Oberlandesgericht Düsseldorf, 7. Zivilsenat — 7 U 55/18

I.

H (im Folgenden: Erblasser) war bis zu seinem Tod verheiratet mit Frau R. H (im Folgenden: Ehefrau). Mit notarieller Urkunde vom 31.10.1972 schlossen der Erblasser und seine Ehefrau einen Erbvertrag, mit dem sie sich „gegenseitig, und zwar der Erstversterbende den Überlebenden von uns, zum alleinigen Erben“ einsetzten.

Mit notarieller Urkunde vom 26.10.1999 (Bl. 183 ff. d.A.) schlossen der Erblasser und seine Ehefrau einen weiteren Erbvertrag, in dem es auszugsweise wie folgt heißt:

„I.

Vorsorglich widerrufen wir hiermit alle von uns gemeinschaftlich oder allein errichteten Verfügungen von Todes wegen ihrem gesamten Inhalt und Umfang nach, insbesondere den am 31. Oktober 1972 (…) errichteten Erbvertrag.

II.

Wir setzen uns hiermit gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden, zum alleinigen, freien und unbeschränkten Erben ein, gleichviel, ob und welche Pflichtteilsberechtigte beim Todes des Erstversterbenden von uns vorhanden sein sollten.

III.

Der Längstlebende von uns setzt zu seinen Erben ein, gleichviel, ob und welche Pflichtteilsberechtigte bei seinem Tode vorhanden sein sollten,

- S (…)

- T (…),

untereinander zu gleichen Teilen (…)

V.

(…) Wir nehmen alles Vorstehende gegenseitig an.

Wir sind von dem Notar auf die bindende Wirkung eines Erbvertrages hingewiesen worden. Keiner von uns behält sich das einseitige Recht zum Rücktritt von diesem Vertrag vor.

Alle vorstehenden Regelungen entfallen ersatzlos, wenn unsere Ehe aufgelöst oder geschieden wird oder einer von uns den Antrag auf Scheidung stellt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der andere Ehepartner der Scheidung zustimmt oder nicht. (…)“

Im August 2011 stellte der Erblasser einen Antrag auf Ehescheidung bei dem Familiengericht, den er im Jahr 2012 zurücknahm.

Unter dem 27.12.2012 erteilte der Erblasser der Beklagten eine notarielle „General- und Vorsorgevollmacht“ (Bl. 10 ff. d.A.).

Mit notarieller Urkunde vom 18.06.2013 errichtete der Erblasser ein Testament (Bl. 44 ff. d.A.), mit dem er die Beklagte sowie seinen Sohn aus einer früheren Ehe, den Streithelfer F, zu gleichen Teilen als Erben einsetzte und verschiedene Grundstücksvermächtnisse aussetzte. Danach sollte eines seiner Grundstücke, das Objekt M Straße 20 in E, der Beklagten vermacht werden. In dem Testament findet sich eine Bezugnahme auf die Erbverträge aus den Jahren 1972 und 1999 sowie die Erklärung, er – der Erblasser – sei der Auffassung, aufgrund seines zwischenzeitlich zurückgenommenen Scheidungsantrags seien beide Erbverträge unwirksam. Der Notar habe ihn aber darauf hingewiesen, „dass durch die Unwirksamkeit des späteren Erbvertrages auch der darin enthaltenen Widerruf des früheren Erbvertrages unwirksam sein kann, jedoch haben wir seinerzeit diese Erbverträge als Einheit betrachtet und daher gehe ich davon aus, dass ich nunmehr wiederum frei verfügen kann“.

