfunktion mangelhaft i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Der streitbefangene PKW weist nicht diejenige Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die vom Käufer nach der Art der Sache erwartet werden konnte.

Ausweislich des Rückrufs durch das KBA (Anlage K 76 im Anlagenordnung) betreffend die Modelle Audi 3.0 I Euro 6, Modelle A4, A5, A6, A7, A8, Q5, SQ5, Q7 - der auch das streitgegenständliche Fahrzeug betrifft - ist das Fahrzeug der Klägerin mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, weil die schadstoffmindernde sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion bei diesem Fahrzeug nahezu nur im Prüfzyklus anspringt. Im normalen Verkehr unterbleibt diese NOx-Schadstoffminderung. Vor diesem Hintergrund ist das Bestreiten der Beklagten und ihre Behauptung, es handele sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung widerlegt.

Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine - den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende - Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17 Rn 5). Bei der im Fahrzeug der Klägerin vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17 Rn 5).

Die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG ist nicht einschlägig, da nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug der Klägerin vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dient, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken. Infolge der unzulässigerweise im Fahrzeug der Klägerin installierten Abschalteinrichtung ist der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs der Klägerin im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet gewesen und eignet sich das Fahrzeug somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, weist bereits deshalb einen Sachmangel auf (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17 - juris). Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann "nicht vorschriftsmäßig" im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17 - juris). Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer - hier aber durch Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 23.01.2018 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17 - juris). Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hat aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei dem betroffenen Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17 - juris). Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit liegt bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, Rn. 6 - 22, juris).

Das Setzen einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich. Ungeachtet der Frage, ob das von der Beklagten dem KBA vorgelegte Software-Update eine ausreichende Mängelbeseitigung darstellt, ist eine Nachfristsetzung der Klägerin nicht zumutbar. Denn das Software-Update war zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom KBA nicht freigegeben. Eine Mangelbehebung war der Beklagten daher zum Zeitpunkt des Rücktritts bereits deshalb unmöglich.

Der Mangel ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Darlegungen auch erheblich, § 323 Abs. 5 S. 2 BGB

Mit dem Kaufvertragsschluss hat die Klägerin ein mangelhaftes Fahrzeug mit einem manipulierten Motor erworben und somit ein für sie wirtschaftlich nachteiliges Geschäft abgeschlossen. Die Fahrzeughersteller lassen sich die komplexe und entsprechend teure Technik zur Schadstoffreduzierung entsprechend bezahlen, so dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin in der Annahme, sie kaufe ein Fahrzeug, das aufgrund seiner technischen Ausstattung gewissen Abgasgrenzen auf dem Prüfstand entspreche, einen wirtschaftlichen Nachteil erlitten hat. Dies zeigt sich allein schon darin, dass das Fahrzeug mit einer anderen Software nachzurüsten ist, auch wenn der finanzielle Aufwand dafür nicht allzu hoch bzw. die Nachrüstung kostenfrei ist. Hinzu kommt, dass der tatsächliche Schadstoffausstoß schließlich auch ein relevanter Faktor für die Zuordnung einer bestimmten Schadstoffklasse ist, die wiederum maßgeblich für die steuerliche Belastung ist. Dass es sich bei dem abgeschlossenen Vertrag um einen für die Klägerin wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt auch die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motoraufwärmfunktion erwerben würde, wenn er vor Vertragsschluss darauf hingewiesen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform ist und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Die Klägerin hat nicht das bekommen, was ihr aus dem Vertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 32, juris). Soweit die Beklagte der Auffassung ist, dass es sich bei der verbauten Software um keine "Abschalteinrichtung" i. S. v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt (SS 01.08.2016, S. 7, Ziff. 2.) ist dies aus den vorstehend dargelegten Gründen unzutreffend (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17 - juris).

Die Klägerin kann daher Rückabwicklung des Vertrages verlangen.

Die Klägerin hat den Rücktritt mit Schreiben vom 10.07.2018 (Anlage K 75 AO) wirksam erklärt. Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer gemäß § 437 Nr. 2 BGB nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktreten. Der Gewährleistungsanspruch war zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht verjährt. Gemäß §§ 438, 218 BGB ist der Rücktritt wirksam, sofern dieser vor Verjährung des (Nach-)Erfüllungsanspruchs erklärt wird. Der Nacherfüllungsanspruch verjährt gemäß § 438 Abs.2, 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren ab Lieferung der Kaufsache. Das Fahrzeug wurde ausweislich der Rechnung Anlage K 74 (AO) am 12.08.2016 geliefert. Damit lief die Verjährungsfrist jedenfalls bis zum 12.08.2018. Die Klägerin hat bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 10.07.2018, und infolgedessen in unverjährter Zeit, den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Durch den Rücktritt vor Eintritt der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs wird der Vertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Für den Gläubiger entsteht ein neuer Anspruch, für den die Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB) gilt. Der erst durch den Rücktritt entstehende Anspruch wird von § 438 BGB nicht erfasst (Palandt-Ellenberger, BGB, § 218 Rn 7).

