Landgericht Wuppertal, 15. Zivilsenat — 15 U 55/19

I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a, 542 Abs. 2 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

1)

Die Berufung ist zulässig. Der Antrag des Verfügungsklägers steht in Einklang mit dem Bestimmtheitsgebot gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten (vermeintlichen) erheblichen Zweifel an der Wirksamkeit des § 2 PAngV ändern daran nichts. Selbst wenn diese Vorschrift über die Richtlinie 98/6/EG hinausginge, ist nicht ersichtlich, inwieweit dies zur Unbestimmtheit des gestellten Antrages führen soll. Der Gegenstand und die Handlungen, die untersagt werden sollen, sind dem vom Verfügungskläger gestellten Antrag zu entnehmen.

2)

Der Verfügungskläger ist antrags- bzw. prozessführungsbefugt. Der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs steht § 8 Abs. 4 UWG nicht entgegen. Ein vorprozessual rechtsmissbräuchliches und damit unzulässiges Handeln des Verfügungsklägers kann nicht festgestellt werden.

a)

Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Davon ist auszugehen, wenn das beherrschende – nicht notwendigerweise alleinige – Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung der Ansprüche sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind (BGH GRUR 2019, 199 – Abmahnaktion II; BGH GRUR 2015, 694 – Bezugsquellen für Bachblüten, jeweils m. w. Nachw.).

Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine eingehende Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Hierzu zählen die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes, das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß und vor allem das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße (BGH GRUR 2015, 694 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH WRP 2012, 930 – Bauheizgerät; BGH GRUR 2006, 243 – MEGA SALE).

Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich beispielsweise aus der vorgerichtlichen Abmahntätigkeit des Anspruchstellers ergeben. Erweist sich diese als rechtsmissbräuchlich, so sind nachfolgende gerichtliche Anträge auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig (BGH GRUR 2019, 199 – Abmahnaktion II; BGH GRUR 2016, 961 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Steht bspw. die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Anspruchsstellers oder bezweckt er die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten oder verlangt er systematisch überhöhte Abmahngebühren sind dies Indizien, die für überwiegend sachfremde Ziele sprechen. Gleiches gilt, wenn der Abmahnende aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbebetreibenden allein dem sachfremden Interesse der Belastung seiner Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten dient (BGH GRUR 2019, 199 – Abmahnaktion II; BGH GRUR 2016, 961 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon; BGH GRUR 2015, 694 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH WRP 2012, 464 – Falsche Suchrubrik; BGH GRUR 2001, 260 – Vielfachabmahner, jeweils m. w. Nachw.). Für sich genommen nicht ausreichend ist allerdings eine umfangreiche Abmahntätigkeit bzw. die Vielzahl von Abmahnungen gegen Wettbewerber wegen gleichartiger Verhaltensweise. Hier müssen weitere Umstände hinzutreten, die den Schluss zu lassen, es gehe dem Abmahnenden vorwiegend um ein unredliches Gebührenerzielungsinteresse (OLG Köln GRUR-RR 2016, 284 – Datensammelnder Steuerberater; OLG Hamburg Urt. v. 11.8.2016 – 3 U 56/15, BeckRS 2016, 113191; OLG Hamm, GRUR-RR 2011, 473 – Erkauftes Lob; OLG München GRUR-RR 2007, 55 – Media-Markt).

Als Indiz für einen Rechtsmissbrauch kann je nach Umständen des Einzelfalls auch ein vorheriges massiv rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Anspruchsstellers bei der Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen gewertet werden, wenn die äußeren Umstände mit der jetzigen Rechtsverfolgung im Wesentlichen übereinstimmen (OLG Hamburg Urt. v. 11.8.2016 – 3 U 56/15, BeckRS 2016, 113191).

Die Frage des Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises jederzeit von Amts wegen zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715 – Scanner-Werbung; OLG Düsseldorf Urt. v. 8.6.2017 – I-15 U 68/16, BeckRS 2017, 119537; OLG Hamburg Urt. v. 11.8.2016 – 3 U 56/15, BeckRS 2016, 113191; OLG Köln GRUR-RR 2016, 284 – Datensammelnder Steuerberater; OLG Jena GRUR-RR 2011, 327 – Umfang des Geschäftsbetriebs).

Darlegungs- und beweis- bzw. glaubhaftmachungsbelastet für eine missbräuchliche Geltendmachung ist der Verfügungsbeklagte bzw. Beklagte, da grundsätzlich von der Zulässigkeit der Geltendmachung der Ansprüche auszugehen ist. Es obliegt mithin ihm, Tatsachen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen und dafür Beweis zu erbringen bzw. Glaubhaftmachungsmittel anzubieten. Ein non-liquet geht zu seinen Lasten (OLG Düsseldorf Urt. v. 8.6.2017 – I-15 U 68/16, BeckRS 2017, 119537; OLG Köln GRUR-RR 2016, 284 – Datensammelnder Steuerberater; OLG Jena GRUR-RR 2011, 327 – Umfang des Geschäftsbetriebs; KG GRUR-RR 2010, 22). Ist durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Prozessführungsbefugnis sprechende Vermutung erschüttert, so muss der Kläger bzw. Verfügungskläger die Gründe darlegen, die gegen einen Missbrauch sprechen (BGH GRUR 2006, 243 – MEGA SALE; BGH GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte; OLG Düsseldorf Urt. v. 8.6.2017 – I-15 U 68/16, BeckRS 2017, 119537; OLG Köln GRUR-RR 2016, 284 – Datensammelnder Steuerberater; OLG Hamburg Urt. v. 11.8.2016 – 3 U 56/15, BeckRS 2016, 113191; KG GRUR-RR 2004, 335).

b)

Im Streitfall sind keine ausreichenden Indizien vorhanden, die den Schluss des Rechtsmissbrauchs tragen, weder für sich genommen noch in der Gesamtschau.

aa)

