Oberlandesgericht Düsseldorf, 22. Zivilsenat — 22 U 52/18
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das erstinstanzliche Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
A.
I.
Der Kläger hat gegen den Beklagten - auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Beklagten - einen Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 Abs. 1 Fall 2, 434, 433 BGB auf Zahlung von insgesamt 9.685,87 EUR (9.660,87 EUR + 25,00 EUR) um Zug gegen Rückübereignung des in Rede stehenden PKW.
1.
Das Fahrzeug wies im maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs zwei Sachmängel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB und zwar in Gestalt eines Mangels am Turbolader sowie eines Mangels am Abgaskrümmer auf. Die diesbezüglichen Ausführungen des LG sind sowohl in rechtlicher Hinsicht (insbesondere in Bezug auf die Beweislast des Beklagten unter Anwendung der Vermutung des § 476 BGB a.F. bzw. seit 01.01.2018 § 477 BGB n.F., im Folgenden: § 477 BGB ) als auch in tatsächlicher Hinsicht (Beweiswürdigung) in keiner Weise zu beanstanden.
1.1.
Unter Anwendung der Vermutung des § 477 BGB ist - wie bereits vom LG im Ergebnis zutreffend ausgeführt - davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bereits bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger (§ 446 Satz 1 BGB) am 18.02.2016 Mängel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufgewiesen hat.
Der BGH hat - unter Aufgabe bzw. Änderung seiner früheren Rechtsprechung - in seinem - insbesondere für den Verkauf von gebrauchten Fahrzeuge mit höherem Alter bzw. höherer Laufleistung - grundlegenden und weitreichenden Urteil vom 12.10.2016 (VIII ZR 103/15, ZIP 2016, 2272), das vom LG im angefochtenen Urteil vom 07.03.2018 jedenfalls ergänzend hätte berücksichtigt werden müssen, ausgeführt, dass § 477 BGB richtlinienkonform zum einen dahin auszulegen ist, dass die dort vorgesehene Beweislastumkehr zugunsten des Käufers schon dann greift, wenn diesem der Nachweis gelingt, dass sich innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand (eine Mangelerscheinung) gezeigt hat, der - unterstellt, er hätte seine Ursache in einem dem Verkäufer zuzurechnenden Umstand - dessen Haftung wegen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde. Dagegen muss der Käufer weder darlegen und nachweisen, auf welche Ursache dieser Zustand zurückzuführen ist, noch dass diese in den Verantwortungsbereich des Verkäufers fällt (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 04.06.2015, C-497/13, NJW 2015, 2237, dort Rn 70).
Dabei hat der BGH weiter klargestellt, dass § 477 BGB zum anderen richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass dem Käufer die dort geregelte Vermutungswirkung auch dahin zugutekommt, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang zu Tage getretene mangelhafte Zustand zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 04.06.2015, C-497/13, a.a.O., dort Rn 72).
Zur Begründung hat der BGH dort u.a. ausgeführt, dass die Vermutung des § 477 BGB bereits dann einsetzt, wenn offen ist, ob der eingetretene mangelhafte Zustand auf einer dem Verkäufer zuzurechnenden Ursache oder auf einem sonstigen Grund beruht (BGH, a.a.O., dort Rn 39 ff.). Folge der in zweifacher Hinsicht gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 477 BGB ist eine im größeren Maß als bisher angenommene Verschiebung der an sich gemäß § 363 BGB dem Käufer obliegenden Beweislast auf den Verkäufer (BGH, a.a.O., dort Rn 54 ff. mwN).
Der Verkäufer hat den Beweis zu erbringen, dass die aufgrund eines binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang eingetretenen mangelhaften Zustands eingreifende gesetzliche Vermutung, bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs habe - zumindest ein in der Entstehung begriffener - Sachmangel vorgelegen, nicht zutrifft. Er hat also darzulegen und nachzuweisen, dass ein Sachmangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorhanden war, weil er seinen Ursprung in einem Handeln oder Unterlassen nach diesem Zeitpunkt hat und dem Verkäufer damit nicht zuzurechnen ist. Gelingt ihm diese Beweisführung nicht "rechtlich hinreichend", greift zu Gunsten des Käufers die Vermutung des § 477 BGB auch dann ein, wenn die Ursache für den mangelhaften Zustand oder der Zeitpunkt ihres Auftretens offengeblieben ist, also letztlich ungeklärt geblieben ist, ob überhaupt ein vom Verkäufer zu verantwortender Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB vorlag.
Daneben verbleibt dem Verkäufer die - vom EuGH (a.a.O.) nicht gesondert erörterte - Möglichkeit, sich darauf zu berufen und nachzuweisen, dass das Eingreifen der Beweislastumkehr des § 477 BGB ausnahmsweise bereits deswegen ausgeschlossen sei, weil die Vermutung, dass bereits bei Gefahrübergang im Ansatz ein Mangel vorlag, mit der Art der Sache oder eines derartigen Mangels unvereinbar (§ 477 letzter Halbs. BGB) sei (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2005, VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, vgl. auch Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie).
Zur Widerlegung der Vermutung des § 477 BGB hat der Verkäufer den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) dahin zu erbringen, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretene mangelhafte Zustand auf eine nach Gefahrübergang eingetretene, ihm nicht zuzurechnende Ursache - sei es auf ein Verhalten des Käufers oder eines Dritten, sei es auf sonstige Umstände (EuGH, Urteil vom 04.06.2015, C-497/13, a.a.O., Rn 73 ff.), etwa eine übliche Abnutzungserscheinung nach Gefahrübergang - zurückzuführen ist (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 59 mwN).
Hierfür ist eine Erschütterung der Vermutung nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der vermuteten Tatsachen. Es ist damit die volle richterliche Überzeugung nach § 286 Abs. 1 ZPO gefordert, wobei es eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit bedarf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 60 mwN).
Für eine Herabsetzung des Beweismaßes zugunsten des Verkäufers dahingehend, dass die Vermutung des § 477 BGB schon dann ausgeschlossen sei, wenn mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit" anzunehmen sei, dass der später aufgetretene mangelhafte Zustand erst auf einem nach Lieferung in Gang gesetzten Kausalverlauf beruhe (etwa auf einem Fehlgebrauch der Sache), ist kein Raum.
§ 292 ZPO beansprucht - auch im Einklang mit den vom EuGH hervorgehobenen Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität - generelle Geltung (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 61 mwN).
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises voraussetzt. Daher darf sich ein Richter dadurch, dass sich ein Gutachter nur auf Wahrscheinlichkeitsgrade festlegt, nicht von der Bildung einer persönlichen Überzeugung - insbesondere zum Grad einer praktischen Wahrscheinlichkeit bestimmter Ursachenzusammenhänge - abhalten lassen (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 62 mwN).
Bei Beachtung dieser Grundsätze wird den im Schrifttum geäußerten Bedenken, dass mit der oben aufgezeigten Beweislastverteilung die Grenzen zwischen Sachmängelhaftung (§ 434 BGB) und Haltbarkeitsgarantie (§ 443 BGB) verwischt würden, angemessen Rechnung getragen. Zudem kommen dem Verkäufer in den Fällen, in denen dem Käufer eine zumindest fahrlässige Beweisvereitelung anzulasten ist, Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugute. Unabhängig davon kann der Käufer in Einzelfällen gehalten sein, nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast Vortrag zu seinem Umgang mit der Sache nach Gefahrübergang zu halten (dort BGH, a.a.O., dort Rn 63 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser (im Zeitpunkt des am 07.03.2018 verkündeten erstinstanzlichen Urteils bereits seit längerem - nebst umfangreicher Kommentierung in der Literatur – vorliegenden) Änderung der Rechtsprechung des BGH ist der Beklagte sowohl dafür darlegungs- und beweisfällig, dass das Eingreifen der Beweislastumkehr des § 477 BGB ausnahmsweise bereits deswegen ausgeschlossen sei, weil die Vermutung, dass bereits bei Gefahrübergang im Ansatz ein Mangel vorlag, mit der Art der Sache (dazu unter 1.1.1.) bzw. mit der Art des Mangels bzw. der Mängel i.S.v. § 477 Halbsatz 2 BGB unvereinbar ist (dazu unter 1.1.2.). Der Beklagte ist auch hinreichende Darlegungen bzw. den ihr obliegenden (Gegen-)Beweis i.S.v. §§ 477 Halbsatz 1 BGB, 292 ZPO fällig geblieben, dass die Mängel des Fahrzeugs am Turbolader und am Abgaskrümmer im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorlagen (dazu unter 1.2.).
