Oberlandesgericht Düsseldorf, 9. Zivilsenat — 9 U 179/16

I.

Die Klägerin prüfte Anfang 2011 den Erwerb einer Beteiligung an der irischen A, die über weitere zwischengeschaltete Gesellschaften Investitionen eines US-amerikanischen Pensionsfonds in deutsche Dividendentitel finanzieren sollte. Eine besondere Bedeutung für den projektierten Gewinn kam dabei der Frage der Erstattung der deutschen Kapitalertragsteuer zu. Die erforderlichen Mittel wurden durch die Ausgabe von Genussscheinen an die im Hilfsantrag aufgeführten Anleger generiert.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit einer gutachterlichen Stellungnahme, die jedenfalls die Frage des Anspruchs des US-amerikanischen Pensionsfonds auf Erstattung der Kapitalertragsteuer umfassen sollte. In seiner Stellungnahme mit der Datumsangabe „Stadt 1, den 14. April 2011“ und dem Adresszusatz „Vorab per E-Mail“ äußerte sich der Beklagte hierzu im Wesentlichen wie folgt:

„ II. Steuerpflicht der Dividenden in Deutschland

Wie unter Pkt. I. dargestellt kommt es für die Investition aus Sicht des Investors entscheidend darauf an, ob der US-amerikanische Pensionsfonds die auf die deutschen Dividenden einbehaltene Kapitalertragsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag (insgesamt 26,375%) wieder erstattet bekommt. Dies ist im Ergebnis zu bejahen. Hierzu kann ich wie folgt ausführen:

Die Kapitalertragsteuer (Quellensteuer) stellt steuersystematisch eine Vorabsteuer zur Sicherung des Steueranspruchs des deutschen Staates dar. (…) Das gilt allerdings nur, wenn aufgrund völkerrechtlicher Bestimmungen, namentlich aufgrund einschlägiger Doppelbesteuerungsabkommen, dem deutschen Staat überhaupt ein Besteuerungsrecht insoweit zusteht. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Denn nach Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA USA/Deutschland dürfen Dividenden, die ein US-amerikanischer Pensionsfonds von deutschen Kapitalgesellschaften bezieht keiner deutschen Besteuerung unterworfen werden. Deutschland steht also insoweit kein Besteuerungsrecht zu. Etwaige einbehaltene Kapitalertragsteuern wären deshalb zu Unrecht einbehalten und abgeführt worden. In diesen Fällen sieht § 50d Abs. 1 EStG einen Erstattungsanspruch zugunsten des Dividendenbeziehers (Gläubiger der Dividenden) vor. Diesbezüglich ist ein Antrag auf Freistellung beim Bundeszentralamt für Steuern zu stellen. Auf der Grundlage des Freistellungsbescheides erfolgt sodann die Erstattung. (…)“.

Der gutachterlichen Stellungnahme waren Allgemeine Auftragsbedingungen beigefügt, nach deren Ziffer 13 ausschließlicher Gerichtsstand Stadt 1 ist, wo der Beklagte seinerzeit einen zweiten Geschäftssitz unterhielt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K 13 vorgelegte Stellungnahme und die mit der Anlage B 3 vorgelegten Allgemeinen Auftragsbedingungen Bezug genommen.

Am 15. April 2011 überwies die aus den auch an der Klägerin beteiligten Gesellschaftern B und C bestehende D 13,5 Millionen Euro an die A.

Die Klägerin wirft dem Beklagten unter anderem vor, dieser habe es versäumt, auf das Risiko hinzuweisen, dass der Erstattungsanspruch am fehlenden Nachweis einer tatsächlichen Abführung der Kapitalertragsteuer durch den Verkäufer scheitern könne. In diesem Fall hätten sie beziehungsweise die D die Anlage nicht getätigt. Dem ist der Beklagte mit dem Argument entgegengetreten, eine Abhängigkeit des Erstattungsanspruchs nach § 50 d Abs. 1 EStG vom Nachweis einer tatsächlichen Abführung der Kapitalertragsteuer habe nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht nahegelegen. Zumindest sei seine Rechtsauffassung nicht schuldhaft fehlerhaft gewesen.

In der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat das Landgericht zunächst die Frage der internationalen Zuständigkeit erörtert. Der Beklagte hat vorgetragen, die Allgemeinen Auftragsbedingungen seien einbezogen worden; so habe er die in ihnen vorgesehene Haftungsbeschränkung auf Wunsch des klägerischen Gesellschafters C angepasst. Auf dieser Grundlage hat der Beklagte die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte im Hinblick auf die in den Auftragsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel gerügt. Die Klägerin, deren Gesellschafter C nicht zugegen war, hat diesen Vortrag ohne weitere Ausführungen bestritten. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, einer Zuständigkeit deutscher Gerichte stehe die Gerichtsstandsvereinbarung entgegen, deren unter Verweis auf die Verhandlungen über die Haftungsbegrenzung vorgetragene Einbeziehung die Klägerin nicht wirksam bestritten habe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, durch die der gutachterlichen Stellungnahme vom 14. April 2011 beigefügten Allge-meinen Auftragsbedingungen habe eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht mehr geschlossen werden können; es sei denkgesetzlich ausgeschlossen, dass die erstmals mit der gutachterlichen Stellungnahme übermittelten Auf-tragsbedingungen ihrem Geschäftsführer bereits zuvor aufgefallen seien. Unab-hängig davon ergebe sich die Zuständigkeit deutscher Gerichte jedenfalls aus Art. 24 LugÜ; der Beklagte habe es versäumt, die Rüge der Unzuständigkeit bereits in der Klageerwiderung zu erheben. Der Beklagte habe seine Verpflichtung aus dem Anwaltsvertrag auch schuldhaft verletzt. Er habe es jedenfalls versäumt, ihr mitzuteilen, dass auf der Grundlage des ihm bekannten Sachverhalts keine verlässliche Aussage zu treffen sei, weil der US-Pensionsfond möglicherweise Leerkäufe tätige und daher bei Verlangen eines Nachweises über die tatsächliche Abführung der Kapitalertragsteuern diesen nicht führen könne.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 25. November 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf den Beklagten zu verurteilen,

1.1. an die Klägerin € 13.500.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 1.000.000,00 seit dem 01.10.2015 und auf € 12.500.000,00 seit dem 18.12.2015 Zug um Zug gegen Übertragung von 135.000 Aktien der X1 zu zahlen und den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlich dieser Übertragung festzustellen;