Der Erblasser verstarb am 18.09.2014.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.10.2014 (Bl. 14 f. d.A.) erklärte die Ehefrau des Erblassers, die sich als „Alleinerbin“ des Erblassers bezeichnete, gegenüber der Beklagten den Widerruf sämtlicher ihr von dem Erblasser erteilten Vollmachten. Die Beklagte wies das unter Hinweis auf das Testament vom 18.06.2013 zurück.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 21.10.2014 verkaufte die Beklagte unter Vorlage der Generalvollmacht des Erblassers das zu dessen Nachlass gehörende Grundstück M Straße 20 in E zu einem Preis von 350.000,00 Euro. Am nächsten Tag beantragte sie die Erteilung eines Erbscheins. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.10.2014 forderte die Beklagte die Ehefrau des Erblassers unter Fristsetzung bis zum 11.11.2014 auf, das der Ehefrau in dem Testament des Erblassers vom 18.06.2013 zugedachte Vermächtnis (Grundstück I) anzunehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2014 (Bl. 52 f. d.A.) erklärte die Ehefrau, das Vermächtnis anzunehmen, und machte Pflichtteilsansprüche geltend.

Unter dem 13.11.2014 errichtete die Ehefrau des Erblassers ein notarielles Testament (Bl. 9 ff. in der Beiakte AG Duisburg-Ruhrort, 130 VI 793/14), mit dem sie rein vorsorglich alle etwaigen von ihr errichteten Verfügungen von Todes wegen widerrief und den Kläger, ihren Bruder, zu ihrem Alleinerben einsetzte.

Am 04.12.2014 verstarb die Ehefrau des Erblassers.

Am 05.01.2015 überwies die Beklagte einen Teil von 335.000,00 Euro des auf dem Konto des Erblassers eingegangen Kaufpreises für das Grundstück M Straße in zwei Teilbeträgen auf eigene Konten. Die Käufer wurden am 21.01.2015 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

Mit Beschluss vom 28.01.2016 wies das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag der Beklagten vom 22.10.2014 zurück und sprach aus, dass es die Tatsachen, die zur Begründung des Erbscheinsantrags des Klägers erforderlich sind, für festgestellt erachte. Am 02.03.2016 erteilte es einen Erbschein, der die Ehefrau des Erblassers als dessen Alleinerbin auswies.

Daraufhin forderte der Kläger mit Schreiben vom 10.03.2016 die Beklagte zur Auskunft über ihre Verfügungen und ihre Ausgaben in Bezug auf den Nachlass auf. Mit Schreiben vom 23.03.2016 (Bl. 71 d.A.) teilte die damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit, dass die Beklagte gegen den Beschluss des Nachlassgerichts kein Rechtsmittel eingelegt habe. Zugleich machte die Beklagte Aufwendungen geltend, die in Ausübung der Vollmacht des Erblassers entstanden seien.

Mit Schreiben vom 07.04.2016 bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers noch einmal um ausdrückliche Erklärung, dass die Stellung des Klägers als Erbeserbe des Erblassers verbindlich anerkannt und nicht weiter in Frage gestellt wird. Gleichzeitig verlangte der Kläger erneut Auskunft über die Verfügungen der Beklagten und Aufstellung der Aufwendungen, mit denen sie die Aufrechnung erklärt hat.

Am 19.04.2016 erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten als Antwort auf dieses Schreiben, die Beklagte erkenne die Stellung des Klägers als Erbeserbe an, und übersandte die der Beklagte erteilte General- und Vorsorgevollmacht des Erblassers. Gleichzeitig wies sie Auskunftsansprüche des Klägers zurück.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Ehefrau sei Erbin nach dem Erblasser geworden und er sodann Alleinerbe nach der Ehefrau, seiner Schwester. Dadurch, dass der Erblasser den Scheidungsantrag zurückgenommen habe, verbleibe es bei der Wirksamkeit des Erbvertrags vom 26.10.1999. Die Ehefrau habe die Vollmacht des Erblassers wirksam widerrufen, so dass die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen habe, indem sie das Grundstück M Straße verkauft und den Kaufpreis vereinnahmt habe.