1.1.1.
Die Beklagte ist - im Rahmen der vom EuGH (a.a.O.) nicht gesondert erörterten - Möglichkeit, sich darauf zu berufen und nachzuweisen, dass das Eingreifen der Beweislastumkehr des § 477 BGB ausnahmsweise bereits deswegen ausgeschlossen sei, weil die Vermutung, dass bereits bei Gefahrübergang im Ansatz ein Mangel vorlag, mit der Art der Sache oder der Art des Mangels unvereinbar (§ 477 letzter Halbs. BGB) sei (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2005, VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, vgl. auch Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie), hinreichende Darlegungen bzw. einen Beweis fällig geblieben.
Die – vom Verkäufer darzulegenden bzw. zu beweisenden Voraussetzungen der Ausnahmeregel des § 477 Halbsatz 2 BGB ("es sei denn") führen nicht schon bei ernsthaften Zweifeln an der Anfänglichkeit zum Ausschluss des § 477 Halbsatz 1 BGB, sondern erst dann, wenn das konkrete Erscheinungsbild der Sache oder des Mangels dem Anschein nach aufgrund eines typischen Geschehensablaufs nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine nachträgliche Mangelentstehung schließen lässt und deshalb das Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang hinreichend wahrscheinlich ist; der Käufer kann dann aber den Anschein durch den Nachweis der ernsthaften Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs erschüttern (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 77. Auflage 2018, § 477, Rn 9 mwN).
Eine Unvereinbarkeit der Vermutung des § 477 Halbsatz 1 BGB mit der Art der Sache betrifft insbesondere leicht verderbliche Waren; sie kann aber auch bei gebrauchten Sachen (insbesondere Kraftfahrzeugen) wegen Alters oder Abnutzung eingreifen, wobei indes die Art des Mangels zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.11.2013, 22 U 88/03, NJW-RR 2004, 268; OLG Celle, Urteil vom 04.08.2004, 7 U 30/04, NJW 2004, 3566; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 477, Rn 10 mwN; Erman-Westermann/Grunewald, 14. Auflage 2014, § 476, Rn 7 mwN).
Bei dem Ausnahmetatbestand des § 477 Halbsatz 2 BGB hat der deutsche Gesetzgeber in erster Linie an gebrauchte Sachen (und damit auch an gebrauchte Fahrzeuge) gedacht. Hier - so die amtliche Begründung (vgl. BT-Drucksache 14/6040, 245) - bestehe "schon wegen des sehr unterschiedlichen Grades der Abnutzung" kein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Mangel, der sich binnen 6 Monaten zeige, schon bei Übergabe vorhanden gewesen sei.
Der als Ausnahme konzipierte Tatbestand "Art der Sache" rechtfertigt indes keinen allgemeinen Ausschluss der Vermutung des § 477 Halbsatz 1 BGB beim Verkauf von gebrauchten Fahrzeugen. Der Gesichtspunkt der Abnutzung ist nicht tragfähig, um die Beweisvermutung des § 477 BGB bei gebrauchten Fahrzeugen generell auszuschließen. Wo indes gewöhnlicher Verschleiß und Alterung und daraus resultierende Folgeschäden vorliegen, ist § 477 BGB mangels Vertragswidrigkeit von vorneherein kein Thema, denn es fehlt bereits ein Sachmangel und ohne einen solchen stellt sich schon die Zeitfrage (i.S.v. § 477 BGB) nicht. Es ist insoweit im Ansatz verfehlt, jeden technischen Defekt ausnahmslos mit einem Sachmangel gleichzusetzen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3330 ff./3335/3384 ff. mwN). Bei bestimmten Typen, etwa Oldtimern, kann ein Fall der Unvereinbarkeit der Vermutung des § 477 BGB wegen der Art der Sache anzunehmen sein, ggf. im Rahmen einer Gesamtschau beider Unvereinbarkeitstatbestände (nach Art der Sache bzw. nach Art des Sachmangels, vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3336/3384 ff. mwN).
Gemessen daran mag das vom Kläger - spätestens - Anfang Juni 2016 hinreichend gerügte Mangelsymptom "Leistungsverlust des Motors, Verdacht auf Defekt des Turboladers" zwar auf einen bei einem Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von ca. 140.000 (135.000 km + 5.000 km) grundsätzlich in Betracht zu ziehenden verschleißbedingten Defekt zurückzuführen sein.
Dies führt indes gerade nicht bereits zu einer Verneinung der (vorgelagerten) und vom Beklagten als Verkäufer dazulegenden bzw. zu beweisenden Voraussetzung, dass die Anwendung der Vermutung des § 477 Halbsatz 1 BGB schon wegen Unvereinbarkeit der Vermutung mit der "Art der Sache" i.S.v. § 477 Halbsatz 2 Alternative 1 BGB ausgeschlossen ist.
Vielmehr ist der Beklagte – entsprechend den nachstehenden Feststellungen des Senats zur Beweislast des Beklagten gemäß §§ 292, 286 ZPO im Rahmen der Vermutung von § 477 BGB und zur entsprechenden Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Krieg (im Lichte der o.a. Rechtsprechung) – dafür beweisfällig, dass es sich bei den vom Kläger bereits ca. 4 Monate bzw. bereits nach einer Laufleistung von 5.000 km seit Gefahrübergang gerügten Mängeln um normalen Verschleiß des konkret in Rede stehenden Fahrzeugtyps bzw. Fahrzeugs handelt und infolgedessen die Vermutung des § 477 BGB bereits deswegen ausgeschlossen ist, weil der vom Kläger gerügte Mangel mit der „Art der Sache“ (d.h. hier dem konkret in Rede stehenden gebrauchten Kraftfahrzeug, Baujahr 2004, Laufleistung ca. 135.000 km) i.S.v. § 477 Halbsatz 2 Alt. 1 BGB unvereinbar ist.
1.1.2.
Eine Unvereinbarkeit der Vermutung des § 477 Halbsatz 1 Alt. 2 BGB mit der Art des Sachmangels kommt insbesondere für einen Tierkauf (Eintritt der Infektion, Ausbruch der Krankheit) in Betracht. Von einer Unvereinbarkeit der Vermutung mit der Art des Sachmangels ist indes nicht bereits auszugehen bei einem Sachmangel, der typischerweise jederzeit nach Übergabe eintreten kann (z.B. ein Karosserieschaden an einem gebrauchten Fahrzeug) und für sich genommen keinen hinreichend wahrscheinlichen Rückschluss auf das Vorliegen bei Gefahrübergang zulässt (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2005, NJW 2005, 3490; BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195; BGH, Urteil vom 11.07.2007, VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2621), wohl aber dann, wenn es sich um eine äußerliche Beschädigung handelt, die auch einem fachlich nicht versierten Käufer hätte auffallen müssen (BGH, a.a.O., Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 477, Rn 11 mwN; Witt, ZGS 2007, 386).