Der Verweis der Verfügungsbeklagten auf die Entscheidung des OLG Hamburg vom 11.8.2016 (3 U 56/15), in welcher dem Prozessvertreter des Verfügungsklägers ein massiv missbräuchliches Vorgehen attestiert wurde, genügt für sich genommen nicht. Der veröffentlichten Entscheidung des OLG Hamburg ist zu entnehmen, dass die dortige Klägerin Inhaberin einer Apotheke war und der Prozessvertreter des Verfügungsklägers der damalige Prozessvertreter der dortigen Klägerin gewesen ist. Weiterhin ist zu erkennen, dass der Prozessvertreter im Namen der dortigen Klägerin in der Zeit von November 2011 bis Ende September 2012 rund 80 Abmahnungen wegen unzureichender Grundpreisangaben beim Internet-Vertrieb von Eiweiß-Produkten (Nahrungsergänzungsmittel) sowie ab Oktober 2012 weitere 89 Abmahnungen wegen unzureichender Preisangaben bei Artikeln der Sexualhygiene und sodann ab Mai 2014 sieben weitere Abmahnungen wegen HCVO-Verstößen ausgesprochen hat. Das OLG Hamburg hat zudem sowohl in den gerichtlichen Verfahren, die die erstgenannten Abmahnungen betrafen, als auch in dem Verfahren betreffend die sieben Abmahnungen ein rechtsmissbräuchliches Handeln der dortigen Klägerin unter Beteiligung des Prozessvertreters, der Drittwiderbeklagte des Verfahrens betreffend die sieben Abmahnungen gewesen ist, festgestellt.

Es ist jedoch nicht zu erkennen, auf welcher Grundlage dem Verfügungskläger dieser festgestellte Rechtsmissbrauch entgegen gehalten werden können soll. Er war an den Vorgängen, die zu der genannten Entscheidung des OLG Hamburg geführt haben, nicht beteiligt. Eine (direkte) Verbindung zur dortigen Klägerin ist weder dargetan noch sonst wie zu erkennen. Dass der Verfügungskläger nunmehr denselben Prozessvertreter hat, reicht nicht aus. Es ist ferner nicht dargetan oder ersichtlich, inwiefern dem Verfügungskläger das Verhalten seines Prozessvertreters in früheren Verfahren zugerechnet werden können sollte. Der Hinweis der Verfügungsbeklagten auf § 85 ZPO verfängt nicht. Diese Norm befasst sich mit den Wirkungen der vom Prozessbevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen. Derartige Handlungen stehen vorliegend indes nicht in Rede.

bb)

Aus der Anzahl der Abmahnungen folgt für sich genommen ebenso wenig ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Verfügungsklägers.

Der Verfügungskläger sprach unstreitig im ersten Halbjahr 2019 insgesamt 39 Abmahnungen in drei Komplexen aus. Der 1. Komplex betraf reine Fitnessernährungsanbieter auf Ebay. Der 2. Komplex bestand aus 25 Abmahnungen wegen Verstoßes gegen § 2 PAngV, die unter dem 5.2.2019 wortgleich versandt worden sind. Der 3. Komplex setzte sich aus einer Handvoll von Gegenabmahnungen zusammen, die der Verfügungskläger gegenüber ihn Abmahnende wegen des ihm zuvor von diesen vorgeworfenen Verhaltens ausgesprochen hat. Selbst wenn sämtliche dieser Abmahnungen zugrunde gelegt werden – und keine Differenzierung nach dem Gegenstand der Abmahnungen vorgenommen wird – ist (nur) die Zahl der Abmahnungen kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch. Auch wenn 39 Abmahnungen in sechs Monaten keine geringe Anzahl sind, so kann dem Verfügungskläger nicht per se versagt werden, (vermeintlich) unlauter handelnde Mitbewerber abzumahnen. Eine größere Anzahl von (vermeintlichen) Verstößen gegen das UWG kann eine größere Anzahl von Abmahnungen nach sich ziehen. Mit Blick auf den 2. Komplex, zu dem auch die Abmahnung der Verfügungsbeklagten gehörte, hat der Verfügungskläger überdies unwidersprochen vorgetragen, es seien schon bei erster Sicht auf verschiedenen Preisvergleichsportalen und Preissuchmaschinen mehr als 200 wettbewerbswidrige Angebote von Apotheken, Drogerien, Lebensmittelhändlern und Reformhäusern zu finden gewesen. Gleichwohl sei beschlossen worden, die Zahl der Abmahnungen auf 25 zu begrenzen.

Soweit die Verfügungsbeklagte von 50 Abmahnungen oder mehr, insbesondere 67 Abmahnungen ausgeht, hat sie keine Tatsachen oder Anhaltspunkte dargetan, aus denen diese höhere Anzahl von Abmahnungen ersichtlich ist.

cc)

Dass die Abmahnungen in einem wirtschaftlichen Missverhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Verfügungsklägers stehen und/oder dieser kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Unterbindung der beanstandeten Verstöße gegen die Grundpreispflicht hat, lässt sich gleichfalls nicht feststellen.

Den 25 Abmahnungen des 2. Komplexes lag nach dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsbeklagten ein Gegenstandswert von 10.000,00 € zugrunde. Für jede Abmahnung ist folglich, worauf die Verfügungsbeklagte hinweist, eine Geschäftsgebühr (Nr. 2300, 1008 VV RVG) in Höhe von 725,40 € ausgelöst worden, so dass für den Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers Geschäftsgebühren in Höhe von insgesamt 18.135,00 € entstanden sind. Die Prozesskosten betragen pro (möglichem) Verfahren in 1. Instanz 4.090,70 €. Für 25 Abmahnung bestand mithin bezogen auf die 1. Instanz ein Prozesskostenrisiko in Höhe von insgesamt 102.267,50 €. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass diese Geschäftsgebühren und/oder möglichen Kosten etwaiger Prozesse zu einer Existenzbedrohung des Unternehmens des Verfügungsklägers führen, sind nicht dargetan oder ersichtlich.