1.2. hilfsweise: Zug um Zug gegen Übertragung von 135.000 Aktien der X1 die nachstehend aufgeführten Beträge nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen an:

- E 375.000,00 €

- F 375.000,00 €

- G 500.000,00 €

- H 1.000.000,00 €

- I 300.000,00 €

- J 550.000,00 €

- K 150.000,00 €

- L 500.000,00 €

- M 3.750.000,00 €

- N 2.000.000,00 €

- O 100.000,00 €

- P 500.000,00 €

- Q 250.000,00 €

- R 1.000.000,00 €

- S 1.000.000,00 €

- T 400.000,00 €

- U 750.000,00 €

und den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlicher dieser

Übertragung festzustellen;

2. an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 90.634,79 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das Landgericht habe seine internationale Zuständigkeit zu Recht verneint; die Klägerin habe seine Darstellung, wonach die Allgemeinen Auftragsbedingungen Gegenstand von Gesprächen der Parteien gewesen seien, nicht bestritten. Die internationale Zuständigkeit ergebe sich auch nicht aus Art. 24 LugÜ, da dieser auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei. Im Streitfall sei zwar gemäß Art. 64 Abs. 2 lit. a) LugÜ grundsätzlich das Luganoübereinkommen anzuwenden; insoweit reiche es aus, dass die wesentliche Leistung in der Schweiz erbracht worden sei. Die Frage der rügelosen Einlassung richte sich jedoch nicht nach Art. 24 LugÜ, sondern nach § 39 ZPO, weil den Artikeln 5 bis 24 LugÜ nach Art. 3 Abs. 1 LugÜ nur dann Vorrang vor dem nationalen Recht zukomme, wenn Personen vor dem Gericht eines anderen Staates als ihres Wohnsitz-staates verklagt würden. Zudem könne nach Art. 24 LugÜ nur die Zuständigkeit eines anderen Staates als des Wohnsitzstaates begründet werden. Die Klage sei aber auch unbegründet. Hierzu habe er bereits in erster Instanz ausgeführt. Im Übrigen sei der Klägerin gar kein Schaden entstanden, sondern der D, da diese die Investition getätigt habe. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sei nicht gegeben; ihm sei nicht bekannt gewesen, dass die D die Investition tätigen solle.

Der Senat hat die Sach- und Rechtslage mit den Parteien ausführlich erörtert. Eine internationale Zuständigkeit sei selbst bei einer Einbeziehung der Allgemeinen Auftragsbedingungen nach Art. 24 LugÜ gegeben, der nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 64 Abs. 2 LugÜ auch vorliegend anzuwenden sei. Über die Anwendung deutschen Rechts bestehe kein Streit. In der Sache habe der Beklagte seiner Beratungspflicht schon deswegen nicht genügt, weil er es versäumt habe, auf das Risiko eines allein auf die Steuerbescheinigung gestützten, vom Nachweis einer tatsächlichen zweiten Abführung von Kapitalertragsteuer losgelösten Erstattungsanspruchs im Falle einer doppelten wirtschaftlichen Eigentümerstellung hinzuweisen. Es komme nicht darauf an, ob die Einschätzung des Beklagten, dass auch dann ein Erstattungsanspruch bestehe, vertretbar gewesen sei, da in Ermangelung einer höchstrichterlichen Entscheidung zu § 50 d EStG, der anders als § 36 EStG ausdrücklich eine Abführung der Steuer fordere, vor dem Hintergrund der gegenteiligen Auffassung des Finanzgerichts Stadt 2 zumindest auf das sich hieraus ergebende Risiko hinzuweisen gewesen wäre. Soweit die Klägerin einen eigenen Anspruch geltend mache, fehle es jedoch am Nachweis eines Zahlungsflusses zur D. Der diesbezügliche Kontobeleg lasse sie als Kontoinhaber nicht erkennen und weise zudem eine „Umbuchung“ aus. Soweit die Klägerin sich hilfsweise auf abgetretenes Recht stütze, erachtete der Senat diesen Anspruch nach Auslegung der Abtretungsvereinbarung dagegen für begründet. Die D sei in den Schutzbereich der Beratung einbezogen. Dass der Beklagte von der Möglichkeit einer Investition durch eine mit der Klägerin auf Gesellschafterebene verbundene Gesellschaft gerechnet habe, zeige sein ebenfalls unter dem Datum des 14. April 2011 gefertigtes Gutachten für den Anleger S.

Die Klägerin hat sich daraufhin das Verteidigungsvorbringen des Beklagten, die D habe selbst investiert, hilfsweise zu eigen gemacht; sie stützt ihre Klageforderung aus prozesstaktischen Gründen nunmehr vorrangig auf abgetretenes Recht. Der Beklagte hat erklärt, dass ihm zwar die Strukturen des durchzuführenden Geschäfts nicht bekannt gewesen seien, er aber schon seinerzeit um Geschäfte gewusst habe, bei denen aufgrund einer doppelten wirtschaftlichen Eigentümerstellung zwei Steuerbescheinigungen ausgestellt würden. Dass im Vorfeld der gutachterlichen Stellungnahme vom 14. April 2011 über die Haftungssumme gesprochen worden ist, haben die Parteien unstreitig gestellt.