Der BGH (Urteil vom 14.09.2005, a.a.O.) hat dazu in den Gründen ausgeführt, dass schon der Wortlaut von § 477 Halbsatz 1 bzw. 2 BGB erkennen lässt, dass die Vermutung im Regelfall zugunsten des Käufers eingreifen und nur ausnahmsweise wegen der Art der Sache oder des Mangels ausgeschlossen sein soll. Mit diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis wäre es nicht zu vereinbaren, die Vermutung immer schon dann scheitern zu lassen, wenn es um einen Mangel geht, der jederzeit auftreten kann, und es demzufolge an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dafür fehlt, dass er bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. Die Vermutungsregelung liefe dann regelmäßig gerade in den Fällen leer, in denen der Entstehungszeitpunkt des Mangels nicht zuverlässig festgestellt werden kann. Durch eine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung intendierte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt. Ob dem Berufungsgericht in dem vom BGH entschiedenen Fall auch darin zu folgen war, dass die Vermutung des § 477 BGB dann nicht eingreift, wenn der Verkäufer den Mangel, sofern dieser schon bei Gefahrübergang vorhanden war, nicht erkennen konnte, bedurfte dort keiner Entscheidung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die dortige Verformung der Karosserie im vorderen rechten Bereich des Fahrzeugs für den Mitarbeiter der Beklagten erkennbar. Der BGH hat dort indes weiter ausgeführt, dass die Vermutung, dass ein Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, dann i.S.v. § 477 Halbsatz 2 Alt. 2 BGB mit der Art des Mangels unvereinbar ist, wenn es sich um äußerliche Beschädigungen der Kaufsache handelt, die auch dem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müssen. Denn in einem solchen Fall ist zu erwarten, dass der Käufer den Mangel bei der Übergabe beanstandet. Hat er die Sache ohne Beanstandung entgegengenommen, so spricht dies folglich gegen die Vermutung, der Mangel sei schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen. Um eine derartige Beschädigung handelte es sich nach den Feststellungen im dortigen Fall indessen nicht, sondern es handelte sich dort um eine geringfügige Beschädigung, die dem dortigen Kläger bei der Übergabe des Fahrzeugs nicht auffallen musste (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 32 ff.).
Daraus folgt, dass auch (und gerade) bei verdeckten Mängeln einem Verbraucher die Anwendbarkeit der Vermutung des § 477 Halbsatz 1 Alt. 2 BGB nicht verwehrt werden kann und es bei einem gewerblichen Verkäufer nicht auf dessen konkrete Möglichkeiten zur Mangelerkennung ankommen kann (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3341 mwN; BGH, Urteil vom 11.07.2007, VIII ZR 110/06, juris; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 477, Rn 9). Im Fall der Ausnahmeregelung des § 477 Halbsatz 2 Alternative 2 BGB bleibt dem Verkäufer damit im Ergebnis nur die - in aller Regel wenig erfolgversprechende - Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass dem Käufer das bevorstehende Erreichen der Verschleißgrenze (d.h. der damit einhergehende Funktionsausfall) schon bei Übergabe hätte auffallen müssen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3397/3398 mwN).
Gemessen daran ist hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass dem Kläger die Mängel des Fahrzeugs am Turbolader bzw. am Auspuffkrümmer im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bzw. – zumindest – der dadurch bedingte, kurzfristig bevorstehende Funktionsausfall hätten auffallen müssen.
1.2.
Da damit § 477 Halbsatz 1 BGB nicht ausnahmsweise gemäß § 477 Halbsatz 2 BGB ausgeschlossen ist, ist der Beklagte hier ihm obliegende hinreichende Darlegungen bzw. den ihm obliegenden (Gegen-)Beweis (§§ 286, 292 ZPO) im Sinne der Vermutungsregel des § 477 Halbsatz 1 BGB fällig geblieben, dass die Mängel des Fahrzeugs am Turbolader bzw. am Auspuffkrümmer im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorlagen.
Der Beklagte hat insbesondere weder dargelegt noch den ihm obliegenden Vollbeweis i.S.v. §§ 286, 292 ZPO erbracht, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretene mangelhafte Zustand auf eine erst nach Gefahrübergang eingetretene, ihm nicht zuzurechnende Ursache - sei es auf ein Verhalten des Käufers oder eines Dritten, sei es auf sonstige Umstände, etwa eine übliche Abnutzungserscheinung nach Gefahrübergang - zurückzuführen ist.
Vielmehr ist die Beklagte bei verständiger Würdigung der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens dafür darlegungs- bzw. beweisfällig, dass der vom Kläger - unstreitig spätestens - Anfang Juni 2016 (nach einer Fahrleistung seit Gefahrübergang von nur ca. 5.000 km bzw. bei einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von ca. 140.000 km) gerügte Leistungsverlust infolge der Mängel des Turboladers bzw. des Abgaskrümmers nicht auch schon bei der Übergabe des Fahrzeugs - etwa 3,5 Monate zuvor - am 15.02.2016 (bei einem km-Stand von ca. 135.000) vorgelegen haben bzw. in diesem Zeitpunkt nicht zumindest technisch bereits angelegt war.
1.2.1.
Der Beklagte hat den ihm obliegenden Vollbeweis i.S.v. § 286, 292 ZPO nicht dadurch geführt, dass es im Kaufvertrag vom 15.02.2016 (Anlage K 1, dort im vorgedruckten Text oberhalb des Unterschriftenfeldes) u.a. heißt „Das Fahrzeug wurde probegefahren, alle Funktionen wurden vor der Auslieferung überprüft.“
Als Privaturkunde könnte der vorstehende Inhalt des Kaufvertrages - ungeachtet der weiteren Frage, ob diese AGB-Vereinbarung überhaupt wirksam wäre - gemäß § 416 ZPO vollen Beweis allenfalls dafür erbringen, dass die in ihm enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben bzw. die dort enthaltenen Handlungen vorgenommen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2005, VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490). Mehr als ein Indiz für die vom Verkäufer zu beweisende Haupttatsache der Mängelfreiheit bei Übergabe ist dies indes nicht (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3344/2501 ff. mwN).
Auch gegen eine Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Formulierung im Kaufvertrag der darin enthaltenen Sachverhalte zu Lasten des Käufers sprechen durchgreifende Bedenken, da es dem Käufer in aller Regel - und auch hier - nicht möglich bzw. jedenfalls nicht zumutbar war bzw. ist, alle technischen Einzelfunktionen eines Fahrzeugs einer hinreichenden Überprüfung zu unterziehen. Zudem ist es einem „verdeckten Mangel“ ja gerade immanent, dass er nur durch eine fachmännische Untersuchung aufgedeckt werden kann.
Demgegenüber steht dem Verkäufer im Rahmen des o.a. von ihm zu führenden Vollbeweises (§§ 477, 286, 292 ZPO) die Möglichkeit offen, etwa durch eine im Einzelnen dokumentierte Übergabeinspektion (insbesondere auch mit einem Protokoll zu den maßgeblichen Fahrzeugdaten bzw. -befunden) und durch entsprechende Unterlagen zur Vita des Fahrzeugs (insbesondere Servicehefte, Inspektions-/Wartungs-/Reparaturrechnungen etc.) seine Beweissituation zu verbessern (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3347 mwN).
1.2.2.
Auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Krieg hat der Beklagte nicht den ihm obliegenden Vollbeweis geführt, dass die beiden Mängel (am Turbolader bzw. am Abgaskrümmer) bei Übergabe am 15.02.2016 noch nicht vorlagen bzw. nicht zumindest technisch angelegt waren, sondern erst danach bis Anfang Mai 2016 auf Basis eigenständiger technischer Ursachen erstmals eingetreten sind. Zu den damit bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs - auf Basis der unwiderlegten Vermutung des § 477 BGB - anzunehmenden Mängeln des Fahrzeugs hat der Sachverständige zusammenfassend folgende Ausführungen getroffen, die das LG - unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO mit Bindungswirkung für das Berufungsverfahren - zutreffend dahingehend gewürdigt hat, dass damit der vom Beklagten zu führende Gegenbeweis i.S.v. §§ 477, 286, 292 ZPO nicht geführt worden ist:
1.2.2.1.
Der Turbolader weist einen Defekt dahingehend auf, dass das Ladergehäuse innen massive Ölansammlungen und das Turbinenrad markante Ablagerungen in Form von verkoktem Motoröl auf der Turbinenseite sowie die Turbinenwelle spürbares Lagerspiel in radialer Richtung aufzeigt. Diese Mängel deuten aus technischer Sicht auf einen schleichenden Verschleißprozess hin, dessen Entstehungsphase dem Zeitraum vor der Übergabe am 18.02.2016 kausal zugeordnet werden kann. Auch der vom Sachverständigen festgestellte Wartungsstau - insbesondere am Motor - deutet ebenfalls auf eine längere Entstehungsphase der festgestellten Mängel am Turbolader hin (vgl. zusammenfassend Seite 14/15 des Gutachtens bzw. 98/99 GA).