Der Verfügungskläger betreibt unstreitig seit mehreren Jahren in C und D zwei Ladengeschäfte mit großen Verkaufsflächen, auf denen Nahrungsergänzungsmittel und (wenige) Kleidungsstücke zum Verkauf vorgehalten werden. Die Nahrungsergänzungsmittel vertreibt er zudem unstreitig über die Onlineplattform Ebay sowie den Onlineshop „www.a1.de“. Glaubhaft gemacht ist dies überdies durch die Anlagen AST 3, AST 11 ff., 24 f., 27 ff und die anwaltliche Versicherung in der Berufungsbegründung (Bl. 119 d. GA). Der Verfügungskläger ist weiterhin unstreitig Inhaber exklusiver Vertriebsrechte für drei namhafte Hersteller von Nahrungsergänzungsmittel für Spitzen-, Breiten- und Alltagssportler, in einem Fall exklusiv für Deutschland, in einem Fall für Nordrhein-Westfalen-Süd und in einem Fall für ein enger begrenztes Gebiet. Diese Produkte gibt der Verfügungskläger als Großhändler an gewerbliche Weiterverkäufer, insbesondere Fitnessstudios ab.

Allein mit den auf der Plattform Ebay vertriebenen Nahrungsergänzungsmitteln erwirtschaftet der Verfügungskläger einen monatlichen Umsatz von über 40.000,00 €, so dass sich hochgerechnet ein Jahresumsatz von ca. 480.000,00 € ergibt. Die Zahlen hat die Verfügungsbeklagte zwar (einfach) bestritten, sie ergeben sich indes aus den in der Anlage AST 25 aufgeführten 200 bewerteten Verkäufen auf Ebay sowie der Provisionsabrechnung von Ebay gem. Anlage AST 26. Konkrete Einwände hiergegen hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgebracht, sie ergeben sich auch nicht von selbst. In Anbetracht des Umstandes, dass der Verfügungskläger nicht nur auf Ebay tätig ist, sondern unstreitig auch die weiteren genannten gewerblichen Tätigkeiten ausübt, ist insgesamt von einem höheren Jahresumsatz auszugehen. Von einer Existenzbedrohung kann auf dieser Grundlage keine Rede sein. Ebenso wenig ergibt sich daraus ein sonst wie geartetes wirtschaftliches Missverhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Verfügungsklägers.

Da das Interesse des Verfügungsklägers an einer Verfolgung der Rechtsverletzung fürderhin nennenswert ist – er vertreibt ebenso wie die Verfügungsbeklagte Nahrungsergänzungsmittel (auch) online, weshalb es praktisch nicht ausgeschlossen ist, dass die unlautere Werbung der Verfügungsbeklagten seinen Absatz tatsächlich behindert –, besteht mangels anderslautender Anhaltspunkte auch keine Notwendigkeit, dass der Verfügungskläger seinen Jahresgewinn beziffert. Bei der gegebenen Sachlage bietet sich keinerlei Anhalt dafür, dass allein wegen eines im Vergleich zum Umsatz geringeren Jahresgewinns von einem missbräuchlichen Verhalten des Verfügungsklägers ausgegangen werden könnte. Soweit die Verfügungsbeklagte die vom Verfügungskläger vorgetragene Gewinnmarge von üblicherweise 30 % im Internet-Onlinehandel mit Nahrungsergänzungsmitteln mit Nichtwissen bestritten hat, ist dieses im Übrigen unzulässig. Die Verfügungsbeklagte handelt selbst online mit Nahrungsergänzungsmitteln.

Ein wirtschaftliches Missverhältnis im genannten Sinne ergibt sich auch nicht bei Zugrundelegung der Gesamtzahl von 39 – zum Teil andere (vermeintliche) Verstöße betreffende – Abmahnungen. Zwar führt die erhöhte Anzahl zu einer Erhöhung der Gebühren bzw. des Prozesskostenrisikos. In Anbetracht des oben ausgeführten Jahresumsatzes sowie der sonstigen Umstände zur gewerblichen Tätigkeit des Verfügungsklägers ist gleichwohl nicht von einer Existenzbedrohung oder einem Außerverhältnisstehen im rechtsmissbräuchlichen Sinne auszugehen.

3)

Der Verfügungskläger hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Verfügungsanspruch aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG i. V .m. §§ 3, 3a UWG und § 2 Abs. 1 PAngV glaubhaft gemacht.

a)

Der Verfügungskläger ist als Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktiv legitimiert.

aa)

Ein Wettbewerbsverhältnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug; BGH WRP 2012, 201 – Sportwetten im Internet II). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen, ohne dass sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen vollständig decken müssen. Ob die Parteien derselben Branche angehören, ist nicht von Relevanz (BGH GRUR 2014, 573 – Werbung für Fremdprodukte; BGH GRUR 2014, 1114 – nickelfrei; BGH WRP 2007, 1346 – Bundesdruckerei; BGH GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung).

Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, muss eine Wechselwirkung in dem Sinne bestehen, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug; BGH WRP 2015, 1326 – Hotelbewertungsportal; BGH GRUR 2014, 1114 – nickelfrei). Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem Marktstreben betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt (BGH GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug; BGH GRUR 2014, 573 – Werbung für Fremdprodukte; BGH GRUR 2014, 1114 – nickelfrei).

bb)

Ausgehend hiervon hat der Verfügungskläger ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen ihm und der Verfügungsbeklagten glaubhaft gemacht.

Er betreibt – wie bereits ausgeführt – in C und D zwei Ladengeschäfte, in denen er u.a. Nahrungsergänzungsmittel, darunter Aminosäureprodukte verkauft. Diese vertreibt er zudem über die Onlineplattform Ebay sowie den Onlineshop „www.a1.de“. Die Verfügungsbeklagte betreibt nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts in B eine Apotheke, in der sie das gemäß Anlage AST 1 beworbene Nahrungsergänzungsmittel „………………..“ verkauft. Dieses bietet sie zudem online über „www.a2.de“ zum Kauf an.

Bei den von ihnen angebotenen Produkten handelt es sich um gleichartige Waren.

Dass die beworbenen und angebotenen Nahrungsergänzungsmittel jeweils über eigenständige Kompositionen der Aminosäuren verfügen und damit unterschiedliche Aminosäureprofile aufweisen, und infolge dessen für unterschiedliche Bedürfnisse sowie Zwecke unterschiedliche Aminosäureprodukte zum Einsatz kommen können, steht dieser Annahme ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass das gemäß Anlage AST 1 angebotene und beworbene Produkt vom Verfügungskläger nicht vertrieben wird bzw. werden kann. Eine absolute Deckungsgleichheit der angebotenen Produkte und/oder ihre exakt übereinstimmende inhaltliche Zusammensetzung sind nicht erforderlich. Entscheidend ist (nur), ob sie nach der maßgeblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers substituierbar sind. Davon ist auszugehen, da sie für einen nicht unbeträchtlichen Teil der Endabnehmer in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.