Mit nachterminlichem Schriftsatz vom 22. Dezember 2017 hat der Beklagte eine gegen die für die Klägerin handelnden Personen gerichtete Strafanzeige vorgelegt, die mit einem angeblich wahrheitswidrigen Bestreiten seines Vortrages, sein Schreiben an den klägerischen Anleger S sei zurückdatiert und die Investitionsentscheidung sei bereits vor Erstellung seines Gutachtens gefallen, begründet wird. Mit weiterem nachterminlichem Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 hat er seine Auffassung zur internationalen Zuständigkeit und zum Fehlen der Haftung bekräftigt. Art. 24 LugÜ finde auf die Prorogation der Zuständigkeit der Gerichte des Wohnsitzstaates keine Anwendung. Maßgeblich sei vielmehr § 39 ZPO. Der Klage fehle im Übrigen schon das Rechtsschutzbedürfnis, da die Klägerin in Ermangelung einer Inhaberschaft an den 135.000 Aktien der X1 nicht vollstrecken könne; abgetreten worden seien ihr nur die Ansprüche aus dem Erwerb der Aktien. Jedenfalls aber sei der Schadensersatzanspruch mit der Liquidation der A erloschen, in deren Folge die D die vorgenannten Aktien erhalten habe. Zumindest sei die Klägerin insoweit nicht aktivlegitimiert; abgetreten worden seien ihr die Ansprüche aus dem Erwerb der Aktien der X1, nicht jedoch die aus dem Erwerb der Beteiligung an der A. Die Abtretung sei aber auch unbestimmt und in Ermangelung einer Abtretung der Aktien der X1 unzulässig. Zudem habe es sich um ein unzulässiges Insichgeschäft gehandelt; die Klägerin habe eine Gestattung durch die Gesellschafter der D nicht dargetan. Die D sei auch nicht in den Schutzbereich des Beratungsvertrages einbezogen gewesen. Dem stehe schon die in den Allgemeinen Auftragsbedingungen geregelte Verwendung des Gutachtens nur für eigene Zwecke entgegen. Es sei auch nicht die erforderliche Leistungs- beziehungsweise Gläubigernähe der D ersichtlich; woher das von der D investierte Geld stamme, sei nicht klar. Das insoweit angeführte Gutachten für Herrn S sei erst im November 2011 erbeten und von ihm zurückdatiert worden. Im Übrigen seien Ansprüche der D verjährt. Ihm falle aber auch keine kausale Pflichtverletzung zur Last. Der Klägerin sei das Risiko einer Nichtabführung der Kapitalertragsteuer bekannt gewesen; die Fondsprospekte enthielten eine Risikobelehrung. Schließlich bestreite er, dass sein Gutachten der Klägerin am 15. April 2011 bereits vorgelegen habe; er habe dieses per Post übersandt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache im Wesentlichen Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den deutschen Gerichten ist eröffnet. Die internationale Zuständigkeit für den Rechtsstreit gegen den Beklagten ergibt sich, soweit sie nicht bereits durch seinen Wohnsitz in Stadt 3 begründet ist, jedenfalls aus Art. 24 Satz 1 LugÜ. Auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben.

a) Nach dem Vortrag des Beklagten haben die Parteien eine Vereinbarung über den Gerichtsstand Stadt 1 getroffen. Die Schweiz gehört zu den Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens, ohne Mitglied der Europäischen Gemeinschaft oder Vertragspartner eines anderen der in Art. 64 Abs. 1 LugÜ genannten Übereinkommen zu sein. Die gerichtliche Zuständigkeit bestimmt sich deshalb nach dem Lugano-Übereinkommen.

aa) Gemäß Art. 64 Abs. 2 lit. a) Alt. 2 LugÜ wird das Übereinkommen in Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit in jedem Fall angewandt, wenn die Gerichte eines Staates, in dem dieses Übereinkommen, aber keines der in Absatz 1 aufgeführten Rechtsinstrumente gilt, nach Artikel 22 oder 23 dieses Übereinkommens zuständig sind. Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 LugÜ werden die Gerichte eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates zuständig, wenn die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, vereinbaren, dass die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine bereits entstandene oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Vorliegend haben beide Parteien ihren Wohnsitz in Deutschland und damit einem Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens, so dass die Voraussetzungen für die vom Beklagten behauptete Vereinbarung über die gerichtliche Zuständigkeit der Stadt 1er Gerichte und damit der Gerichte eines Staates im Sinne des Art. 64 Abs. 2 lit. a) Alt. 2 LugÜ erfüllt sind. Das in Teilen der Literatur geforderte Erfordernis eines rechtlichen Bezugs zu diesem Staat ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Im Übrigen stellt die Erstellung der gutachterlichen Stellungnahme in Stadt 1 einen derartigen Bezug dar.

bb) Zu den die Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit regelnden Vorschriften des nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 64 Abs. 2 lit. a) LugÜ in jedem Fall anzuwendenden Übereinkommens gehört Art. 24 Satz 1 LugÜ. Nach dieser Bestimmung wird ein Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, das nicht bereits nach anderen Vorschriften dieses Übereinkommens zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt.

Die in Art. 24 Satz 1 LugÜ normierte Voraussetzung, wonach durch die rügelose Einlassung eine Zuständigkeit begründet wird, sofern das Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates nicht bereits nach anderen Vorschriften dieses Übereinkommens zuständig ist, ist bei Zugrundelegung des Beklagtenvortrags ebenfalls erfüllt, da deutsche Gerichte wegen der Vereinbarung von Stadt 1 als ausschließlichem Gerichtsstand zuvor nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und 2 LugÜ nicht zuständig waren.

cc) Art. 3 Abs. 1 LugÜ, wonach Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates haben, vor den Gerichten eines anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates nur gemäß den Vorschriften der Abschnitte 2 bis 7 dieses Titels verklagt werden können, ist eine Einschränkung des Art. 64 Abs. 2 lit. a) Alt. 2 LugÜ nicht zu entnehmen. Diese Vorschrift bezweckt allein eine Verstärkung des Schutzes von Personen, die nicht in ihrem Wohnsitzstaat verklagt und damit der ihnen vertrauten Rechtsordnung entzogen werden sollen. Ein Argument für eine Nichtanwendung des Art. 24 LugÜ, wenn diese zur Zuständigkeit eines Gerichts eben dieses Wohnsitzstaates führen würde, kann daraus folglich auch nach Sinn und Zweck nicht abgeleitet werden. Art. 26 Abs. 1 LugÜ ist zur Frage der Begründung der Zuständigkeit nichts zu entnehmen; die Vorschrift regelt allein die Folgen einer nicht gegebenen Zuständigkeit.