1.2.2.2.
Der Abgaskrümmer weist - so der Sachverständige K. weiter - eine deutlich sichtbare Rissbildung auf einer Länge von ca. 2 cm auf; dort ist das Material „durchgerissen“. Ein weiterer minimaler Riss ist zudem an der Oberseite des Abgaskrümmers vorhanden. Aus technischer Sicht konnte der Sachverständige keine aussagekräftige Feststellung dazu treffen, ob dieser Mangel des Abgaskrümmers vor oder nach der Übergabe am 28.02.2016 entstanden ist (vgl. Seite 14 des Gutachtens bzw. 98 GA).
Ob damit der Vollbeweis i.S.v. § 286 ZPO geführt ist, dass am 18.02.2016 der Mangel am Abgaskrümmer bereits vorhanden war, kann ebenfalls dahinstehen. Jedenfalls ist der Beklagte den ihm obliegenden (Gegen-)Beweis i.S.v. §§ 477, 292, 286 ZPO fällig geblieben, dass er am 18.02.2016 noch nicht vorhanden war.
1.3.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen des Senats bleiben die Berufungseinwände des Beklagten , soweit er weiterhin das Vorliegen jedweder Mängel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bzw. insoweit seine Beweislast im vorstehenden Umfang in Abrede stellt, ohne Erfolg.
1.3.1.
Der Beklagte macht insbesondere ohne Erfolg geltend, das Fahrzeug sei zum Zeitpunkt der Übergabe unstreitig uneingeschränkt fahrbereit gewesen und vom Kläger über ca. 4 Monate bzw. fast 5.000 km beanstandungsfrei genutzt worden. Der Beklagte schuldete dem Kläger im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht nur ein „fahrbereites“, sondern vielmehr ein insgesamt mangelfreies Fahrzeug.
1.3.2.
Die vorstehenden Feststellungen des Senats geltend entsprechend für den weiteren Berufungseinwand des Beklagten, soweit der Sachverständige am 23.06.2017 - also erst mehr als 1 Jahr nach Gefahrübergang und einer Strecke von fast 5.000 km - Defekte festgestellt habe, lägen hierdurch bedingte Einschränkungen der Fahrbereitschaft bei Übergabe und den folgenden ca. 4 Monaten (bis zum Eintritt des Leistungsverlusts, der Abstellung des Fahrzeugs und der Einstellung dessen weiteren Nutzung) nicht vor.
Es kommt nicht auf den zeitlichen Abstand zwischen dem Gefahrübergang (14.02.2016) und dem Zeitpunkt des (ersten bzw. zweiten) Ortstermins des Sachverständigen (23./28.06.2017) an, da es zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Kläger die Mangelsymptome - spätestens - Anfang Juni 2016, d.h. ca. 3,5 Monate nach Gefahrübergang am 18.02.2016 und damit innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 477 BGB gerügt hat.
1.3.3.
Der Beklagte macht mit seiner Berufung ebenso ohne Erfolg geltend, soweit der Sachverständige eine Rissbildung am Abgaskrümmer festgestellt habe, die auf einen „schleichenden Verschleißprozess“ hindeute und zu dessen Entstehungszeitpunkt der Sachverständige keine Angaben habe machen können, sei ein „normaler Verschleiß“ als mögliche Ursache bei einem Fahrzeug mit diesem Alter und dieser Laufleistung gerade nicht ausgeschlossen und zu möglichen anderen Ursachen fehlten Aussagen im Sachverständigengutachten, so dass der Kläger für einen Sachmangel beweisfällig sei. Der Beklagte hat - entsprechend der o.a. Rechtsprechung des BGH - die Vermutung des § 477 BGB gemäß §§ 292, 286 ZPO zu entkräften, dass der - spätestens - Anfang Juni 2016 erstmals zur Funktionsbeeinträchtigung/-untauglichkeit des Fahrzeugs führende Verschleiß nicht auf einem übermäßigen Verschleiß beruht. Dass dem Sachverständigen dazu keine Aussage möglich war, geht nach der o.a. Rechtsprechung des BGH zu Lasten des Verkäufers.
Dass sich die Gewährleistungshaftung des Verkäufers damit faktisch bzw. im Ergebnis durch die Obliegenheit des Verkäufers, die Vermutung des § 477 BGB gemäß §§ 292, 286 BGB zu entkräften, inhaltlich im Sinne einer sechsmonatigen garantieähnlichen Haftung darstellt bzw. dahingehend erweitert wird, ist daher - im Regelfall - die Konsequenz aus der o.a. Entscheidung des BGH vom 12.10.2016.
1.3.4.
Die Berufung des Beklagten wendet - aus den vorstehenden Gründen - ebenso ohne Erfolg ein, auch hinsichtlich des Turboladers habe das LG die Beweislast des Klägers verkannt und der Kläger sei für einen Sachmangel auch insoweit beweisfällig, denn der Sachverständige habe insoweit lediglich Vermutungen zu möglichen Ursachen (insbesondere in Bezug auf unzureichende Wartungs- bzw. Ölwechselintervalle) angestellt.
1.3.5.
Die vorstehenden Feststellungen des Senats geltend entsprechend für den weiteren Berufungseinwand des Beklagten, es lägen - laut Gutachten - gerade keine Nachweise dafür vor, dass seit dem 21.09.2010 kein Ölwechsel mehr stattgefunden habe, sondern vielmehr habe der Sachverständige im Motorraum noch einen Ölwechselzettel vom 21.09.2012 vorgefunden, was für nicht im Serviceheft vermerkte Wartungen und gegen die Annahme eines Wartungsstaus spreche. Der Beklagte muss den Einwand eines übermäßigen, im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bereits angelegten Verschleißes widerlegen, wofür die von ihm vorgetragenen Indizien bzw. Vermutungen (ohne hinreichende Vermutungsgrundlage) jedenfalls nicht genügen. Denn der Beklagt legt für weitere - turnusmäßig notwendige - Motoröl- und Motorölfilterwechsel zwischen dem 21.09.2012 (bei km-Stand 113.250, vgl. 92 GA) und der Fahrzeugübergabe an den Kläger am 18.02.2016 (immerhin rd. 3 Jahre und 5 Monate bzw. rd. 21.750 km später) gerade keinerlei Belege vor und trägt auch keinerlei tragfähigen Indizien für angebliche weitere, nicht im Serviceheft vermerkte Wartungen vor.
1.3.6.
Soweit der Beklagte weiter geltend macht, Feststellungen des Sachverständigen zum Alter (bzw. einer Überalterung) und zum Zustand des Motoröls und Aussagen zum Ursachenzusammenhang und zu erforderlichen Wartungs-/Ölwechselintervallen (bezogen auf Laufleistung bzw. auf Zeitintervalle) sowie zu Anzeigen in der im Fahrzeug vorhandenen Wartungsanzeige fehlten im Gutachten, das damit auf bloßen Spekulationen beruhe, hat er auch damit keinen Erfolg.
Tatsächlich hat der Sachverständige ausgeführt, dass „das Motoröl augenscheinlich entsprechende Alterungsprozesse aufweist“ (vgl. Seite 11 des Gutachtens bzw. 96 GA, Hervorhebung/Unterstreichung durch den Senat). Damit meint der Sachverständige aber – ausweislich seiner nachfolgenden Ausführungen – hinreichend zweifelsfrei mit einem längeren Motorbetrieb (ohne turnusmäßig notwendige Ölwechsel) einhergehende, augenfällige Verschmutzungen des Motoröls verursachte Alterungsprozesse im Sinne einer augenscheinlichen/-fälligen Überalterung des Motoröls.
Zudem hat der Sachverständige den Mangel des Turboladers aus seiner technischen Sicht auf eben diesen Zustand des Motoröls bzw. Motorölfilters zurückgeführt (vgl. zu den schädlichen Auswirkungen von kleinsten Fremdkörpern in überaltertem Öl insbesondere Seite 12 des Gutachtens bzw. 96 GA). Zugleich hat der Sachverständige seine technischen Ausführungen zum Turbolader mit der Klarstellung abgeschlossen, dass sich durch einen weiteren Fahrbetrieb infolge des überalterten, verschmutzten Motoröls nebst Motorölfilter kurzfristig ein kapitaler mechanischer Schaden am Turbolader eingestellt hätte (vgl. Seite 12 des Gutachtens bzw. 96 GA, dort vorletzter Absatz). Auch daraus folgt, dass der Beklagte für einen „normalen Verschleiß“ des Turboladers den ihm obliegenden (Gegen-)Beweis i.S.v. §§ 477 BGB, 292, 286 ZPO fällig geblieben ist.