Auch wenn es Endverbraucher, wie z. B. Leistungs- und/oder Kraftsportler im Training gibt, die auf Aminosäureprodukte zurückgreifen, deren Zusammensetzung speziell auf ihre Bedürfnisse und insbesondere den Muskelaufbau ausgerichtet ist, so verbleibt ein erheblicher Teil an Endverbrauchern, die Aminosäureprodukte als Nahrungsergänzung zwecks Steigerung des allgemeinen Leistungs- und Wohlbefinden und/oder zur Unterstützung beim Sport zu sich nehmen. Dieser Teil wird sowohl die vom Verfügungskläger angebotenen und vertriebenen Aminosäureprodukte gemäß Anlagen AST 31, 33 als auch das von der Verfügungsbeklagten angebotene Produkt gemäß Anlage AST 1 in Betracht ziehen. Dies gilt gerade auch für (Breiten-)Sportler, an die sich das gemäß Anlage AST 1 beworbene Produkt ausweislich der Gebrauchsanleitung, die Personen beim Cross-Fit-Training zeigt, insbesondere richtet. Glaubhaft gemacht ist dies zudem durch den Artikel „Aminosäurekomplex Test 2019; Die besten Aminosäurekomplexe im Vergleich“ (Anlage AST 23). Ungeachtet der von der Verfügungsbeklagten angeführten Kritikpunkte an diesem „Test“, belegt dieser Artikel, dass der sich für Aminosäureprodukte interessierende Endverbraucher bei seiner Auswahl Aminosäureprodukte verschiedener Zusammensetzung und unterschiedlicher Darreichungsformen betrachtet und nicht von vornherein wegen der individuellen Aminosäureprofile von jeglichem Vergleich absieht.

Gleichfalls ohne Bedeutung ist, wie ausgeführt, dass die Parteien nicht derselben Branche angehören, der Verfügungskläger insbesondere keine Apotheke betreibt. Die Parteien richten sich mit ihrer Bewerbung von Nahrungsergänzungsmitteln mit Aminosäuren jedenfalls infolge ihres jeweiligen Onlinehandels in erheblichem Umfang an dieselben Endverbraucher. Sie sind demnach auch auf demselben räumlichen und zeitlichen Markt tätig.

b)

Der Verfügungskläger hat darüber hinaus einen Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen § 2 Abs. 1 PAngV, der eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Verbraucher im Sinne des § 3a UWG darstellt (BGH GRUR 2019, 641 – Kaffeekapseln m. w. Nachw.), glaubhaft gemacht. In der streitgegenständlichen Werbung gemäß AST 1 fehlt für das angebotene Aminosäureprodukt die Angabe des Grundpreises, zu dessen Angabe die Verfügungsbeklagte indes verpflichtet ist.

aa)

§ 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV bestimmt, dass derjenige, der Verbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren in Fertigpackungen, offenen Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet, neben dem Gesamtpreis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV) auch den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises angeben muss.

Dies gilt nach § 2 Abs. 1 Satz 2 PAngV auch für denjenigen, der als Anbieter dieser Waren gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt. Diese Verpflichtung hängt nicht davon ab, dass in der Werbung zusätzlich zur Preisangabe auch eine Gewichtsangabe gemacht wird. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 2 PAngV ist lediglich Voraussetzung, dass die Werbung – wie vorliegend – unter Angabe von Preisen erfolgt (BGH Urt. v. 28.3.2019 I ZR 44/18, BeckRS 2019, 5642).

(1)

Bei dem beworbenen und angebotenen Aminosäureprodukt handelt es sich um eine Ware in einer Fertigpackung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV.

Nach der Legaldefinition des § 42 Abs. 1 MessEG, die auch für § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV maßgeblich ist, sind Fertigpackungen Verpackungen beliebiger Art, in die in Abwesenheit des Käufers Erzeugnisse abgepackt und die in Abwesenheit des Käufers verschlossen werden, wobei die Menge des darin enthaltenen Erzeugnisses ohne Öffnen oder merkliche Änderung der Verpackung nicht verändert werden kann.

Eine solche Verpackung liegt unstreitig vor. Das Aminosäureprodukt gemäß Anlage AST 1 ist ein Nahrungsergänzungsmittel. In Übereinstimmung mit § 2 NemV, wonach ein Nahrungsergänzungsmittel, das zur Abgabe an den Verbraucher bestimmt ist, gewerbsmäßig nur als vorverpacktes Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden darf, ist das mit der streitgegenständlichen Werbung angebotene Aminosäureprodukt in der vorgenannten Art und Weise fertig verpackt.

(2)

Es wird darüber hinaus auch nach Gewicht angeboten.

Für diese Annahme mag es zwar nicht genügen, dass sich auf der Produktverpackung (nicht aber in der Werbung) die Angabe „30 Kapseln = 27,9 g“ (Anlage AST 6) findet. Das „Angebot nach Gewicht“ folgt jedoch aus der spezialgesetzlichen Pflicht zur Angabe der Füllmenge des Nahrungsergänzungsmittels.

Die Pflicht zur Angabe eines Grundpreises nach § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV knüpft an die Verpflichtung zur Angabe von Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche der in einer Verkaufseinheit angebotenen Ware an (BGH GRUR 2019, 641 – Kaffeekapseln; BGH Urt. v. 28.3.2019 I ZR 44/18, BeckRS 2019, 5642). Die Angabe des Grundpreises, also eines auf eine leicht vergleichbare Größe der Verkaufseinheit umgerechneten Preises, soll den Verbraucher im Interesse der Preisklarheit in die Lage versetzen, einen Preisvergleich ohne Schwierigkeiten anzustellen, indem er das in der Grundpreisangabe verpackungsneutral ausgedrückte Preis-Mengen-Verhältnis einfach erfassen kann (BGH GRUR 2014, 576 – 2 Flaschen GRATIS). Dementsprechend ist der Grundpreis immer dann anzugeben, wenn eine Angabe zur Füllmenge der in einer Verkaufseinheit angebotenen Ware gemacht werden muss. Besteht eine dahingehende spezialgesetzliche Pflicht, wird die Ware folglich im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV nach Gewicht angeboten. Eine etwaige Umgehung einer bestehenden Kennzeichnungspflicht lässt die Verpflichtung zur Angabe eines Grundpreises nicht entfallen (BGH GRUR 2019, 641 – Kaffeekapseln; BGH Urt. v. 28.3.2019 I ZR 44/18, BeckRS 2019, 5642; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 PAngV Rn. 2). Wird die Ware beispielsweise nach Stückzahl (der Verpackungen) angeboten, obwohl nach spezialgesetzlichen Vorschriften die Füllmenge der Verpackungen angegeben werden muss, kann dadurch nicht die Grundpreisangabe vermieden werden.