Für eine Anwendung von § 39 ZPO ist folglich nur dann Raum, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz nicht in einem der Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens oder eines der in Art. 64 Abs. 1 LugÜ genannten Übereinkommen wie der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung hat (vgl. BGH, Urt. v. 19. Mai 2015, XI ZR 27/14, NJW 2015, 2667 Rn. 18 a.E.), wobei im vorliegend einschlägigen Fall der Gerichtsstandsvereinbarung bereits der Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat der Anwendung des § 39 ZPO entgegenstünde.

b) Von einer Einlassung im Sinne des Art. 24 LugÜ auf das Verfahren ist auszugehen, wenn der Beklagte die Zuständigkeitsrüge nicht spätestens in der Stellungnahme erhebt, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist. Vor den deutschen Zivilgerichten ist danach im Gegensatz zu § 39 ZPO keine mündliche Verhandlung zur Hauptsache erforderlich; zuständigkeitsbegründend ist bereits eine rügelose Einlassung in der Klageerwiderung (vgl. BGH, Urt. v. 19. Mai 2015, XI ZR 27/14, NJW 2015, 2667 Rn. 17). Nach diesen Grundsätzen sind die deutschen Gerichte mit Eingang der Klageerwiderung des Beklagten zuständig geworden. In dieser hat der Beklagte umfassende und ausführliche Einwendungen in der Sache erhoben, ohne die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beanstanden.

c) Soweit der Beklagte im nachterminlichen Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin in Abrede gestellt hat, vermag er damit ebenfalls nicht durchzudringen. Hierfür bedarf es noch nicht einmal einer Entscheidung, ob die Klägerin einen Anspruch auf Übertragung der 135.000 Aktien der X1 gegenüber der D hat. Für das Rechtsschutzbedürfnis reicht es aus, dass die Erfüllung der Zug-um-Zug-Verpflichtung jedenfalls nicht unmöglich ist, da die Klägerin Aktien erwerben oder die D zur Erfüllung dieser Verpflichtung veranlassen kann, wie es diese im Übrigen mit dem als Anlage K 41 vorgelegten Schreiben vom 17. September 2015 bereits angeboten hat.

2. Die Klage ist im Wesentlichen auch begründet; lediglich Teile der Zinsforderung und ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bestehen nicht.

a) Die geltend gemachte Schadensersatzforderung wegen schuldhafter Verletzung der anwaltsvertraglichen Beratungspflicht richtet sich nach deutschem Recht, wobei auch insoweit dahinstehen kann, ob die Allgemeinen Auftragsbedingungen des Beklagten Vertragsinhalt geworden sind. Diese sehen in § 13 Nr. 2 ausdrücklich die Geltung des deutschen Rechts vor (Art. 3 Abs. 1 Rom I). Im Übrigen sind die Parteien während des Rechtsstreits durchweg übereinstimmend von der Anwendung der deutschen Rechtsordnung ausgegangen, was gegebenenfalls als stillschweigende nachträgliche Rechtswahl zu werten wäre (BGH, NJW 1991, 1292, 1293).

b) Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die unzureichende Beratung entstanden ist, aus § 280 Abs. 1 BGB, jedoch nur bis zu einer Höhe von 13.500.000,00 Euro und nur Zug um Zug gegen Übertragung der als Ersatz für die Beteiligung an der liquidierten A gelieferten 135.000 Aktien der X1.

aa) Der Beklagte hat die ihm obliegende Pflicht zur Beratung aus dem mit der Klägerin geschlossenen Anwaltsvertrag verletzt. Die Klägerin hat sich im Frühjahr 2011 an den Beklagten zwecks Prüfung jedenfalls der Frage des Anspruchs auf Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuern eines US-amerikanischen Pensionsfonds gewandt, dessen Investitionen in deutsche Dividendentitel durch die Übernahme einer Beteiligung an der irischen A mittelbar mitfinanziert werden sollte.

(1) Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, NJW 2007, 2485 Rn. 9). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte Entscheidungen („Weichenstellungen”) in seiner Angelegenheit zu ermöglichen. Dazu muss sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klar werden und diese dem Auftraggeber verständlich darstellen (BGH, NJW 2007, 2485 Rn. 10). Dabei hat er sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten (BGH, NJW 2007, 2485 Rn. 15). Kann ein rechtlicher Gesichtspunkt die Entscheidung eines vernünftigen Auftraggebers beeinflussen, so darf er von dem verantwortlichen Berater nicht verschwiegen werden (BGH, NJW-RR 2006, 557 Rn. 7).

(2) Diesen Anforderungen ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Er hat es versäumt, die Klägerin auf das Risiko hinzuweisen, dass bei bestimmten damals praktizierten und dem Beklagten nach seiner eigenen Darstellung auch bekannten Geschäftsgestaltungen unter Einbeziehung US-amerikanischer Pen-sionsfonds aufgrund einer doppelten wirtschaftlichen Eigentümerstellung - etwa bei Leerverkäufen unter Beteiligung einer ausländischen Bank auf Seiten des Veräußerers oder Futures - zwei Steuerbescheinigungen ausgestellt werden, obwohl die Kapitalertragsteuer nur einmal abgeführt wurde, und der Erstattungsanspruch nach dem Doppelbesteuerungsabkommen sodann am fehlenden Nachweis der tatsächlichen (zweiten) Abführung der Kapitalertragsteuer scheitern könnte. Gerade wenn dem Beklagten - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont hat - die Strukturen des durchzuführenden Geschäftes zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung nicht bekannt waren, hätte er auf diese Möglichkeit hinweisen müssen und die Frage, ob der US-amerikanische Pensionsfonds die auf deutsche Dividenden einbehaltene Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag wieder erstattet bekomme, nicht ohne Weiteres „im Ergebnis … bejahen“ dürfen. Seinen Ausführungen unter Ziffer II. seines Gutachtens, wonach die Kapitalertragsteuer regelmäßig vom ausschüttenden Unternehmen einzubehalten und für Rechnung des Dividendenbeziehers abzuführen ist, ist die Problematik, dass diese Abführung nur mit einer Steuerbescheinigung korreliert, unter Umständen aber eine zweite Steuerbescheinigung ausgestellt wird, der keine nochmalige Abführung der Steuer gegenübersteht, nicht zu entnehmen.

Es spielt keine Rolle, ob die Schlussfolgerung des Beklagten, ein Anspruch des Pensionsfonds auf Erstattung der Kapitalertragsteuer nach § 50 d Abs. 1 EStG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 Buchst. b) DBA USA/Deutschland sei im Ergebnis auch dann anzunehmen, wenn dieser eine tatsächliche, gegebenenfalls zweite Abführung der Kapitalertragsteuer nicht nachweisen könne, vertretbar war. Wie vorstehend ausgeführt muss der Rechtsanwalt seine Beratung auf die Ermöglichung einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Auftraggebers ausrichten, weshalb er Risiken nicht verschweigen darf. Die Frage der Vertretbarkeit seines Beratungshandelns stellt sich folglich erst und nur dann, wenn er nach Darstellung auch der Risiken eine Handlungsempfehlung ausspricht. Eine Beratung, die bestehende Risiken verschweigt, ist folglich stets fehlerhaft, und zwar auch dann, wenn der Rechtsanwalt diese Risiken berechtigterweise für vertretbar erachten durfte.