Ihm stehe gegen die Beklagte – nach der Vornahme verschiedener Verrechnungen, hinsichtlich derer auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 28.07.2017 verwiesen wird (vgl. Bl. 133 d.A.) – aufgrund des unrechtmäßigen Verkaufs und der Vereinnahmung des Kaufpreises ein Anspruch auf Zahlung von 274.547,17 Euro nebst Zinsen zu.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 274.547,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat widerklagend beantragt,

1. festzustellen, dass sie gemeinsam mit Herrn F … in Erbengemeinschaft Erbin geworden ist nach dem am 18.09.2014 in E verstorbenen …H …,

2. den Kläger zu verurteilen, ihr Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach dem am 18.09.2014 in E verstorbenen … H … und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände zu erteilen durch Vorlage eines Verzeichnisses.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie sei hinsichtlich des Grundstückskaufpreises entreichert. Sie habe alles Geld ausgegeben und verfüge über keine Vermögenswerte. Sie habe Aufwendungen in Höhe von mehr als 200.000,00 Euro getätigt, mit denen sie auch die Aufrechnung erklärt hat. Zu den insoweit geltend gemachten Beträgen wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 21.06.2017 (Bl. 117 ff. d.A.) verwiesen. Sie sei gutgläubig gewesen, was ihre Erbenstellung anbelange. Sie hat die Ansicht vertreten, das Testament des Erblassers vom 18.06.2013 sei wirksam und sie sowie F seien Erben geworden.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 29.03.2018 (4 O 268/16) vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Erblasser sei von der Ehefrau beerbt worden. Durch den Verkauf des Grundstücks und die Vereinnahmung des Kaufpreises habe die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen und der Kläger einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB, indem sie trotz des Widerrufs der Generalvollmacht des Erblassers unter Nutzung derselben das Grundstück verkauft und sich den Kaufpreis überwiesen habe. Da sie Kenntnis von dem Widerruf der Vollmacht gehabt habe und nicht darauf habe vertrauen dürfen, der Widerruf sei unwirksam, habe sie vorsätzlich gehandelt. Hieran ändere auch die von der Ehefrau erklärte Annahme des Vermächtnisses und Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs nichts, da die Beklagte dies nicht dahingehend habe verstehen dürfen, dass sie die Stellung der Beklagten als Erbin anerkenne. Aufgrund des Anspruchs aus unerlaubter Handlung komme ein Berufen auf Entreicherung sowie eine Aufrechnung nicht in Betracht.

Da die Beklagte nicht Erbin geworden sei, sei die Widerklage unbegründet. Da der Erblasser den Scheidungsantrag zurückgenommen habe, verbleibe es bei der Wirksamkeit des Erbvertrags vom 26.10.1999. Der Fall des zurückgenommene Scheidungsantrags sei in dem Erbvertrag nicht geregelt; nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und Sinn und Zweck einer Antragsrücknahme soll dieser Fall so behandelt werden, als sei er nie gestellt worden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe den Erbvertrag aus dem Jahr 1999 rechtsfehlerhaft ausgelegt. Der Vertrag sei eindeutig formuliert. Durch den Scheidungsantrag sei die wechselseitige Erbeinsetzung der Ehegatten unwirksam. Es liege keine unerlaubte Handlung der Beklagten vor, da sie jedenfalls nach dem Schreiben der Bevollmächtigten der Ehefrau vom 11.11.2014 davon habe ausgehen dürfen, Erbin geworden zu sein.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 29.03.2018 – Az. 4 O 268/16 – aufzuheben und die Klage abzuweisen

und auf die Widerklage hin

1. festzustellen, dass sie gemeinsam mit Herrn F … in Erbengemeinschaft Erbin geworden ist nach dem am 18.09.2014 in E verstorbenen … H …

2. den Kläger zu verurteilen, ihr Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach dem am 18.09.2014 in Duisburg verstorbenen … H … und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände zu erteilen durch Vorlage eines Verzeichnisses.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 15.02.2019, den Parteien zugestellt am 22.02.2019, trat der Sohn des Erblassers, Herr F, dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers als Nebenintervenient bei.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 274.547,17 Euro. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 266 StGB noch aus §§ 2018, 2021, 818 BGB.

Voraussetzung für alle Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte auf Herausgabe des von ihr vereinnahmten Verkaufserlöses für das Grundstück M Straße 20 wäre, dass der Kläger nach dem Tod der Ehefrau des Erblassers am 04.12.2014 Erbeserbe des Erblassers geworden wäre.