Das mit der angegriffenen Werbung gemäß Anlage AST 1 beworbene sowie angebotene Aminosäurenprodukt ist ein Nahrungsergänzungsmittel im Sinne des § 1 NemV und damit unstreitig ein Lebensmittel. Als Lebensmittel darf es aufgrund einer gesetzlichen Kennzeichnungspflicht nur unter Angabe der Füllmenge nach Gewicht angeboten und beworben werden.

Ob diese Pflicht aus §§ 6, 7 FertigPackV erwächst oder ob diese Kennzeichnungsvorschriften durch die LMIV verdrängt worden sind (so der BGH in den zitierten Urteilen zu Kaffeekapseln, obgleich die Mitteilung nach Art. 42 der VO (EU) Nr. 1169/2011, abgedruckt in BAnzAT 03.12.2014 B1, u.a. § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1-5 FertigPackV als aufrechterhaltene nationale Vorschrift benannt hat), kann dahinstehen. Sowohl nach § 7 Abs. 2 FertigPackV als auch nach Artt. 9 Abs. 1 e), 23 Abs. 1 LMIV sind andere als flüssige Lebensmittel nach Gewicht zu kennzeichnen bzw. mit Nettofüllmenge nach Gewicht anzugeben.

(3)

Soweit die Verfügungsbeklagte der Ansicht ist, dass Produkte, bei denen das Gewicht keinen Einfluss auf die Preisangabe hat, von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 PAngV fallen, wobei diese Einschränkung auf die Gesetzesbegründung (BR-Drs. 180/00) vom 27.3.2000 zurückgehe, verfängt dies nicht. Ein Tatbestandsmerkmal „Einfluss auf die Preisangabe“ enthält § 2 Abs. 1 PAngV nicht. Darüber hinaus ist der Gesetzesbegründung nur insoweit eine Einschränkung zu entnehmen, als dass „Gebrauchsgüter, die Angaben über Gewicht (…) ausschließlich zur Erläuterung des Produkts bzw. Information der Verbraucher enthalten (…) und nicht nach diesen Mengen angeboten werden“ nicht unter die Pflicht zur Grundpreisangabe fallen sollen. Beispielhaft aufgeführt sind: „Angabe von Länge und Breite bei Handtüchern und Bettwäsche, Angabe der Länge bei Reißverschlüssen und Gürteln, Angabe des Volumens bei Töpfen“. Um ein derartiges Gebrauchsgut handelt es sich bei dem gemäß Anlage AST 1 angebotenen und beworbenen Nahrungsergänzungsmittel nicht.

bb)

Ein Ausnahmetatbestand, der zu einer Befreiung von der Angabe nach Gewicht bzw. der Nettofüllmenge führen würde, kann nicht festgestellt werden.

(1)

Es lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass Art. 23 Abs. 3 LMIV in Verbindung mit Anhang IX eingreift, nach dessen Nr. 1c die Angabe der Nettofüllmenge nicht verpflichtend bei Lebensmitteln ist, die normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden, sofern die Stückzahl von außen leicht zu sehen und einfach zu zählen ist oder anderenfalls in der Kennzeichnung angegeben ist.

Die Frage, ob ein Lebensmittel im Sinne dieses Ausnahmetatbestandes „normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr“ gebracht wird, beurteilt sich nach der Verkehrsauffassung aus Sicht eines verständigen Durchschnittverbrauchers (BGH GRUR 2019, 641 – Kaffeekapseln; BGH Urt. v. 28.3.2019 I ZR 44/18, BeckRS 2019, 5642; Grube in Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl., Art. 23 Rn. 56). Erfasst sind „stückige“ Produkte wie Obst und Gemüse, Eier, aber auch Backwaren, mithin Produkte, bei denen aus Sicht der Verbraucher das Stück die „natürliche“ Mengeneinheit bildet (Grube in Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl., Art. 23 Rn. 56).

Dass bezüglich Aminosäureprodukten die Verkehrsauffassung besteht, dass es normalerweise nach Stückzahl in den Verkehr gebracht wird, hat die Verfügungsbeklagte nicht behauptet. Es ist vielmehr unstreitig, dass Aminosäurenprodukte dem Endverbraucher in verschiedenen Formen (z. B. als Pulver, Liquid, Tablette oder Kapsel) angeboten werden und in den Verkehr gelangen. Eine „natürliche“ Mengeneinheit eines Aminosäureproduktes gibt es nicht.

Die Verfügungsbeklagte hat in diesen Zusammenhang (lediglich) die Ansicht vertreten, Lebensmittel im Sinne von Nr. 1c Anhang IX seien die angebotenen und beworbenen Aminosäure kapseln , weil diese – insoweit unstreitig – vom Verbraucher unzerkaut geschluckt werden und der Verbraucher den Inhalt nie zu Gesicht bekommt. Der Inhalt der Kapsel interessiere diesen auch nicht, denn der Hersteller der Kapseln gebe dem Verbraucher bereits die empfohlene Menge des im Nahrungsergänzungsmittel enthaltenen Wirkstoffs pro Einheit vor. Für den Verbraucher sei deshalb allein die Verzehrempfehlung gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 NemV von Bedeutung, nicht hingegen das (Gesamt)Gewicht der/aller Kapseln. Aminosäurekapseln würden nach Ansicht des Verkehrs nach Stückzahl in den Verkehr gebracht.