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Pflicht zur Aufklärung über mögliche Risiken den Rechtsanwalt auch zur Belehrung über das Risiko einer Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zwingt, da es im Beratungszeitpunkt an einer auf den Erstattungsanspruch nach § 50 d Abs. 1 EStG bezogenen Entscheidung des Bundesfinanzhofs fehlte. Die vom Beklagten angeführte „Sphärentheorie“ aus dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 23. April 1996, VIII R 30/93 (DStR 1996, 1526) ist zu § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG und einem inländischen Sachverhalt ergangen. Der dort vertretene Ansatz, der Staat müsse sich das Handeln des nach § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG mit der Einbehaltung und Abführung für Rechnung des Dividendenbeziehers betrauten Unternehmens als ihres „Verwaltungsgehilfen“ zurechnen lassen, setzt die tatsächliche Einbehaltung der Kapitalertragsteuer durch das Unternehmen voraus und ist auf Sachverhalte unter möglicher Mitwirkung ausländischer Geldinstitute nicht zu übertragen, da diese zur Einbehaltung zwecks Abführung nicht verpflichtet sind (vgl. FG Hessen, Beschl. v. 8. Okt. 2012, 4 V 1661/11, BeckRS 2012, 96442 unter 1. c; OLG Köln, Urt. v. 11. Dez. 2014, 7 U 23/14, BeckRS 2015, 05658 Rn. 43). Für die vorliegend möglicherweise gegebene Konstellation von Leerkäufen oder Futures unter Beteiligung einer ausländischen Bank auf Seiten des Veräußerers war die Entscheidung des Bundesfinanzhofs folglich nicht von Bedeutung.

Zudem unterscheidet sich § 50 d Abs. 1 EStG in seiner Formulierung entscheidend von § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG wird die durch Steuerabzug erhobene Einkommensteuer auf die zu zahlende Einkommen-steuer angerechnet. Der Bundesfinanzhof hat in seinem Urteil maßgeblich auf den Begriff „erhoben“ abgestellt, der nach seiner Auffassung die Abführung der Steuer durch das einbehaltende Unternehmen nicht notwendig erfordert (DStR 1996, 1526 unter 1. b. aa). Diesen Auslegungsspielraum eröffnet § 50 d Abs. 1 EStG nicht. Nach § 50 d Abs. 1 Satz 2 EStG bleibt der Anspruch des Gläubigers der Kapitalerträge auf völlige oder teilweise Erstattung der einbehaltenen und abgeführten Steuer unberührt. Im Rahmen des Erstattungsanspruchs nach § 50 d Abs. 1 EStG ist folglich die tatsächliche Abführung der Steuer explizit zur Voraussetzung des Erstattungsanspruchs gemacht worden.

Abgesehen davon, dass die abweichende Formulierung der Vorschrift schon für sich genommen Anlass für einen entsprechenden Risikohinweis gegeben hätte, lag im Zeitpunkt der anwaltlichen Beratung bereits eine entsprechende instanzgerichtliche Entscheidung vor. So hat das Finanzgericht Stadt 2 in seinem Urteil vom 23. Juni 2010, 2 K 1274/06 (BeckRS 2010, 26030495), herausgestellt, dass sich das Erfordernis nicht nur des Einbehalts, sondern auch der Abführung der Abzugsteuer im Falle des Erstattungsanspruchs nach § 50 d Abs. 1 EStG aus dem Gesetz ergebe und einem hiervon losgelösten Erstattungsanspruch entgegenstehe. Von der Risikoverteilung her erscheine es sachgerechter, den Gebietsfremden bzw. den die Erstattung begehrenden Steuerpflichtigen anstelle des deutschen Staates mit dem Risiko der Nichtabführung der Steuer zu belasten, denn Letztgenannter habe keinerlei Einfluss auf den Vergütungsschuldner; er hat ihn auch nicht als Geschäftspartner ausgewählt.

Auf diese einschlägige, weil gerade zum Erstattungsanspruch nach § 50 d Abs. 1 EStG ergangene Entscheidung, die der Bundesfinanzhof später durch Urteil vom 24. August 2011, I R 85/10 (BeckRS 2012, 94421, Rnrn. 12 - 14), bestätigt hat, hätte der Beklagte in Ermangelung einer höchstrichterlichen Entscheidung hinweisen müssen. Daran ändert der Umstand, dass die Entscheidung zu einer früheren Rechtslage ergangen nichts, da sich die entscheidende Formulierung in § 50 d Abs. 1 EStG nicht geändert hat.

Es entlastet den Beklagten nicht, dass zum damaligen Zeitpunkt die Erstattung in einem automatisierten Verfahren erfolgte, in dem ein Nachweis über die tatsächliche Abführung der Kapitalertragsteuer nicht gefordert wurde. Ein Erstattungsverfahren kann jederzeit auch für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte geändert werden; ein Anspruch auf Fortsetzung nachlässigen Verwaltungshandelns besteht nicht. Der Rechtsanwalt darf nicht darauf vertrauen, dass ein tatsächlich nicht gegebener oder jedenfalls nicht nachzuweisender Anspruch aufgrund von Unzulänglichkeiten des Verwaltungsverfahrens doch zur Auszahlung gelangt. Er muss seinen Auftraggeber vielmehr darauf hinweisen, dass kein gesicherter Anspruch, sondern nur eine Erwerbshoffnung besteht.

bb) An der Schuldhaftigkeit der Verletzung der anwaltlichen Beratungspflicht kann in Anbetracht der Gesetzesfassung und der im Beratungszeitpunkt über einschlägige Datenbanken wie etwa beck-online bei einer Recherche nach „Erstattung“ und „§ 50 d EStG“ ohne Weiteres aufzufindenden Entscheidung des Finanzgerichts Stadt 2 kein Zweifel bestehen.

cc) Diese anwaltliche Pflichtverletzung begründet einen Schadensersatzanspruch auch der D. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Anwaltsvertrag kam eine Schutzwirkung zugunsten der D zu.

(1) Eine ergänzende Vertragsauslegung kann eine Einbeziehung Dritter in die Schutzwirkungen eines Vertrages ergeben, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen Rechnung getragen werden solle, und die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (BGH, WM 2009, 1128 Rn. 17). Es kommt darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkennbar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden. Dabei beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen auch in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll. Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten (BGH, a. a. O.).