Indem die Ehefrau des Erblassers unter dem 13.11.2014 ein notarielles Testament errichtete, mit dem sie rein vorsorglich alle etwaigen von ihr errichteten Verfügungen von Todes wegen widerrief und den Kläger, ihren Bruder, zu ihrem Alleinerben einsetzte, wurde der Kläger mit ihrem Tod ihr Erbe.

Damit wurde er aber nicht gleichzeitig Erbeserbe des Erblassers, da die Ehefrau des Erblassers selbst nicht aufgrund des notariellen Erbvertrags vom 26.10.1999 Erbin des Erblassers geworden ist.

Die durch den Erbvertrag aus dem Jahr 1999 erfolgte Erbeinsetzung der Ehefrau ist vielmehr dadurch entfallen, dass der Erblasser am 17.08.2011 den Antrag auf Scheidung gestellt hat und somit die Bedingung aus Ziff. V des Erbvertrages eingetreten ist.

Wie sich aus dem Wortlaut des Erbvertrages vom 26.10.1999 ergibt, sollte nach dem Willen der Vertragsparteien die gegenseitige Erbeinsetzung entfallen, “ wenn unsere Ehe aufgelöst oder geschieden wird oder einer von uns den Antrag auf Scheidung stellt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der andere Ehepartner der Scheidung zustimmt oder nicht.“ Nach dem Wortlaut war somit im Erbvertrag ausdrücklich vorgesehen, dass allein das Stellen des Scheidungsantrags ausreicht, um das Entfallen der vorstehenden Regelungen – und damit der gegenseitigen Erbeinsetzung – herbeizuführen.

Ein weitergehender Regelungsgehalt in dem Sinne, dass bei Rücknahme des Scheidungsantrags die gegenseitige Erbeinsetzung wieder Bestand haben soll, ist im Erbvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen und ergibt sich nicht durch dessen Auslegung.

a.

Zwar sind Erbverträge trotz notarieller Beurkundung auszulegen. Die einseitigen Verfügungen sind nach den Grundsätzen für das Testament auszulegen (Damrau/Tanck-Krüger, Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 2274 ff. BGB Rn. 6). Für die vertragsmäßigen Verfügungen sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze für die Auslegung von Verträgen heranzuziehen. Auszugehen ist von dem gemeinsamen Willen der Vertragspartner zur Zeit des Abschlusses des Erbvertrages. Ist dieser nicht feststellbar, ist gem. § 157 BGB der für den jeweiligen Vertragspartner erkennbare Sinn der vertragsmäßigen Verfügung des anderen maßgeblich (Burandt/Rojahn-Burandt, Erbrecht, 3. Aufl., vor § 2274 BGB Rn. 7). Maßgebend für die Auslegung ist, weil es sich um einen Vertrag handelt, nicht nur das vom Erblasser tatsächlich Gewollte. Nach den §§ 133, 157 BGB ist vielmehr zu ermitteln, wie die Erklärung vom Empfängerhorizont des anderen Vertragsteils aus zu verstehen war. Dabei wird die Interessenlage der Vertragsteile als das entscheidende Kriterium angesehen (Kroiß/Ann/Mayer-Kornexl, Erbrecht, 5. Aufl., § 2278 BGB Rn. 12).

Nach Ziffer V des Erbvertrages handelte es sich bei der gegenseitigen Erbeinsetzung und damit auch bei der Regelung zu ihrem Entfallen um eine wechselseitige, vertragsmäßige Verfügung, die somit nach den oben genannten Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB auszulegen ist.

b.