Abgesehen davon, dass die Verfügungsbeklagte ihren – vom Verfügungskläger bestrittenen – Vortrag nicht mit Hilfe von Glaubhaftmachungsmitteln belegt hat, vermag der Senat dem Ansatzpunkt der Verfügungsbeklagten auch nicht beizutreten.

Die Sichtweise der Verfügungsbeklagten verengt den Begriff des Lebensmittels von vornherein auf die/eine bestimmte Darreichungsform des Lebensmittels. Dafür bietet Nr. 1c des Anhangs IX jedoch weder einen Anhaltspunkt noch einen Anlass. In der Norm heißt es: „Die Angabe der Nettofüllmenge ist nicht verpflichtend bei Lebensmitteln, …“. Klarer Anknüpfungspunkt für die Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht ist demnach „das“ Lebensmittel, nicht hingegen seine (vom Hersteller frei wählbare) Darreichungsform. Diese wird nicht als Kriterium erwähnt und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb darauf abgestellt werden sollte. Wenn die Form (des Lebensmittels) für die Bestimmung, ob etwas bzw. was überhaupt als Lebensmittel im Sinne der Nr. 1c des Anhangs IX zu qualifizieren ist, heranzuziehen wäre, würde dies zudem Zweifel am Sinngehalt des Satzteils – „die normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden“ – aufkommen lassen. Die Antwort auf die Frage, was als Lebensmittel anzusehen ist, wäre zugleich die Antwort auf die Frage, ob die genannte Ausnahme vorliegt. Eine „stückige“ Form (wie z. B. Tablette oder Kapsel) wird selbstredend in zählbaren Stücken in Verkehr gebracht, während dies bei einer flüssigen Darreichungsform oder bei einem Pulver nicht der Fall ist. Das Prüfungskriterium „die normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden“ würde danach weitestgehend leer laufen. Ferner würde die genannte Sichtweise letztlich dazu führen, dass bei Lebensmitteln, die in verschiedenen Darreichungsformen angeboten und vertrieben werden, von unterschiedlichen Lebensmitteln im Sinne der Nr. 1c des Anhangs IX auszugehen wäre, obwohl das Lebensmittel als solches bzw. inhaltlich identisch ist. Für die eine Form (bezogen auf ein Nahrungsergänzungsmittel z. B. Pulver, Liquid) wäre die Nettofüllmenge anzugeben, während dies für die andere Form (bezogen auf ein Nahrungsergänzungsmittel z. B. Kapsel, Tablette) nicht notwendig wäre.

(2)

Sofern Grundlage der Kennzeichnungspflicht § 7 Abs. 2 FertigPackV wäre, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Der (notifizierte) § 10 Abs. 1 FertigPackV sieht eine Ausnahme vom Erfordernis einer Füllmengeninformation vor, wenn ein Erzeugnis „handelsüblich nur als einzelnes Stück oder Paar in den Verkehr gebracht wird“. Dies beurteilt sich nach denselben Regeln wie unter Art. 23 Abs. 3 LMIV in Verbindung mit Anhang IX.

cc)

Soweit die Verfügungsbeklagte eine Pflicht zur Grundpreisangabe verneint, weil das Gewicht des Nahrungsergänzungsmittels nicht mit dem enthaltenen Wirkstoff korreliert, weshalb aus einem Vergleich von Grundpreisen keine Vergleichbarkeit der Wirkstoffe erreicht wird, so dass sich der Verbraucher nicht für das Gewicht, sondern vielmehr nur für die täglich empfohlene Verzehrempfehlung interessiere, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen.

§ 4 Abs. 2 Nr. 2 NemV statuiert zwar die Pflicht, auf der Verpackung eines Nahrungsergänzungsmittels die empfohlene tägliche Verzehrmenge in Portionen des Erzeugnisses anzugeben. Die Angabe der Verzehrmenge darf sich hiernach also nicht auf das Gewicht oder das Volumen des Gesamterzeugnisses beziehen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass damit die Pflicht zur Grundpreisangabe obsolet bzw. aufgehoben würde. Die Pflicht gem. § 2 Abs. 1 PAngV steht vielmehr unabhängig neben der Kennzeichnungspflicht nach der NemV, die im Übrigen für alle Darreichungsformen gilt mit der Folge, dass das von der Verfügungsbeklagten behauptete vermeintliche Interesse des Verbrauchers an sich für sämtliche Produktformen bestehen müsste. Die beiden Pflichten dienen unterschiedlichen (Verbraucherschutz-)Zwecken: Während die Pflicht zur Angabe des Grundpreises der Preisklarheit dient, sollen mit Hilfe der Verzehrmengenangabe Mindest- und Höchstmengen für einen bestimmten Zeitraum fixiert werden. Folglich ersetzt die eine Vorschrift nicht die andere und die Pflicht zur Angabe des Grundpreises bleibt von der Pflicht zur Angabe der Verzehrmenge unberührt und umgekehrt.

Dafür sprechen ferner auch die in der PAngV normierten Ausnahmen. § 9 PAngV sieht bspw. in den Absätzen 5 und 6 Ausnahmetatbestände für Waren bestimmter Art vor, bei denen die Angabe einer Mengeneinheit keine relevante Information darstellt, sondern der Verbraucher seine Kaufentscheidung üblicherweise nach anderen Kriterien trifft. § 2 Abs. 4 PAngV eröffnet zudem die Möglichkeit einer weiteren Mengenangabe für Haushaltswaschmittel sowie Wasch- und Reinigungsmittel, deren „Ergiebigkeit“ variieren kann. Obgleich der Gesetzgeber demnach erkannt hat, dass es Waren gibt, bei denen für den Verbraucher „die Wirksamkeit“ eine Rolle spielt oder die Menge nicht von Relevanz ist, hat ihn dies nicht bewogen für Nahrungsergänzungsmittel, bei denen der Wirkstoff und dessen Wirksamkeit für den Verbraucher von Interesse sind, von der Pflichten der PAngV auszunehmen. Ein (genereller) Ausnahmetatbestand für Nahrungsergänzungsmittel ist nicht geschaffen worden.