(2) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Beklagte wusste, dass die Klägerin die Investitionsentscheidung, deren Vorbereitung seine Begutachtung diente, unter Umständen nicht selbst umsetzen, sondern einer mit ihr auf Gesellschafterebene verbundenen Gesellschaft überlassen wollte. Er hat ebenfalls unter dem Datum des 14. April 2011 die als Anlage K 32 vorgelegte gutachterliche Stellungnahme zu der streitgegenständlichen Investition für den im Hilfsantrag genannten Genussscheinerwerber S verfasst, in der er ausführt, er sei von Herrn C - dem vorliegend für die Klägerin gegenüber dem Beklagten auftretenden Gesellschafter - gebeten worden, zu seiner beabsichtigten Investition über die V in die A Stellung zu nehmen. Dies zeigt, dass der Beklagte zumindest mit der Möglichkeit rechnete, dass die streitgegenständliche Beteiligung nicht von der Klägerin selbst, sondern von einer mit ihr verbundenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts getätigt würde. Vor diesem Hintergrund musste er davon ausgehen, dass seine Beratung Grundlage von deren Investitionsentscheidung werden und dieser die Schutzwirkung des Anwaltsvertrags zuteilwerden sollte, da andernfalls ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung in Ermangelung eines eigenen Schadens leerliefe. Die unstreitigen Gespräche über die Haftungssumme, auf die nachstehend noch einzugehen sein wird, wären ansonsten sinnlos gewesen.

Durch diese Einbeziehung wurde der Beklagte auch nicht unzumutbar belastet, da klar war, dass nur eine Investition getätigt würde, entweder von der Klägerin oder durch eine mit ihr verbundene Gesellschaft. Von daher kann auch dahinstehen, ob es sich bei der V um die falsch bezeichnete D handelt, wie die Klägerin behauptet. Entscheidend ist, dass der Beklagte wusste und damit einverstanden war, dass seine Beratung Grundlage einer Investitionsentscheidung über 13,5 Millionen Euro durch die Klägerin oder eine mit ihr auf Gesellschafterebene verbundene Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden sollte. Bei dieser Sachlage kommt dem formularmäßigen Verbot der Verwendung und Weitergabe des Gutachtens für beziehungsweise an Dritte in den §§ 7, 8 Nr. 1 der Allgemeinen Auftragsbedingungen keine Bedeutung zu.

Soweit der Beklagte bestreitet, das Schreiben an Herrn S tatsächlich unter dem 14. April 2011 verfasst zu haben, und behauptet, dieses tatsächlich erst im November 2011 zur Beruhigung des Genussscheinerwerbers erstellt und zurückdatiert zu haben, vermag er damit nicht durchzudringen. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Beklagte das Schreiben tatsächlich unter dem 14. April 2011 erstellt hat. Ob die in einem Privatschreiben enthaltenen Angaben - auch über die Zeit der Ausstellung - zutreffen, unterliegt der freien tatrichterlichen Beweiswürdigung (BGH, NJW-RR 1993, 1379, 1380). In dem Schreiben ist von einer „beabsichtigten“ Investition sowie davon die Rede, dass es für deren Erfolg aus der Sicht des Investors entscheidend auf die - zu begutachtende - Frage ankomme, ob der US-amerikanische Pensionsfonds die auf die deutschen Dividenden einbehaltene Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag wieder erstattet bekomme. Zudem weist der Beklagte ausdrücklich auf seine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung hin. Das Schreiben ist demnach seinem ganzen Inhalt nach auf eine Beratung im Vorfeld der streitgegenständlichen Investition und folglich auf eine Erstellung am 14. April 2011 ausgerichtet. Der Senat erachtet es für ausgeschlossen, dass der Beklagte als Rechtsanwalt und Organ der Rechtspflege bewusst wahrheitswidrig ein derartiges Schreiben nachträglich erstellt und so einen Anspruch aus anwaltlicher Beratung im Vorfeld einer Investitionsentscheidung fingiert haben könnte, der letztendlich zum Nachteil seiner Haftpflichtversicherung ginge und für diese zumindest die Gefahr einer betrügerischen Leistungserschleichung zu begründen geeignet wäre.

Die vom Beklagten nachterminlich vorgelegte E-Mail-Korrespondenz in den Anlagen B 7 und B 8 trägt eine solche Annahme nicht. Dort wurde um eine Stellungnahme zur Beruhigung der Anleger gebeten; eine Rückdatierung und Fingierung einer Beratung im Vorfeld wurde nicht gefordert und war hierzu auch nicht notwendig. Eine unter dem aktuellen Datum verfasste Stellungnahme hätte ausgereicht. Dass der Beklagte gleichwohl daraufhin das Schreiben vom 14. April 2011 verfasst hätte, ist nicht ersichtlich, zumal es auch inhaltlich nicht den Vorstellungen des Herrn C, den Anlegern alternativ für den „best case-Fall“ und den „worst case-Fall“ genauere Rückzahlungstermine zu nennen, entspricht.

dd) Die D hat gemäß § 249 Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(1) Ohne die Falschberatung durch den Beklagten hätte die D nicht am 15. April 2011 für 13,5 Millionen Euro eine Beteiligung an der A erworben; der Beratungsfehler des Beklagten war für den Erwerb der Beteiligung kausal. Hierfür spricht bereits der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Übermittlung der gutachterlichen Stellungnahme am 14. April 2011 und dem Erwerb der Beteiligung. Der Erwerb hing ersichtlich allein noch von einer günstigen Beurteilung der Rechtslage seitens des Beklagten ab.

Soweit der Beklagte im nachterminlichen Schriftsatz vom 27. Dezember 2017 einen Zugang seiner gutachterlichen Stellungnahme am 14. April 2011 per Mail bestritten und eine Übermittlung allein per Post behauptet hat, kann er damit schon gemäß §§ 525, 296 a ZPO nicht mehr gehört werden. Im Übrigen steht dieser Vortrag in diametralem Gegensatz zu seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, wo er das unterschiedliche Schriftbild der Anlagen K 13 und B 3 noch mit der Konvertierung der Anlage K 13 in eine pdf-Datei zwecks Übermittlung per Mail erklärt hat. Es ist zudem lebensfremd, wenn der Beklagte, der regelmäßig per E-Mail mit der Klägerin korrespondierte und die Vorabübermittlung auf diesem Wege auch ausdrücklich im Kopf dieses Schriftstücks vermerkte, gerade diese gutachterliche Stellungnahme gleichwohl allein per Post übersandt haben will.

Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die D bei einer pflichtgemäßen Beratung die Beteiligung nicht erworben hätte. Der Geschäftsführer der Klägerin sowie ihr in der gutachterlichen Stellungnahme des Beklagten vom 14. April 2011 persönlich angesprochener Gesellschafter C und die Gesellschafter der D sind identisch. Wissen, dass die Klägerin in der Person ihres Geschäftsführers oder ihrer Gesellschafter erlangt, liegt folglich bei der D vor.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anlageberatung ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Die Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (BGH, NJW-RR 2016, 1187 Rn. 17). Es spricht einiges dafür, diese zur Anlageberatung ergangene Rechtsprechung aufgrund der gleichge-richteten Interessenlage jedenfalls insoweit auf die anwaltliche Beratung zu übertragen, als diese gezielt auf die rechtliche Prüfung einer beabsichtigten Anlageentscheidung gerichtet ist.

Letztlich kann dies allerdings dahinstehen, denn der Senat ist auch unabhängig von einer solchen Beweislastumkehr von der Ursächlichkeit der gutachterlichen Stellungnahme des Beklagten für die Anlageentscheidung überzeugt. Bereits aus Seite 2 dieser Stellungnahme ergibt sich, dass die „Deals … angabegemäß“ nur durchgeführt werden sollten, wenn im Vorfeld feststand, dass unter Berücksichtigung aller Kosten ein Gewinn verbleiben würde. In Abschnitt II. der Stellungnahme heißt es weiter, für die Investition komme es aus der Sicht des Investors entscheidend darauf an, ob der US-amerikanische Pensionsfonds die auf die deutschen Dividenden einbehaltene Kapitaler-tragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag wieder erstattet bekomme. Geschehe dies nicht, entstehe - so die Ausführungen in Abschnitt I. - ein Verlust, der sich bis auf die Ebene der Anleger auswirke und im Extremfall zum Verlust des investierten Anlegerkapitals führen könne. Der Gutachtenauftrag betraf damit erklärtermaßen eine zentrale Frage, von der der Erfolg und die Sinnhaftigkeit der gesamten Investition abhingen. Es liegt auf der Hand, dass das Ergebnis des Gutachtens damit von entscheidender Bedeutung für die anstehende Investitionsentscheidung war, bei der es um Millionenbeträge von „X2“ ging. Das gilt selbst dann, wenn eine Vorentscheidung bereits gefallen war und das Gutachten nur noch der weiteren Absicherung diente. Andernfalls wäre der Gutachtenauftrag nutzlos gewesen. Zudem hat der Beklagte seine abweichende Darstellung, die Investitionsentscheidung sei bereits vor Erstellung des Gutachtens getroffen worden, auf Seite 4 seines erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 15. September 2016 (Bl. 168 GA) mit der Behauptung verbunden, das Gutachten sei letztlich nur eingefordert worden, um Mandanten zur Investition in einen Genussschein der Klägerin zu motivieren. Selbst dann wäre das Ergebnis der gutachterlichen Stellungnahme für die Anlageentscheidung aber kausal gewesen, denn mit einem Gutachten, das die bestehenden Risiken aufgezeigt hätte, hätten verständigerweise keine Anleger geworben werden können.

(2) Die D hat daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, als hätte sie die Anlage nicht getätigt. Aus dem Grundsatz der Naturalrestitution folgt vorliegend ein Anspruch auf Übernahme der Folgen der Anlageentscheidung durch den Beklagten, also auf Zahlung des Anlagebetrages von 13,5 Millionen Euro Zug um Zug gegen Übertragung der anstelle der ursprünglichen Beteiligung erlangten 135.000 Aktien der X1. Daran ändert der Umstand, dass es sich bei den Aktien nicht um die ursprünglich erworbene Beteiligung an der A handelt, sondern sie erst im Zuge der Liquidation der A im Jahr 2015 an die Stelle dieser Beteiligung getreten sind, nichts, da es sich hierbei um eine adäquat kausale Folge der auf der pflichtwidrigen Beratung des Beklagten fußenden Anlageentscheidung handelt.

(3) Ein Mitverschulden der D oder der Klägerin ist nicht gegeben. Es spielt keine Rolle, ob die in allgemeinen steuerrechtlichen Fragen fachkundigen Gesellschafter der D das in der Formulierung des § 50 d EStG begründete Risiko unter Berücksichtigung der ihnen übermittelten Unterlagen der die Beteiligung begleitenden Bank auch selbst hätten erkennen können. Auch wer in der Lage ist, Risiken zu erkennen, ist nicht gehindert, die Beratung eines ausgewiesenen Spezialisten nachzusuchen und auf dessen Rat zu vertrauen. Wer wie der Beklagte als ausgewiesener Fachmann für derartige Steuerfragen den Beratungsauftrag eines solchen Mandanten übernimmt, hat hinzunehmen, dass der Mandant diesem Fachurteil mehr vertraut als seinen eigenen Zweifeln. Die nachgesuchte Beratung zielte gerade darauf, diese eigenen Zweifel auszuräumen und Gewissheit zu erlangen.

ee) Die D hat ihren aus dem Anwaltsvertrag resultierenden Schadensersatzanspruch wirksam mit der als Anlage K 17 vorgelegten Vereinbarung vom 16. Juni 2015 an die Klägerin abgetreten. Die Abtretung umfasst den vorliegend geltend gemachten Zeichnungsschaden.

(1) Individuell ausgehandelte Verträge sind auszulegen, § 157 BGB. Maßgebend ist nach §§ 133, 157 BGB der übereinstimmende (wirkliche) Wille der Vertragsparteien (BGH, NJW 2002, 2102, 2103). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen, wobei der sprachliche Zusammenhang und die Stellung der Formulierung im Gesamtzusammenhang des Textes zu berücksichtigen sind. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind jedoch neben dem Erklärungswortlaut auch die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Beziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen (BGH, NJW 2009, 1882 Rn. 32). Dabei ist im Zweifel der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Parteien gerecht werdenden Ergebnis führt (BGH, NJW-RR 2006, 337, 338).