1.3.7.
Entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats hat das LG - entgegen der Annahme der Berufung des Beklagten - die Beweislast des Klägers nicht verkannt, sondern den Beklagten - wenngleich ohne Bezugnahme auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH – zutreffend für beweisfällig erachtet.
1.3.7.1.
Daran ändert auch der Hinweis der Berufung des Beklagten nichts, dass normale Abnutzung bzw. normaler Verschleiß gemäß BGH (Urteil vom 15.10.2003, VIII ZR 227/02, juris, dort Rn 12) bereits mit dem Abschluss des Produktionsprozesses einsetze. Dafür, dass eine innerhalb der Sechsmonatsfrist auftretende Funktionsbeeinträchtigung bzw. ein innerhalb dieses Zeitraums auftretender Funktionsausfall eines Fahrzeugs auf „normalem Verschleiß“ und nicht auf „übermäßigem Verschleiß“ beruht, dessen Ursachen im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorhanden bzw. auch noch nicht zumindest angelegt waren, ist der Beklagte als Verkäufer beweispflichtig und - wie oben festgestellt - beweisfällig geblieben.
1.3.7.2.
Auch gleichen Gründen geht auch der weitere Berufungseinwand des Beklagten fehl, hier habe der Sachverständige nicht ausschließen können, dass die von ihm festgestellten Zustände erst nach Gefahrübergang aufgetreten seien. Der Beklagte hätte den ihm obliegenden Beweis i.S.v. §§ 477 BGB, 292, 286 ZPO erst geführt, wenn der Sachverständige hätte ausschließen können, dass hier im Zeitpunkt des Gefahrübergangs kein „übermäßiger Verschleiß“ vorlag bzw. nicht zumindest bereits angelegt war. Zum anderen ist es insoweit auch nicht entscheidungserheblich, ob das Fahrzeug bei Gefahrübergang (noch) funktionstauglich bzw. fahrtüchtig war, da auch ein solches (noch) funktionstaugliches bzw. fahrtaugliches Fahrzeug den verdeckten Mangel eines übermäßigen Verschleißes in sich tragen kann und dessen (von § 477 BGB gesetzlich vermutetes) Vorliegen bei Gefahrübergang er - als Verkäufer - dann gemäß §§ 292, 286 ZPO entkräften muss, wenn dieser (verdeckte) Mangel innerhalb von 6 Monaten nach Gefahrübergang (durch Funktions-/Fahruntauglichkeit des Fahrzeugs oder auf sonstige Weise) zu Tage tritt.
2.
Die beiden vorstehenden (behebbaren) Mängel sind auch erheblich, da sie sich - unter der notwendigen Interessen- bzw. Gesamtabwägung im Einzelfall - nicht als unerhebliche Pflichtverletzung i.S.v. § 323 Abs. 5 BGB darstellen, denn mit ihrer Beseitigung sind Kosten von deutlich mehr als der Regel-Bagatellgrenze von 5 % des Kaufpreises (hier 505,00 EUR) verbunden. Insoweit erhebt die Berufung des Beklagten keinen Angriff gegen die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil.
3.
Der durch anwaltliches Schreiben des Klägers vom 03.07.2016 (Anlage K 6, 15 ff. GA) erklärte Rücktritt ist berechtigt, da der Beklagte die vom Kläger durch Schreiben vom 02.06.2016 (Anlage K 2) und vom 17.06.2016 (Anlage K 4) geforderte Nacherfüllung bereits durch sein undatiertes Schreiben (nach Angabe des Beklagten vom 20.06.2016, nach Angabe des Klägers bei seinem Prozessbevollmächtigten eingegangen am 27.06.2016) i.S.v. §§ 323 Abs. 2, 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB (dazu unter 3.1.), jedenfalls und erst recht aber durch sein Erklärungen im vorliegenden Prozess (dazu unter 3.2.) ernsthaft und endgültig verweigert hat.
An eine ernsthafte und endgültige (Nach-)Erfüllungsverweigerung sind - nach ständiger Rechtsprechung - regelmäßig strenge Anforderungen dahingehend zu stellen, dass der Schuldner eindeutig - im Sinne eines „letzten Wortes“ - zum Ausdruck bringen muss, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (vgl. BGH, Urteil vom 01.07.2015, VIII ZR 226/14, juris, Rn 33; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 945 mwN).
Ob der Käufer zuvor seinerseits ein Nacherfüllungsverlangen gestellt hatte, das den Anforderungen des BGH genügt (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 893 ff. mwN), ist zwar regelmäßig irrelevant (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 23.02.2016, 4 U 214/15, juris, Rn 4/5), kann aber in der notwendigen Gesamtschau in die Bewertung des Verhaltens des Verkäufers einfließen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 947).
Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen und ernsthaften (Nach-)Erfüllungsverweigerung hat - da Ausnahmetatbestand - regelmäßig der Käufer zu beweisen. Wesentliche Beweisbedeutung (im Sinne eines Urkundenbeweises) hat dabei die gewechselte Korrespondenz. Zudem kann schon der eigene Vortrag des beklagten Verkäufers die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung rechtfertigen, so dass es keiner (weiteren) Sachaufklärung mehr bedarf (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 959 mwN).
3.1.
Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen durfte der Kläger das (nach Angaben des Beklagten am 20.06.2016 versandte, nach Angaben des Klägers am 27.06.2016 bei dessen Prozessbevollmächtigten eingegange) Schreiben des Beklagten (Anlage K5, 14 GA) in der notwendigen Gesamtschau aller nach seinem Empfängerhorizont maßgeblichen Umstände als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung verstehen.
3.1.1.
Dies folgt daraus, dass der Beklagte dort eingangs ausgeführt hat, dass die Aussagen (im anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 17.06.2016, Anlage K 4) „nicht zutreffend“ seien. Damit hat der Beklagte bereits eingangs ausdrücklich den seitens des Klägers durch eine BMW-Werkstatt festgestellten Schaden am Turbolader und den (nach dortiger Sichtprüfung des durch den Turbolader teilweise verdeckten Krümmers) zu vermutenden Riss im Abgaskrümmer bestritten.
3.1.2.
Soweit der Beklagte im Folgenden dem Beklagten ohne Rechtspflichtanerkennung einen neuen Turbolader (mit einer Selbstbeteiligung von 50 % von 1.500 EUR bzw. 750 EUR) angeboten hat, gilt dazu Folgendes:
3.1.2.1.
Damit hat der Beklagte hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er gerade keinerlei Arbeiten an dem Fahrzeug zur Erfüllung eines Gewährleistungs- bzw. Nacherfüllungsanspruchs des Klägers vornehmen wolle, sondern nur Arbeiten außerhalb dessen, also im Wege der Kulanz.
3.1.2.2.
Zudem hat der Beklagte zu dem weiteren vom Kläger gerügten und vom Beklagten im o.a. ersten Absatz des Schreibens bereits ausdrücklich bestrittenen Mangel (dem Riss im Abgaskrümmer) keinerlei weitere Stellung bezogen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass jeder einzelne Mangel des Fahrzeugs als Kaufgegenstand Gegenstand eines eigenen Gewährleistungs-/Nacherfüllungsanspruchs ist; dies gilt auch - konsequentermaßen - auch für die Frage der Nacherfüllungsbereitschaft bzw. -verweigerung. Verlangt der Käufer daher - wie hier - die Beseitigung von zwei Mängeln, ist der Verkäufer aber lediglich - zudem nur vermeintlich außerhalb seiner Gewährleistungspflichten bzw. aus bloßer „Kulanz“ - bereit, einen der beiden (vorbehaltlich einer ebenso aus bloßer „Kulanz“ erfolgenden Prüfung und zudem nur unter Kostenbeitrag des Käufers, dazu sogleich) zu beheben, braucht der Käufer sich auf eine Teilinstandsetzung nicht einzulassen. Auch wenn § 266 BGB nicht unmittelbar anwendbar ist, trifft der daraus folgende Gedanke des Gesetzgebers im Hinblick auf den notwendigen Gläubigerschutz auch auf diesen Fall zu (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 953; vgl. auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 193).