Ebenso belanglos ist in diesem Zusammenhang, dass der Wirkstoffgehalt der Aminosäureprodukte nicht mit dem Gewicht korreliert. Die Vergleichbarkeit der Wirkstoffe (bzw. Nährstoffe) verschiedener Nahrungsergänzungsmittel ist nicht Gegenstand von § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV.

dd)

Die Verfügungsbeklagte ist von der Pflicht zur Angabe des Grundpreises nicht aufgrund von § 9 Abs. 4 Nr. 3 PAngV entbunden. Die Verfügungsbeklagte betreibt eine Apotheke in B sowie einen Onlinehandel unter „www.a2.de“. Jedenfalls aufgrund letzterem handelt es sich nicht um ein „kleines Einzelhandelsgeschäften“ im Sinne der genannten Ausnahmevorschrift. Dem dahingehenden Vorbringen des Verfügungsklägers ist die Verfügungsbeklagte in der Berufung auch zu Recht nicht mehr entgegen getreten.

ee)

Die Verpflichtung gem. § 2 Abs. 1 PAngV ist ebenso wenig aufgrund des § 20 ApBetrO obsolet. § 20 ApBetrO ist nicht als Ausnahmevorschrift zur PAngV normiert. Er betrifft darüber hinaus die Informations- und Beratungspflicht des Apothekers über Arzneimittel (§ 2 AMG) und apothekenpflichtige Medikamente, nicht hingegen Nahrungsergänzungsmittel im Sinne des § 1 NemV. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, inwieweit durch die Angabe des Grundpreises das „latente Risiko“ einer falschen Dosierung und insbesondere einer Überdosierung verschärft oder realisiert würde. An der Verzehrempfehlung und täglichen Dosis ändert sich durch diese Angabe nichts. Die Kennzeichnungspflicht gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 NemV bleibt von der Pflicht zur Angabe des Grundpreises unberührt.

c)

Der von der Verfügungsbeklagten begangene Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 1, 2 PAngV ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern gemäß § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen.

aa)

Spürbar im Sinne von § 3a UWG ist ein Verstoß, wenn der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (BGH WRP 2019, 68 – Jogginghosen). Das gilt insbesondere dann, wenn dem Verbraucher eine Information vorenthalten wird, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft. Liegt eine solche vor, trifft denjenigen, der sich auf eine Abweichung von diesem Regelfall beruft, eine sekundäre Darlegungslast (BGH GRUR 2019, 641 – Kaffeekapseln; BGH Urt. v. 28.3.2019 I ZR 44/18, BeckRS 2019, 5642; BGH WRP 2019, 68 – Jogginghosen).

bb)

Da die Pflicht zur Angabe des Grundpreises bei der Werbung unter Angabe von Preisen (Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 98/6/EG, § 2 Abs. 1 Satz 2 PAngV) in der Liste des Anhangs II zu Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG als wesentliche Information aufgeführt wird, obliegt es der Verfügungsbeklagten darzutun, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene Information über den Grundpreis für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und dass ihn das Vorenthalten dieser Information nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen könnte. Dies ist ihr nicht gelungen.

Soweit sie – ohne Beibringung eines Glaubhaftmachungsmittels – behauptet, der Grundpreis sei für die Verbraucher „vollkommen irrelevant“, kann dem nicht gefolgt werden. Mittels dieses Grundpreises kann der Verbraucher das Preis-Mengen-Verhältnis erkennen und ohne Schwierigkeiten einen Preisvergleich vornehmen. Der Preis eines Produktes ist ein wesentliches Kriterium, das die Kaufentscheidung beeinflussen und den Verbraucher zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann.

Ein einfacher Preisvergleich anhand des Grundpreises kann zunächst im Hinblick auf die mit der gem. Anlage AST 1 beworbenen und angebotenen Aminosäurekapseln selbst erfolgen. Diese werden von verschiedenen Anbietern zu unterschiedlichen Gesamtpreisen angeboten, so dass der Verbraucher auf leichte Weise mit Hilfe des Grundpreises erkennen kann, bei welchem Anbieter das Produkt preisgünstig(er) ist. Dass er die Preise der verschiedenen Anbieter dieses Produktes, das nur in der Stückzahl 30 angeboten wird, auch auf andere Weise leicht herausfinden kann, bspw. durch Dividieren des Gesamtpreises durch die Stückzahl, steht dem nicht entgegen. Die Preis-Mengen-Vergleichsmöglichkeit wird hierdurch nicht jedweden Sinns beraubt. Der Verbraucher hat weiterhin ein berechtigtes Interesse daran, bei seinem Preisvergleich auf den Preis im Verhältnis zur Füllmenge abstellen zu können (BGH Urt. v. 28.3.2019 I ZR 44/18).

Ein im Interesse der Preisklarheit leichter Preisvergleich kann des Weiteren bezüglich anderer Aminosäurenkapseln anderer Anbieter vorgenommen werden. Dass solche anderen Kapselprodukte ausschließlich in Verpackungen mit 30 Kapseln angeboten werden und diese Kapseln zudem dasselbe Gewicht wie dasjenige der beworbenen Aminosäurenkapseln aufweisen, ist weder behauptet noch sonst wie ersichtlich. Die Angabe des Grundpreises nach Gewicht ist folglich ein sinnvolles Kriterium für den Verbraucher, um nachvollziehen zu können, ob ein Aminosäuren(Kapsel)Produkt preisgünstig oder teurer ist. Gleiches gilt bezüglich der Aminosäurenprodukte, die in einer anderen Darreichungs- oder Verpackungsform angeboten werden. Anhand eines Grundpreises bezogen auf das Gewicht ist insbesondere ein Vergleich des angebotenen und beworbenen Kapselproduktes mit Produkten möglich, die als Pulver – unter Nennung des Gewichts und somit auch unter Nennung des Grundpreises – in den Verkehr gebracht werden. Soweit die Verfügungsbeklagte auch in diesem Rahmen darauf hinweist, dass Aminosäurenprodukte unterschiedliche Aminosäureprofile aufweisen und zu unterschiedlichen Zwecken eingenommen werden, trägt dies nicht Schluss, dass sie überhaupt nicht miteinander vergleichbar sind, so dass der Verbraucher auch keinerlei Preisvergleich anstelle. Das gem. Anlage AST 1 angebotene und beworbene Aminosäurenprodukt richtet sich insbesondere an Verbraucher, die ihre allgemeine Leistungsfähigkeit und ihr Wohlbefinden steigern wollen sowie an (Breiten-)Sportler. Das für diesen erheblichen Kreis der Endverbraucher ausschließlich nur das mit der streitgegenständlichen Werbung beworbene Produkt und/oder ein Produkt, das dasselbe Aminosäurenprofil aufweist, vorhanden und/oder einsetzbar wäre, ist weder dargetan noch sonst wie ersichtlich. Die Endverbraucher können vielmehr zwischen verschiedenen Produkten wählen, was im Übrigen auch aus dem als Anlage AST 23 vorgelegten „Test“ hervorgeht