Auch bei Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze ist aber davon auszugehen, dass die Parteien mit ihrer Klausel für den Fall der Stellung eines Scheidungsantrages eine auflösende Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 BGB geregelt haben und die gegenseitige Erbeinsetzung bei Eintritt dieser Bedingung entfallen sollte. Soweit das Nachlassgericht und auch das Landgericht davon ausgegangen sind, dass die Klausel im Falle einer Rücknahme des Scheidungsantrages nicht eingreifen und nur die Konstellation umfassen sollte, dass während eines laufenden Scheidungsverfahrens – nach Stellung des Antrags, aber vor Verfahrensende- einer der Ehepartner verstirbt, überzeugt diese Überlegung nicht. Zur Begründung dieser Ansicht hat sich das Nachlassgericht dabei auf die gesetzliche Regelung in den §§ 1933, 2077 BGB gestützt. Nach diesen Vorschriften wird das Erbrecht des überlebenden Ehegatten unter anderem ausgeschlossen, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt hat. Bei Rücknahme des Scheidungsantrages durch den Erblasser vor dem Erbfall liegen die Voraussetzungen einer Scheidung nicht mehr vor. Daher entfällt der Ausschluss des Ehegattenerbrechts, dieses besteht vielmehr wieder (Palandt-Weidlich, BGB 78. Aufl., § 2077 Rn. 4 i.V.m. § 1933 Rn. 2; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger-Schmidt, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 1933 Rn. 8).

Die vorliegende Regelung der Vertragsparteien geht jedoch nach ihrem Wortlaut eindeutig über die gesetzliche Regelung in den §§ 1933, 2077 BGB hinaus. Im Unterschied zur gesetzlichen Regelung sieht die Regelung im Erbvertrag nicht vor, dass die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben sein müssen und gerade der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hat. Vielmehr reicht nach der vertraglichen Regelung schon aus, wenn einer der Ehegatten einen Scheidungsantrag stellt, unabhängig davon, ob auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe vorliegen. Die Ehegatten haben damit die Voraussetzungen, unter denen der Erbvertrag - automatisch und ohne Auslegungsspielraum - seine Wirkung verliert, im Verhältnis zur gesetzlichen Auslegungsregel ausgeweitet.

Dieses Auslegungsergebnis wird auch dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss gerecht. Es ist davon auszugehen, dass es dem Willen der Eheleute entsprach, mit dieser Regelung eine erbvertragliche Bindung für den Fall der Stellung eines Scheidungsantrages aufzuheben, um ihnen so die Möglichkeit zu verschaffen, wieder frei über ihr Erbe zu verfügen und gegebenenfalls statt der Geltung der gesetzlichen Erbfolge eine andere testamentarische Verfügung zu treffen.

Würde man jedoch die Klausel so verstehen, wie es das Nachlass- und das Landgericht getan haben, würde diese Möglichkeit erheblich eingeschränkt. So würde beispielsweise für den Fall, dass einer der Eheleute einen Scheidungsantrag stellt und der andere Ehegatte sodann mit einer neuen testamentarischen Regelung über sein Erbe verfügt, es zunächst in der Hand des antragstellenden Ehegatten liegen, ob diese neue Verfügung wirksam bleibt oder durch die Rücknahme des Scheidungsantrages im Hinblick auf § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam würde.

Darüber hinaus würde durch ein solches Verständnis der Regelung ab dem Zeitpunkt der Stellung eines Scheidungsantrages ein gegebenenfalls lang andauernder Schwebezustand geschaffen. Dieser Schwebezustand wäre erst bei Rücknahme des Antrags, rechtskräftiger Scheidung oder Tod eines der Ehegatten beendet, was unter Umständen eine monate- oder jahrelange Ungewissheit für den anderen Ehegatten bedeuten würde, die er nur dadurch umgehen könnte, dass er selbst einen Scheidungsantrag stellt.

Auch der Gedanke, dass durch die Rücknahme des Scheidungsantrags das Scheidungsverfahren beendet und nicht weiter betrieben werden soll, weil die durch den Antrag zum Ausdruck gekommene Zerrüttung der Ehe regelmäßig nicht mehr besteht, führt zu keiner anderen Bewertung der Regelung. Denn der hier vorliegende weitere Gang der Geschehnisse zeigt, dass es keineswegs immer so ist, dass im Falle einer Rücknahme des Scheidungsantrages eine Zerrüttung der Ehe nicht mehr angenommen werden kann und die Parteien deshalb Interesse am Fortbestand der erbvertraglichen Regelung haben. Denkbar ist auch, dass ein Scheidungsantrag aus anderen Gründen zurückgenommen wird, obwohl die Parteien gerade nicht mehr an der Fortsetzung der Ehe und an einer gegenseitigen Erbeinsetzung interessiert sind.