3.1.2.3.
Darüber hinaus hat der Beklagte seine lediglich aus Kulanz angebotenen Arbeiten (zudem beschränkt auf den Turbolader) kategorisch von einem Zuschuss des Klägers in Höhe von 50 % eines neuen Turboladers bzw. 750 EUR abhängig gemacht, auf den er - jedenfalls in diesem Zeitpunkt - keinen Anspruch hatte.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob und inwieweit sich der Käufer eines mangelhaften Gebrauchtwagens (insbesondere mit bereits hohem Alter bzw. hoher Laufleistung) bei Verwendung eines neuen oder neuwertigen Ersatzteils im Wege des sog. Vorteilsausgleichs einen Abzug „Neu für Alt“ gefallen lassen muss, wobei § 439 BGB eine solche Kostenbeteiligung des Käufers nicht vorsieht (vgl. Reinking/Eggert, Rn 3492/768/779 ff. GA).
Ersetzt der Verkäufer ein schadhaftes Altteil - aus eigener Entscheidung - durch ein Neuteil, begründet dies allein jedenfalls noch keine Zuschusspflicht des Käufers (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.02.2006, 28 U 164/05, juris; Reinking/Eggert, Rn 3493 mwN in Fn 83). Eine solche Zuschusspflicht wird auch nicht dadurch ausgelöst, dass der Verkäufer zur Verwendung eines Gebrauchtteils an sich berechtigt gewesen wäre (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 779 mwN).
Gemessen daran hat der Beklagte hier - abgesehen davon, dass er seine Rechtspflicht zur Gewährleistung/Nacherfüllung ausdrücklich geleugnet hat - seine (nur vermeintlichen) Kulanzleistungen auch noch in unberechtigter Weise kategorisch von einem Zuschuss des Klägers als Gewährleistungsgläubigers zu einer Mängelbeseitigung durch Einbau eines Turboladers als Neuteil abhängig gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 02.09.2010, VII ZR 110/09; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.03.1976, VII ZR 259/75, n.v.; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 773/954 mwN; vgl. zur Möglichkeit eines Zurückbehaltungsrechts im privaten Baurecht analog § 273 BGB, indes nur in Gestalt einer ausreichenden Sicherheitsleistung des Bestellers: BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 50/82, juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 3210 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn 55/66/176 mwN).
Es kommt hier also nicht darauf an, inwieweit der Beklagte durch Durchführung der Reparatur bzw. des Ersatzes des alten, gebrauchten Turboladers durch ein Neuteil einen Anspruch auf einen Zuschuss gegen den Kläger hätte erwerben können und welche Möglichkeiten ihm insoweit ggf. offen gestanden hätten. Dem Beklagten war es zwar unbenommen, nach der Mängelrüge des Klägers zu versuchen, mit diesem – vor der Nacherfüllung - eine Kostenteilungs-/Zuschussabrede als nacherfüllungsbegleitende Maßnahme zu treffen. Er durfte indes die Zahlung eines Zuschusses von 50 % der Kosten des Neuteils bzw. in Höhe von 750 EUR nicht mit der Erfüllung seiner vertraglichen bzw. gesetzlichen Pflicht zum Tätigwerden im Rahmen seiner Gewährleistungs-/Nacherfüllungspflichten im Sinne einer kategorischen (Vor-)Bedingung verknüpfen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 954 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 194 mwN in Fn 733).
3.1.3.
Soweit der Beklagte im Folgenden hinzugefügt hat, eine Überprüfung des Fahrzeugs habe er auch angeboten, ist dies - in der notwendigen Gesamtschau der weiteren o.a. und u.a. Formulierungen des Schreibens - nach dem maßgeblichem objektiven Empfängerhorizont dahingehend zu verstehen, dass der Beklagte diese Prüfung lediglich als Voraussetzung bzw. (aufschiebende) Bedingung für sein vorstehendes bloßes Kulanzangebot formuliert hat.
3.1.4.
Dabei ist ergänzend zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbst diese bloße Überprüfung des Fahrzeugs nicht als Teil seiner Gewährleistungs-/Nacherfüllungspflichten dargestellt hat, sondern im letzten Satz dieses Schreibens ausdrücklich erklärt hat, auch die bloße Überprüfung des Fahrzeugs erfolge „ohne jegliche Anerkennung einer Rechtspflicht“ bzw. „aus Kulanz“.
3.1.5.
Dafür, dass der Beklagte mit seinem o.a. Schreiben nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont jegliche Gewährleistungsansprüche des Klägers ernsthaft und endgültig in Abrede gestellt hat, spricht zudem auch der 3. und 4. Absatz. Dort weist der Beklagte den Kläger „hilfsweise“ darauf hin, dass er (der Kläger) ein „knapp 12-jähriges Fahrzeug mit einer Kilometerleistung von 130tkm für den Bruchteil des Neuwagen-Preises erworben habe.“ Auch damit hat der Beklagte nach dem objektiven Empfängerhorizont hinreichend zweifelsfrei und damit ernsthaft und endgültig zum Ausdruck gebracht, dass er die beiden vom Kläger gerügten Mängel bei einem solchen Fahrzeug offenbar als grundsätzlich außerhalb seiner Gewährleistungspflichten liegend erachtet hat und nochmals seine Ansicht deutlich kundgetan, dass der Kläger - indes nur vorbehaltlich der ebenfalls allein aus „Kulanz“ angebotenen Prüfung - daher auch bei der Mangelbeseitigung als solcher auf seine „Kulanz“ angewiesen sei und darüber hinaus zuvor zudem jedenfalls den bereits bezifferten Zuschuss für den Einbau eines neuen Turboladers leisten müsse.
Insoweit liegt dem vorliegenden Fall ein anderer Sachverhalt zugrunde als dem Urteil des BGH vom 13.07.2011 (VIII ZR 215/10, juris, Rn 26), in dem die dortige Beklagte dem Kläger - von sich aus - angeboten hatte, sich aus Kulanz an den Kosten einer etwaigen Mängelbeseitigung beteiligen zu wollen. In diesem Angebot hat der BGH schon deshalb keine Verweigerung der Nacherfüllung gesehen, weil der dortige Kläger die dortige Beklagte zuvor nicht Nacherfüllung, sondern sogleich die Rückabwicklung des Kauvertrages verlangt hat (insoweit ist die Darstellung in Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 948 unzureichend und irreführend verkürzt).
3.1.6.
Soweit der Beklagte in erster Instanz vorgetragen hat, er habe „in unmittelbarem Kontakt zum Kläger“ gestanden, hat das LG dazu zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte schon nicht hinreichend vorgetragen hat noch sonst ersichtlich ist, inwieweit sich hieraus – in Abweichung zum Inhalt des o.a. Schreibens des Beklagten von Ende Juni 2016 – eine weitergehende Bereitschaft des Beklagten zur Nacherfüllung ergeben haben soll. Dies gilt wiederum um so mehr, als der Beklagte bis zuletzt die vom Sachverständigen überzeugend festgestellten Mängel am Turbolader bzw. Abgaskrümmer ausdrücklich (wenn auch nur hilfsweise) bestritten hat bzw. bestreitet (dazu sogleich).
3.2.
Denn es ist in der notwendigen Gesamtschau nicht nur das vorgerichtliche (Erklärungs-)Verhalten, sondern auch das (Erkärungs-)verhalten des Beklagten im vorliegenden Prozess zu berücksichtigen (vgl. Reinking/Eggert, Rn 956 ff. mwN in Fn 197/198; vgl. auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 193 mwN).