Der Spürbarkeit steht ebenso wenig entgegen, dass die Füllmenge des Nahrungsergänzungsmittels nicht mit dem Wirkstoff korreliert und die Wirkstoffkonzentration für den Verbraucher von besonderem Interesse ist. Auch wenn der Verbraucher aufgrund – der nach wie vor vorhandenen und vom Grundpreis unabhängigen Angabe – der Verzehrempfehlung gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 NemV weiß, wie viele Kapseln er täglich einnehmen kann und er hierdurch auch nachvollziehen kann, für wie viele Tage eine Packung ausreicht, ist die (Grund-)Preisangabe nicht „vollkommen sinnlos“. Das Gebot der Preisklarheit besteht fort. Nach wie vor ist mit Hilfe des angegebenen Grundpreises ein leichter Preisvergleich möglich, und zwar nicht nur zwischen verschiedenen Kapselprodukten, sondern auch zwischen Aminosäureprodukten, die in unterschiedlicher Darreichungsform und/oder Verpackungsgröße angeboten werden. Gerade für die Endverbraucher, die Aminosäurenprodukte für den Bereich der Steigerung des allgemeinen Leistungs- und Wohlbefindens verwenden und die zwischen für ihre Zwecke austauschbare Aminosäureprodukte auswählen können, bleibt der Grundpreis eine/die konstante – und von der Darreichungsform sowie Verpackung unabhängige – Vergleichsgröße. Dass es sich bei dem Grundpreis um das einzige oder das vorrangige Kriterium für die Kaufentscheidung handelt, ist nicht erforderlich.

Gleichfalls ohne Erfolg bleibt die Behauptung der Verfügungsbeklagten, der angesprochene Verkehr gehe davon aus, ein Grundpreis beziehe sich nur auf den Wirkstoff, nicht aber auch auf die Füllstoffe, weshalb es zu einer Irreführung des Verkehrs bei Nennung des auf die Gesamtmenge des Aminosäurenproduktes bezogenen Grundpreises komme. Der Verkehr entwickle die Vorstellung, er erhalte „mehr Wirkstoff“ fürs Geld. Ein dahingehendes Verkehrsverständnis hat die Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht. Es ist auch sonst wie nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher zu dieser Vorstellung gelangen solle. Eine Grundpreisangabe – die, woran zu erinnern ist, in der streitgegenständlichen Werbung vollständig fehlt – bezieht sich auf die anzugebene Mengeneinheit. Die Mengeneinheit ist bei Waren, die nach Gewicht angeboten werden, 1 Kilogramm, 1 Liter oder 100 Gramm. Sie bezieht sich mithin auf die Ware insgesamt und nicht nur auf einzelne Bestandteile dieser. Der Verbraucher hat angesichts dessen keinerlei Veranlassung, einen Grundpreis nur als Angabe bezogen auf einen Bestandteil der Ware bzw. einen Wirkstoff eines Nahrungsergänzungsmittels zu verstehen.

Schließlich ist dem Verstoß gegen die Pflicht zur Grundpreisangabe auch nicht deswegen die Spürbarkeit zu versagen, weil der Verkehr (vermeintlich) erst durch die Grundpreisangabe in die Irre geführt werde. Der Verfügungskläger ist dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten zwar nicht entgegen getreten, dass die Tagesdosis des Aminosäurenproduktes gem. Anlage BB 6 das 6-fache der Tagesdosis des mit der Anlage AST 1 angebotenen und beworbenen Produktes betrage und der Tagesdosispreis des Produktes gem. Anlage BB 6 höher ist. Es mag sein, dass im Hinblick auf zwei konkrete, miteinander verglichene Produkte ein Produkt bei Zugrundelegung der Grundpreisangabe als preisgünstiger (hier: 1/3 günstigerer Kilopreis) anzusehen ist, während es sich bei Umrechnung des Preises auf die empfohlene Tagesdosis als teurer darstellt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass „die Forderung nach einem Grundpreis nach dem Gewicht einfach nur Unfug“ ist. Abgesehen davon, dass dieser konkrete Vergleich keine Allgemeingültigkeit für jeden Preisvergleich dieser Art beansprucht und das Gesetz nicht die Angabe des Preises einer Tagesdosis fordert, so dass der (im Einzelfall) aufgezeigte Konflikt nicht stets auftritt, folgt die Pflicht zur Angabe des Grundpreises, wie unter b) im Einzelnen ausgeführt, aus § 2 Abs. 1 PAngV. Ein gesetzlich normierter Ausnahmetatbestand greift nicht ein. Das Kriterium der Spürbarkeit dient indes nicht dem Zweck, eine (vermeintlich unsinnige) gesetzliche Verpflichtung „zu korrigieren“.

4)

Soweit die Verfügungsbeklagte in erster Instanz die Erhebung der Hauptsacheklage bereits am 15.2.2019 behauptet hat, hat sie dies im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr aufgegriffen. Es ist nicht ersichtlich und von ihr auch nicht dargetan, dass es sich bei der vor dem Landgericht Hamburg anhängig gemachten negativen Feststellungsklage betreffend Abmahnkosten (Az.: 337 O 64/19) um die Hauptsache zu dem hiesigen Verfügungsverfahren handelt.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.

Die Schriftsätze der Parteien vom 29.07.2019, 06.08.2019 und 07.08.2019 sind – sofern sie tatsächliches Vorbringen enthalten – unberücksichtigt geblieben. Sie sind nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen; ein Schriftsatznachlass war nicht gewährt worden (§ 296a ZPO). Ein Grund gem. § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, ist nicht zu erkennen. Überdies handelt es sich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren.

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