Im Übrigen besteht auch bei der Auslegung der Klausel als auflösende Bedingung für die Eheleute im Fall der einvernehmlichen Rücknahme des Scheidungsantrages wegen einer Versöhnung die Möglichkeit, die gegenseitige Erbeinsetzung erneut in ihrem Sinne durch Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament zu regeln.

c.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Unwirksamkeit der erbvertraglichen Regelung vom 26.10.1999 nicht zur Folge, dass der Erbvertrag vom 31.10.1972 bestehen bliebe. In Ziffer I. des Erbvertrags aus dem Jahr 1999 haben die Vertragsparteien den Erbvertrag aus dem Jahr 1972 widerrufen, was eine Aufhebung des früheren Erbvertrags darstellt. Die Aufhebung eines Erbvertrags durch einen neuen gemeinschaftlichen Erbvertrag ist gemäß § 2290 Abs. 1 S. 1 BGB möglich. Mit der Formulierung, wonach im Falle der Scheidung oder der Stellung des Scheidungsantrags „alle vorstehenden Regelungen“ ersatzlos entfallen, sollte nicht gemeint sein, dass der Erbvertrag aus dem Jahr 1972 wieder Geltung entfaltet. Dies würde Sinn und Zweck des Widerrufs der vorhergehenden Verfügungen von Todes wegen sowie der Aufhebung des Erbvertrags aus dem Jahr 1972 widersprechen. Wollte man dies anders sehen, käme man zu dem Ergebnis, dass trotz des Eintritts der Bedingung (Stellung eines Scheidungsantrags) und Aufhebung des Erbvertrages genau dieselbe Erbeinsetzung aufgrund des Erbvertrages aus dem Jahr 1972 bestehen bliebe. Das kann ersichtlich von den Parteien nicht gewollt gewesen sein.

Dafür, dass der Erbvertrag aus dem Jahr 1972 nach dem Willen der Vertragsparteien durch den Erbvertrag des Jahres 1999 in jedem Fall aufgehoben werden sollte, spricht auch die Anmerkung des Erblassers im Rahmen seines Testaments aus dem Jahr 2013, wonach „wir seinerzeit die Erbverträge als Einheit betrachtet“ haben, weshalb er davon ausgehe, frei verfügen zu können. Zwar ist für die Auslegung der Vereinbarung im Jahr 1999 nicht die Ansicht des Erblassers aus dem Jahr 2013, frei verfügen zu können, maßgeblich. Allerdings kann diese in dem notariell bekundeten Testament getätigte Äußerung des Erblassers („wir“ haben die Erbverträge „als Einheit betrachtet“) ein Indiz dafür sein, dass die Vertragsparteien im Jahr 1999 den Willen hatten, den Erbvertrag aus dem Jahr 1972 in jedem Fall durch den Erbvertrag aus dem Jahr 1999 „abzulösen“ und dessen Gültigkeit aufzuheben.

Ebenso deutet der Umstand, dass die Ehefrau des Erblassers mit Schreiben vom 11.11.2014 das Vermächtnis des Erblassers aus dem Testament vom 18.06.2013 annahm und einen Pflichtteilsrestanspruch geltend machte, darauf hin, dass sie nicht von einer Wirksamkeit des Vertrages aus dem Jahr 1972 ausging.

d.

Die vorgenommene Auslegung des Erbvertrags ist auch nicht anders zu beurteilen im Hinblick auf das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 19.04.2016, in dem diese auf die Nachfrage des Klägers mit Schreiben vom 07.04.2016 ausdrücklich erklärte, dass ihre Mandantin die Stellung des Klägers als Erbeserbe anerkenne.