In dem prozessualen Bestreiten eines Mangels (sei es primär, sei es hilfsweise) liegt zwar noch nicht ohne weiteres eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2009, X ZR 45/07, juris; OLG Celle, Urteil vom 04.08.2004, 7 U 30/04, juris; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 958 mwN in Fn 204/205). Maßgeblich sind insoweit vielmehr die Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung ist indes regelmäßig anzunehmen, wenn der Verkäufer die Mängelbeseitigung mit dem (sei es primären, sei es sekundären) Einwand, Mängel lägen nicht vor, zum einen beharrlich und zum anderen sogar dann noch verweigert, wenn die vom Kläger als Käufer geltend gemachten (und noch nicht beseitigten) Mängel durch ein gerichtlich beauftragtes Gutachten bestätigt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008, VII ZR 80/07, juris, BGH, Urteil vom 08.11.2011, VII ZR 373/99, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 193).
Ein auf Zahlung von (voraussichtlichen) Mängelbeseitigungskosten bzw. auf Rückabwicklung gerichteter Gewährleistungsanspruch hat dementsprechend regelmäßig Erfolg, wenn der Mangel bzw. die Mängel bis zuletzt noch vorhanden ist bzw. sind, der Verkäufer während des Prozesses keine Bemühungen unternommen hat, dem Käufer eine vollständige bzw. hinreichende Mängelbeseitigung noch einmal anzubieten und auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an seiner (primären bzw. sekundären) Auffassung festhält, es liege keinerlei Mangel vor bzw. er sei daher auch nicht zur Mängelbeseitigung verpflichtet (BGH, Beschluss vom 28.10.2010, VIII ZR 82/09, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 193 mwn In Fn 728-730). Denn das alles lässt ex-post den Schluss zu, dass der Verkäufer sein bereits vorgerichtliches Erklärungsverhalten bereits damals in gleicher Weise verstanden wissen wollte bzw. dieses vom Käufer auch nach objektivem Maßstab so verstanden werden durfte. Dafür spricht auch der auf Abweisung des Gewährleistungs-/Rückabwicklungsanspruchs gerichtete Klageantrag des Verkäufers jedenfalls dann, wenn - wie hier - alle Streitpunkte in einem längeren Rechtsstreit über zwei Instanzen ausgetragen worden sind und mit dem Klageabweisungsantrag (über das weiterhin aufrechterhaltene Bestreiten jedweder - hier sachverständig festgestellter - Fahrzeugmängel hinaus) hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass - damals wie heute - der Beklagte in Bezug auf seine (wie ausgeführt unzutreffende) Einschätzung der Sach- und Rechtslage (auch in Bezug auf die Beweislast) nicht mehr umzustimmen war und es sich insoweit um sein „letztes Wort“ im o.a. Sinne einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1983, VII ZR 139/82, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 193).
3.3.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen sind auch die diesbezüglichen Berufungseinwände des Beklagten nicht gerechtfertigt.
3.3.1.
Entgegen der Annahme der Berufung des Beklagten kann dahinstehen, ob die beiden Schreiben des Klägervertreters vom 02.06.2016 und 17.06.2016 ein ordnungsgemäßes Nacherfüllungsverlangen enthalten, da der Beklagte sie - ausweislich seines Schreibens von Ende Juni 2016 - jedenfalls als Nacherfüllungsverlangen verstanden hat und eine Nacherfüllung - wie oben vom Senat festgestellt - ernsthaft und endgültig verweigert hat.
3.3.2.
Insoweit kann dahinstehen, dass der Kläger den Beklagten in den beiden Schreiben vom 02.06.2016 und 17.06.2016 - ungeachtet der Frage, ob er vom Beklagten eine Anerkenntniserklärung bzw. eine Kostenübernahme fordern durfte - auch jeweils zur Durchführung von Nacherfüllungsleistungen innerhalb einer bestimmten Frist (bis zum 16.06.2016 bzw. - im Sinne einer weiteren Nachfrist - bis zum 23.06.2016) aufgefordert hat, ohne dass der Beklagte entsprechende Aktivitäten im Sinne einer Nacherfüllung entfaltet hat.
3.3.3.
Soweit der Beklagte nunmehr geltend macht, er habe von seinem eigenen Prüfungsrecht Gebrauch machen wollen und - wie erneut unter Beweisantritt vorgetragen werde - dem Kläger, mit dem „fortwährend telefonischer Kontakt bestanden“, wiederholt unmittelbar dem Kläger die Prüfung des Fahrzeugs angeboten, worüber das LG hätte Beweis erheben müssen, hat er damit weiterhin keinen Erfolg. Zum einen substantiiert der Beklagte den angeblichen Zeitpunkt bzw. Zeitraum des „fortwährenden telefonischen Kontakts“ nicht in der gemäß § 138 ZPO notwendigen Weise. Dies gilt insbesondere auch für den Vortrag des Beklagten „auch während der beiden anwaltlichen Schreiben (vom 02. und 17.06.2016) hätten die Parteien in einem unmittelbaren telefonischen Kontakt gestanden.
Zum anderen hat der Beklagte in seinem Schreiben (das nach seinen Angaben vom 20.06.2016 datiert und nach Angaben des Klägers am 27.06.2016 bei dessen Prozessbevollmächtigten eingegangen sein soll), das sich – insoweit unstreitig - als Reaktion auf das letzte Nacherfüllungsverlangen des Klägers vom 17.06.2016 (mit Nachfrist bis zum 23.06.2017) darstellt, seine vertraglichen Gewährleistungspflichten vollumfänglich bestritten, dem Kläger nur Kulanzprüfungen/-leistungen in Bezug auf den Turbolader unter unstatthaften Bedingungen (insbesondere unter Forderung eines hälftigen Zuschusses in Höhe von 750,00 EUR zu einem neuen Turbolader) angeboten und zudem zu dem weiteren vom Kläger gerügten Mangel am Abgaskrümmer keinerlei Stellung bezogen (siehe im Einzelnen bereits oben).
3.3.4.
Soweit der Beklagte geltend macht, das LG habe verkannt, dass er vorgetragen habe, dass er - unter Beweisantritt - bedingungslos die Prüfung des Fahrzeugs im Hinblick auf den behaupteten Defekt und - bei Vorliegen der Eintrittspflicht - auch eine Instandsetzung angeboten bzw. er habe dem Kläger wiederholt den Einbau eines generalüberholten Turboladers auf seine Kosten angeboten, trägt der Beklagte schon nicht vor, dass dies noch nach seinem (angeblich vom 20.06.2016 datierenden) Schreiben erfolgt sein soll, da sich damit als „letztes Wort“ des Beklagten im o.a. Sinne einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung darstellt.
3.3.5.
Entgegen der Annahme der Berufung des Beklagten ist die Auslegung des o.a. Schreibens des Beklagten durch das LG auch nicht deswegen fehlerhaft im Sinne einer (ernsthaften und endgültigen) Ablehnung (der Nacherfüllung) erfolgt, weil er dort doch die bedingungslose und kostenfreie Überprüfung des Fahrzeugs angeboten habe. Der Beklagte verkennt dabei, dass er selbst diese Überprüfung - und darüber hinaus auch Leistungen in Bezug auf den Turbolader - ausdrücklich als „Kulanzmaßnahme“ in sein Belieben gestellt hat, die er zudem von der Zahlung eines hälftigen Zuschusses durch den Kläger zum Einbau eines Turboladers als Neuteil abhängig gemacht hat, auf dessen Zahlung er - entsprechend den o.a. Feststellungen - jedenfalls in diesem Zeitpunkt keinen Anspruch hatte.
3.3.6.
Entgegen der Annahme der Berufung des Beklagten handelte es sich - soweit dort vom Beklagten eine Beteiligung von 50 % der Kosten für einen neuen Turbolader gefordert worden ist - keineswegs (und erst recht nicht „offenkundig“) um ein „Alternativangebot“, sondern um das einzige Kulanzangebot, auf das sich der Kläger - wie bereits oben festgestellt - nicht einlassen musste, sondern das der Kläger vielmehr – in der notwendigen Gesamtschau – als ernsthafte und endgültige (Nach-)Erfüllungsverweigerung erachten durfte.
3.3.7.