Die Parteien haben die jeweils empfangenen Leistungen herauszugeben. Die Beklagte hat daher den gezahlten Kaufpreis an die Klägerin zurückzuzahlen, die Klägerin hat das Fahrzeug herauszugeben und zu übereignen.

Die Klägerin muss sich die bislang durch die Nutzung des streitbefangenen Fahrzeugs entstandenen Gebrauchsvorteile im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Zwar ist grundsätzlich die Beklagte insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Jedoch obliegt der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast. Die Nutzungsentschädigung ist nicht von dem geminderten Fahrzeug zu berechnen, sondern von dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis.

Der Wert des zeitweiligen Gebrauchs ist vom Gericht analog § 287 ZPO nach freiem Ermessen zu schätzen (vgl. BGH, Urteil v. 26.06.1991, VIII ZR 198/90, Rn 9 -juris).

Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges in diesem Zusammenhang auf mindestens 250.000 Kilometer (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1199; LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 51, juris).

Das Fahrzeug wies am Abend vor der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2019 eine Laufleistung von 128.773 Kilometern auf. Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass dies der Kilometerstand im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung war. Bei Kaufabschluss hatte das Neufahrzeug ausweislich der Rechnung (Anlage K 74 im AO) eine Laufleistung von 0 km. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis 71.388,10 € x 128.773 gefahrene km ÷ 250.000 km Gesamtlaufleistung) muss sich die Klägerin daher einen Nutzungsersatz von 36.771,44 € anrechnen lassen.

Für höhere gezogene Nutzungen ist die Beklagtenseite darlegungsfällig geblieben. Nachdem die Klagepartei die maßgeblichen Daten vorgetragen und so ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. BGH II ZR 276/12) genügt hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, einen höheren Wert der Nutzungen darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH NJW 1985, 1539; NJW-RR 1992, 1397; NJW-RR 2004, 79; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 74, juris).

Der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Zinsanspruch ist in beantragter Höhe ab dem 25.07.2018 aufgrund des Ablehnungsschreibens der Beklagten vom 23.07.2018 gemäß §§ 286, 288, 187 BGB begründet. Hinsichtlich des darüber hinaus gehenden Zinsanspruchs war die Klage abzuweisen.

2. Infolge des begründeten Hauptantrages gegen die Beklagte steht der Klägerin gegen diese ferner ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten im tenorierten Umfang zu (Klageantrag zu 3.).

Der Anspruch ergibt sich aus §§ 440, 437, 346, 249 BGB. Die Anwaltskosten sind Teil des der Klägerin durch die unberechtigte Weigerung der Beklagten, den Vertrag rückabzuwickeln, entstandene Schaden. Die Klägerin durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung ihrer Ansprüche vorgerichtlicher anwaltlicher Unterstützung bedienen.

Der Gebührenberechnung zugrunde zu legen ist ein Gegenstandswert von 34.616,66 € (Kaufpreis abzgl. Nutzungsersatz). Die Klägerin begehrt Freistellung von einem Betrag i.H.v. 2.085,95 €. Diesem Betrag ergibt sich, sofern man einen Gegenstandswert bis 80.000,00 € sowie eine 1,3 Geschäftsgebühr zugrunde legt zuzüglich 20 € Auslagenpauschale und 19 % MwSt.. Infolge dessen ist bei der Berechnung des Freistellungsanspruchs ebenfalls lediglich eine 1,3 Geschäftsgebühr zu berücksichtigen.

Ausgehend von einem Gebührenstreitwert in Höhe von 34.616,66 €, einem Gebührenfaktor von 1,3 zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale und 19% Mehrwertsteuer ergibt sich zugunsten der Klägerin ein Anspruch auf Freistellung gegen die Beklagte in Höhe von insgesamt 1.474,89 €. Der weitergehend geltend gemachte Anspruch war abzuweisen.

3. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klageantrag zu 2.) ist zulässig und begründet.

Die Klägerin hat unter Vollstreckungsgesichtspunkten (§ 756 ZPO) ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs.

Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs liegen vor. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom anwaltlichen Schreibens vom 10.07.2018 (Anlage K 75 im Anlagenordner) der Beklagten unter Fristsetzung bis zum 24.07.2018 das Fahrzeug in einer den Annahmeverzug (§§ 293, 295 BGB) begründenden Art und Weise angeboten. Die Beklagte kam dieser Forderung nicht nach.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2019 ist gemäß § 269a ZPO verspätet. Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand nach pflichtgemäßem Ermessen kein Anlass (§ 156 ZPO).

Die prozessuale Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

Streitwert: bis 80.000,00