In Rechtsprechung und Literatur ist grundsätzlich anerkannt, dass die Beteiligten nach einem Erbfall die Möglichkeit haben, einen Auslegungsvertrag zu schließen, durch den sie untereinander verbindlich festlegen, wie ein Testament auszulegen ist mit der Folge, dass sie schuldrechtlich verpflichtet sind, sich so zu stellen, als sei die vereinbarte Auslegung zutreffend (BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 – IVa ZR 90/84; Bamberger/Roth/Hau/Poseck-Litzenburger, BeckOK BGB, 49. Ed., § 2084 Rn. 60; Weidlich in Palandt, 78. Aufl., § 2385 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer-Fleindl, BGB Erbrecht, 5. Aufl., § 2084 Rn. 75; MüKoBGB/Leipold, 7. Aufl., BGB § 2084 Rn. 154-158). Nach dem Eintritt eines Erbfalles entsteht unter den Beteiligten nicht selten Ungewissheit über die Rechtslage, dies namentlich dann, wenn privatschriftliche Testamente auszulegen sind. Das hieraus erwachsende Bedürfnis, die Rechtslage ohne Rechtsstreit zu klären und für die Beteiligten im allseitigen Einverständnis festzulegen, gebietet es, eine solche vertragliche Möglichkeit vorzusehen.

Wollen die Beteiligten die Frage, wie das Testament auszulegen ist, für ihr Verhältnis untereinander verbindlich festlegen, ohne Rücksicht darauf, ob sich ihre Auslegung im Nachhinein als zutreffend oder unzutreffend erweisen sollte, und künftigem Streit entziehen, dann bedarf es dazu eines besonderen Vertrages, sei es nun ein Vergleich im Sinne von § 779 BGB oder ein gesetzlich nicht normierter "Feststellungs-" oder "Auslegungsvertrag" (§ 305 BGB).

Vereinbarungen dieser Art fallen aber nach der Rechtsprechung unter § 2385 BGB und bedürfen der notariellen Beurkundung gemäß §§ 2371, 2033 BGB (RGZ 72, 209; 171, 359, 366; BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 – IVa ZR 90/84). Dieser Ansicht hat sich auch die Literatur mit teils unterschiedlichen Begründungen und Differenzierungen angeschlossen (Bamberger/Roth/Hau/Poseck-Litzenburger, BeckOK BGB, 49. Ed. § 2084 Rn. 59; Palandt-Weidlich, 78. Aufl., § 2385 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer-Fleindl, BGB Erbrecht, 5. Aufl., § 2084 Rn. 77; Horn, ZEV 2016, 565 (568)). Ein Auslegungsvertrag, der die Erbenstellung betrifft, sei in der Wirkung mit einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung einer Erbschaft bzw. eines Erbteils vergleichbar (er deckt ja auch den Fall ab, dass die Auslegung „eigentlich“ anders zu erfolgen hätte). Daher sei für einen solchen Auslegungsvertrag analog § 2371, § 2385 Abs. 1, § 2033 Abs. 1 die notarielle Beurkundung zu fordern (MüKoBGB-Leipold, 7. Aufl., BGB § 2084 Rn. 157).

Eine solche notarielle Beurkundung haben die Parteien vorliegend nicht vorgenommen. Sie haben sich darauf beschränkt, eine privatschriftliche Einigung über die Erbenstellung zu erzielen. Wegen Verstoßes gegen das Erfordernis der notariellen Form ist der Vertrag nach § 125 BGB nichtig. Rechtswirkungen kann der Kläger daraus für sich nicht geltend machen.

Zwar dürfte in der Erklärung der Beklagten vom 19.04.2016 ein (bindender) Rechtsmittelverzicht im Hinblick auf das Erbscheinsverfahren liegen. Die dort ergehenden Entscheidungen erwachsen aber hinsichtlich der Feststellung der Erbfolge nicht in materielle Rechtskraft (BGH, Urteil vom 14. April 2010 – IV ZR 135/08) Einen weitergehenden Erklärungsgehalt dahingehend, dass auch eine gerichtliche Geltendmachung der Erbenstellung im Rahmen einer Feststellungsklage ausgeschlossen sein sollte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Selbst wenn man dem Schreiben einen solchen Erklärungswert beimessen würde, dürfte eine solche Erklärung für die Beklagte im Hinblick auf die Formerfordernisse aus §§ 2385, 2371 BGB nicht bindend gewesen sein. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass das Formerfordernis auf diesem Wege ausgehöhlt würde, da man im Ergebnis eine Bindungswirkung ohne Einhaltung der notariellen Form erreichen würde.

e.