Soweit der Beklagte geltend macht, insoweit sei sein vorrangiges Prüfungsrecht als Verkäufer und die Begrenzung der Nacherfüllung auf eine zeitwertgerechte Instandsetzung zu berücksichtigen, da ein Neuteil zu einer (vom Kläger auszugleichenden) Wertsteigung führe, ist dies zwar grundsätzlich zutreffend, berechtigte den Beklagten indes nicht zur Forderung eines Zuschusses als Bedingung für - zudem vermeintlich nur aus „Kulanz“ und nicht im Rahmen seiner Gewährleistungspflichten - erfolgende Beseitigung der Mängel des Turboladers.
3.3.8.1.
Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der weitere Berufungseinwand, soweit das LG ausgeführt habe, er - der Beklagte - habe vorgetragen, dass das Fahrzeug keinen Mangel aufgewiesen habe, sei dies - wie vom LG verkannt – „nur hilfsweise“ geschehen. Es ist zwar dem Beklagten im Zivilprozess gestattet, seine Einwände in primäre und sekundäre Einwände zu gliedern bzw. zu staffeln. Bestreitet indes ein Beklagten auch noch in zweiter Instanz des Zivilprozesses - wenn auch nur hilfsweise - die Mangelhaftigkeit einer Kaufsache, obgleich es zu deren Mangelhaftigkeit durch ein gerichtlich beauftragtes Sachverständigengutachten sowohl der Sache als auch der zeitlichen Entwicklung nach beweiskräftige Ausführungen vorliegen, kann sich daraus - wie hier - in der notwendigen Gesamtschau die Annahme einer ernsthaften und endgültigen (Nach-)Erfüllungsverweigerung rechtfertigen. In einem solchen Fall handelt es sich - anders als dies im Falle eines vom Käufer (insbesondere ohne hinreichende vorherige Beweissicherung) bereits beseitigten Mangels sein mag - auch nicht um ein sog. bloßes „prozesstaktisches Bestreiten“ (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05, dort Rn 25; BGH, Urteil vom 20.01.2009, X ZR 45/07, dort Rn 10 ff. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 194 mwN in Fn 737/738).
3.3.8.2.
Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, das Gutachten des Sachverständigen Krieg habe doch gerade nicht den Vollbeweis i.S.v. § 286 ZPO erbracht, dass das Fahrzeug bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft gewesen sei. Denn auch die Frage, ob in der notwendigen Gesamtschau (d.h. einschließlich des Prozessverhaltens des beklagten Verkäufers nach gerichtlicher Einholung eines Sachverständigengutachtens) eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung anzunehmen ist, muss nunmehr im Lichte der o.a. Rechtsprechung des BGH (insbesondere des o.a. Urteils vom 12.10.2016) geprüft bzw. beurteilt werden.
Der beklagte Verkäufer kann sich daher insbesondere nicht darauf stützen, seinem auch noch nach Vorliegen eines gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachtens gezeigten Prozessverhalten könne nur dann Erklärungswert im Sinne einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung beigemessen werden, wenn der klagende Käufer durch das Sachverständigengutachten den (dem Käufer indes ja gerade nicht obliegenden) Vollbeweis eines bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegenden Mangels erbracht habe.
Stellt vielmehr der beklagte Verkäufer seine Gewährleistungspflicht auch noch nach Vorliegen eines gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachtens in erster bzw. zweiter Instanz in Abrede, obgleich sich aus dem eingeholten Sachverständigengutachten ergibt, dass er im Hinblick auf das gemäß § 477 BGB gesetzlich (befristet für 6 Monate) vermutete Vorliegen eines Mangels bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs – im Lichte der aktuellen BGH-Rechtsprechung (insbesondere des o.a. Urteils vom 12.10.2016) - den ihm obliegenden (Gegen-)Beweis i.S.v. §§ 286, 292 ZPO fällig geblieben ist und ihn demnach dafür die Gewährleistungspflicht trifft, stellt dies eine hinreichende Grundlage für die Annahme dar, dass an dieser – vertrags- bzw. gesetzwidrigen – Verweigerungshaltung des beklagten Verkäufers auch eine frühere (weitere) Fristsetzung seitens des klagenden Käufers nichts geändert hätte, so dass sie sich insoweit als sein „letztes Wort“ im Sinne einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung darstellt.
Da ein Verkäufer die Nacherfüllung – auch bei aus seiner Sicht unklarer Sach- bzw. Rechtslage – nicht mit dem Einwand verweigern darf, ob ein Mangel vorliege, müsse erst durch einen Sachverständigen (sei es als Privat- sei es als Gerichtsgutachten) geklärt werden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 193 mwN), kann er erst recht nicht das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auch noch dann bestreiten, wenn er nach gerichtlicher Klärung der Mangelhaftigkeit im Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch ein Sachverständigengutachten (mit einem zu seinen Lasten gehenden Ergebnis „non-liquet“) seine Gewährleistungspflichten weiterhin uneingeschränkt, ernsthaft und endgültig (wenngleich prozessual nur hilfsweise) auch noch in zweiter Instanz in Abrede stellt.
Die vorstehenden Feststellungen des Senats gelten im vorliegenden Fall um so mehr, als sich hier aus dem Gutachten des Sachverständigen K. – wie oben vom Senat bereits festgestellt – ergibt, dass die Mängel am Turbolader und das augenscheinlich überalterte Motoröl in technischer/fachlicher Hinsicht einer Entstehungsphase vor Gefahrübergang am 18.02.2016 kausal zugeordnet werden können. Dementsprechend hat der Beklagte hier gerade nicht nur die Vermutung des § 477 BGB nicht entkräften können, sondern die Ausführungen des Sachverständigen stützen vielmehr maßgeblich den Vortrag des (insoweit eben nicht beweispflichtigen) Klägers.
4.
Nachdem der Kläger durch anwaltliches Schreiben vom 03.07.2016 (Anlage K 6, 15 GA) - entsprechend den vorstehenden Feststellungen wirksam - den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, ist die Beklagte verpflichtet dem Kläger Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs den Kaufpreis in Höhe von 10.100,00 EUR abzüglich einer Nutzungsvergütung in (vom LG in üblicher Weise und von der Berufung des Beklagten nicht angegriffener berechneter) Höhe von 439,13 EUR, somit 9.660,87 EUR zurückzuerstatten.
5.
Außerdem schuldet der Beklagte dem Kläger gemäß § 439 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014, VIII ZR 275/13, juris, dort Rn 11; Palandt-Weidenkaff, BGB, 77. Auflage 2018, § 439, Rn 11) bzw. - jedenfalls, auch soweit man § 439 Abs. 2 BGB auf Sachverständigenkosten beschränken wollte - gemäß § 280 BGB i.V.m. § 287 ZPO (Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 439, Rn 11; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn 56) eine Unkostenpauschale in Höhe von 25,00 EUR (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn 58).
Den eigenen, erstattungsfähigen Kostenaufwand des Klägers in Zusammenhang mit dem von dem Beklagten zu vertretenden Mangel, der insbesondere infolge einer ersten fachkundigen Abklärung der Mangelsymptome mit entsprechenden Kommunikations- und Fahrkosten des in Walldorf wohnenden Klägers zwecks Einholung des Kostenvoranschlags der Fa. BMW Krauth in Hockenheim (Anlage K 3, 11 GA) verbunden war, schätzt der Senat auf Basis dieser hinreichenden Schätzungsgrundlagen - wie bereits das LG - in gemäß § 287 ZPO statthafter Weise auf 25,00 EUR.
II.
Der Klageantrag zu 2.) ist zulässig und aufgrund des wörtlichen Angebots des Klägers (vgl. § 295 BGB) im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 03.07.2016, das Fahrzeug zurückzugeben, begründet. Dagegen erhebt die Berufung des Beklagten auch keine (gesonderten) Angriffe.
III.
Der Klageantrag zu 3.) , mit dem Zahlung „an den Kläger zu Händen der Rechtsanwälte R. J. & R. M.“ beantragt wird hat das LG zutreffend als Freistellungsantrag hinsichtlich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 957,95 EUR ausgelegt und dem Kläger zutreffend – und zudem ebenfalls ohne diesbezügliche (gesonderte) Berufungsangriffe des Beklagten - zuerkannt.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
C.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 9.685,87 EUR.
D.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.