Schon die Formulierung in Ziffer 2., wonach die D der Klägerin sämtliche Ansprüche aus dem Erwerb der Aktien abtritt, stellt auf den Erwerbsvorgang und damit auf die aus dem Erwerb selbst resultierenden Ansprüche wie insbesondere den Zeichnungsschaden ab. Dass dabei nicht der Erwerb der der D als Ersatz für ihre Beteiligung an der liquidierten A übertragenen Aktien der X1 im Frühjahr 2015 gemeint ist, sondern der infolge der Beratung durch den Beklagten erfolgte Erwerb der Beteiligung an der A am 15. April 2011, ergibt sich aus Ziffer 1. der Vereinbarung, wonach die D die vorgenannten Aktien im April 2011 im Auftrag der Klägerin erworben haben soll. Im April 2011 ist jedoch die Beteiligung an der A erworben worden.

Zugleich haben die Parteien der Abtretungsvereinbarung damit klargestellt, dass die D die Beteiligung und die an ihre Stelle getretenen Aktien für die Klägerin hält, diese also die in wirtschaftlicher Hinsicht Berechtigte ist, die über die Aktien nach Belieben verfügen und diese folglich auch Zug um Zug gegen Erstattung ihres Zeichnungsschadens an den Beklagten übertragen lassen kann.

(2) Die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung unterliegt auch im Hinblick auf § 181 BGB keinen Bedenken. Soweit Herr B als damals alleiniger Geschäftsführer der Klägerin für diese gehandelt hat, beanstandet auch der Beklagte nichts; die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ergibt sich aus einer entsprechenden Eintragung im Handelsregister. Der auf das Handeln des Herrn B als Gesellschafter der D beschränkte Einwand greift deswegen nicht durch, weil für diese nicht nur Herr B, sondern ausweislich der Unterschriften auch der andere Gesellschafter, Herr C, und damit alle Gesellschafter gehandelt haben.

ff) Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch übersteigt auch nicht die vereinbarte Haftungshöchstgrenze. Ausweislich der als Anlage K 13 vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme ist die Haftung abweichend von den Allgemeinen Auftragsbedingungen auf 13,5 Millionen Euro beschränkt worden. Dieses Schreiben hat der Beklagte unterzeichnet; seine Echtheit hat er nicht Zweifel gezogen. Zudem hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich zugestanden, dass die Haftungsgrenze nach den Abreden der Parteien der Investitionssumme entsprechen sollte. Dass sich diese nach Kenntnis des Beklagten auf 13,5 Millionen Euro belief, ergibt sich auch aus Seite 2 der Anlage K 13. Einer Erörterung, warum sich in dem vom Beklagten vorgelegten bloßen Ausdruck Anlage B 3 eine Haftungsbegrenzung auf 13 Millionen Euro findet, bedarf es danach nicht.

gg) Mit seiner Verjährungseinrede kann der Beklagte nicht gehört werden. Auch insofern bedarf es keiner Entscheidung, ob die in den Allgemeinen Auftragsbedingungen des Beklagten enthaltene Begründung einer kenntnisunabhängigen Verjährung innerhalb von drei Jahren ab Anspruchsentstehung wirksam vereinbart worden ist, da die diesbezügliche Verzichtserklärung des Beklagten vom 8. April 2014 (Anlage K 28) auch den vorliegend geltend gemachten Anspruch der D erfasst.

Das Verständnis einer empfangsbedürftigen Willenserklärung richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont (BGH, NJW 2003, 743). In seiner Verzichtserklärung nimmt der Beklagte einleitend Bezug auf Gespräche betreffend das Risiko einer Verjährung von etwaigen Haftungsansprüchen gegen ihn betreffend die gutachterliche Stellungnahme vom 14. April 2011 und erklärt anschließend den Verzicht auf die Einrede der Verjährung. Die Erklärung ist folglich nicht auf Ansprüche der Klägerin beschränkt, sondern knüpft rein sachbezogen an die gutachterliche Stellungnahme vom 14. April 2011 an. Daher durfte die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen, dass der Verzicht auch alle im Schutzbereich des anwaltlichen Beratungsvertrags befindlichen Berechtigten umfasst. Es sollte ersichtlich die auf der Beratung fußende Investitionsentscheidung erfasst werden. Zudem wäre es treuwidrig, wenn der Beklagte in Kenntnis des Umstands, dass das Investment möglicherweise nicht von der Klägerin selbst, sondern von einer mit ihr auf Gesellschafterebene verbundenen Gesellschaft getätigt werde, den Verzicht auf die in diesem Fall gar nicht selbst geschädigte Klägerin beschränkt wissen wollte.

hh) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Rechtshängigkeit tritt erst mit Zustellung beim Beklagten ein; die in § 167 ZPO für die Fristwahrung angeordnete Rückwirkung gilt für den Zinsanspruch nicht. Eine Schadensersatzforderung ist auch keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB.

c) Der Beklagte befindet sich mit der Annahme der 135.000 Aktien der X1 in Annahmeverzug. Die Klägerin und die D haben ihm mit dem als Anlage K 41 vorgelegten Schreiben vom 17. September 2015 die Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der 13,5 Millionen Euro angeboten, was der Beklagte abgelehnt hat.

d) Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten besteht nicht. Der diesbezügliche, allein auf die pflichtwidrige Beratung gestützte Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB fällt der vereinbarten Haftungsbegrenzung auf 13,5 Millionen Euro zum Opfer.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt, dass im Vorfeld der gutachterlichen Stellungnahme vom 14. April 2011 über die Haftungssumme gesprochen worden ist. Dass dabei in schrittweiser Anpassung an die sich ändernde Investitionsplanung schließlich eine Haftungssumme von 13,5 Millionen Euro vereinbart worden ist, wie vom Beklagten vorgetragen, hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb über die Haftungssumme detailliert hätte gesprochen werden sollen, wenn insoweit keine Einigung beabsichtigt gewesen wäre. Zumindest aber wäre die Klägerin in entsprechender Anwendung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens gehalten gewesen, der Beschränkung der Haftungssumme auf 13,5 Millionen Euro im Schreiben vom 14. April 2011 unverzüglich zu widersprechen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Deren Anwendung ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht veranlasst. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt; eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO ist nicht geboten. Auch das neue Verteidigungsvorbringen des Beklagten greift aus den dargelegten Gründen nicht durch.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13.500.000,00 Euro festgesetzt.