In Anbetracht dieser Überlegungen scheidet es auch aus, in der Berufung der Beklagten auf ihre Erbenstellung ein treuwidriges Verhalten im Sinne von § 242 BGB zu sehen. Grundsätzlich dürfen gesetzliche Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden (BGH, Urteil vom 25. Februar 1966 – V ZR 126/64 –, BGH, Urteil vom 20. September 1984 – III ZR 47/83). Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muss für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sein (BGH, Entscheidung vom 03. Dezember 1958 – V ZR 28/57). Dies wird etwa angenommen, wenn eine Vertragspartei die andere von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht ist (BGH, Urteil vom 25. Juli 2007 – XII ZR 143/05). Ein solcher besonderer Ausnahmefall liegt aber nicht vor, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger von der Einhaltung der Schriftform abgehalten hat. Es hätte vielmehr dem Kläger oblegen, zur Schaffung von Rechtssicherheit auf die Einhaltung der notariellen Formvorschriften hinzuwirken.

Andere Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung der von ihr vereinnahmten Beträge in Höhe von 274.547,17 Euro bestehen nicht.

2.

Die Berufung hat auch in Bezug auf die Widerklage Erfolg. Die Widerklage mit dem Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte gemeinsam mit Herrn F in Erbengemeinschaft Erbin nach dem am 18.09.2014 in E verstorbenen H geworden ist, ist zulässig.

Die Erklärung der Beklagten, dass sie die Stellung des Klägers als Erbeserbe anerkenne, führt nicht zur Unzulässigkeit der Widerklage. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziff. 1 d und e verwiesen.

Der Feststellungsantrag der Beklagten ist auch begründet. Aufgrund der Ausführungen unter Ziffer 1 ergibt sich, dass die Beklagte aufgrund der testamentarischen Verfügung vom 18.06.2013 in Erbengemeinschaft mit dem Sohn des Erblassers, Herrn F, zu ½ Erbin geworden ist.

Darüber hinaus hat die Erbengemeinschaft gemäß § 2362 Abs. 2 BGB gegen den Kläger auch den von der Beklagten gemäß § 2039 S. 1 BGB geltend zu machenden Auskunftsanspruch. Soweit die Beklagte diesen Auskunftsanspruch nach dem Wortlaut ihres Antrags nicht als Prozessstandschafterin für die Erbengemeinschaft nach § 2039 S. 1 BGB, sondern als eigenes Recht geltend gemacht hat, ist der Antrag auf Auskunft an die Erbengemeinschaft darin enthalten. Ein weitergehender Anspruch auf Auskunft der Beklagten an sich besteht hingegen nicht.

§ 2362 Abs. 2 BGB bestimmt, dass der Besitzer eines unrichtigen Erbscheins dem wirklichen Erben Auskunft über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände zu erteilen hat. Wie bereits ausgeführt, ist der Erbschein, den das Nachlassgericht am 02.03.2016 erteilt hat, unrichtig. Erben des am 18.09.2014 verstorbenen H sind die Beklagte und der Sohn des Erblassers, Herr F, zu je ½. Der Kläger als Besitzer dieses unrichtigen Erbscheins hat ihnen daher die entsprechenden Auskünfte zu erteilen. Dabei richtet sich der Umfang der Auskunftspflicht nach § 260 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Eine grundsätzliche Bedeutung ist nämlich nur dann zu bejahen, wenn die Entscheidung der Sache von einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt, die über den konkreten Rechtsstreit hinaus in Rechtsprechung und Rechtslehre oder den beteiligten Verkehrskreisen umstritten ist (BGH, Beschl. v. 08.02.2017 - IV ZR 543/15). Hierfür gibt es allerdings keine Anhaltspunkte.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf einen Betrag bis 550.000,00 Euro festgesetzt.