Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 16/16

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom 19. September 2015 (Supplement zum Amtsblatt, Bekanntmachungsnummer …) kündigten die Antragsgegner gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 die „Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages über Verkehrsleistungen mit Bussen im Liniennetz ‚…‘ nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007“ mit Wirkung zum 11. Dezember 2016 an.

Der Auftrag war in Ziffer II.1.3) der Vorinformation wie folgt beschrieben:

„Die [Antragsgegnerin zu 2)] und der [Antragsgegner zu 1)] beabsichtigen als zuständige Behörden […] die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages über öffentliche Personenverkehrsdienste […]“ (Eckig Eingeklammertes im gesamten Beschluss durch Senat)

Der Auftrag sollte sowohl die Erbringung von Beförderungsdienstleistungen auf den Linien des regulären Linienverkehrs inklusive abgehender Linienabschnitte als auch die Erbringung von Beförderungsleistungen mit Verstärkerwagen im Schülerverkehr sowie Verkehrsleistungen mit Verstärkerwagen im Fußballverkehr umfassen. Die Verkehrsleistungen sollten circa 9,3 Mio. Jahres-Fahrplan-Kilometer betragen (Ziffer II.2 der Vorinformation), wobei die Vergabe von Unteraufträgen beabsichtigt war (Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung). Die Laufzeit des gesamten Auftrags sollte zehn Jahre ab Auftragsvergabe betragen (Ziffer. II.3 der Vorinformation).

In der Vorinformation wurde im Abschnitt I „zuständige Behörde“ unter Ziffer I.1) der Antragsgegner zu 1) als zuständige Behörde und Kontaktstelle benannt. Weiter hieß es unter Ziffer I.4):

„ Auftragsvergabe im Namen anderer zuständiger Behörden

Der öffentliche Auftraggeber beschafft im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber: nein“

In Bezug auf die Verfahrensart führten die Antragsgegner in Ziffer IV.1) der Vorinformation aus:

„an einen internen Betreiber (Art. 5.2 von 1370/2007)“.

Die Direktvergabe an die Beigeladene wurde vom Kreistag des Antragsgegners zu 1) am 29. September 2016 und vom Rat der Antragsgegnerin zu 2) am 26. September 2016 beschlossen. In seiner Sitzung vom 29. September 2016 beauftragte der Kreistag des Antragsgegners zu 1) den Landrat, „die notwendigen Schritte zum Vollzug der folgenden Punkte vorzunehmen:

1.1 Der in der Anlage beigefügte öffentliche Dienstleistungsauftrag (ÖDLA) wird an die [Beigeladene] erteilt […]

1.2 […]

2. Außerdem werden die Vertreter des [Antragsgegners zu 1)] in der Gesellschafterversammlung der [Beigeladenen] beauftragt, durch Beschluss in der Gesellschafterversammlung der [Beigeladenen] eine gesellschaftsrechtliche Weisung zu erteilen, den oben unter Punkt 1.1 des Beschlusses genannten ÖDLA zu befolgen und insbesondere die darin definierten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und Nachweispflichten zu erfüllen sowie die beihilfenrechtliche Abrechnungsregelungen sowie sonstigen Anforderungen des ÖDLA einzuhalten.“

In dem Entwurf des mit der Beigeladenen abzuschließenden „Dienstleistungsvertrags“ hieß es in § 10:

„Das Verkehrsunternehmen greift zur Deckung der sich aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen dieses öffentlichen Dienstleistungsauftrags ergebenden Kosten vollständig und vorrangig auf folgende unternehmerische Erträge sowie öffentliche Ausgleichsleistungen zurück […]

Soweit die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nach diesem öffentlichen Dienstleistungsauftrag für das Verkehrsunternehmen nicht durch Beförderungserlöse und sonstige Einnahmen sowie Ausgleichsleistungen nach Abs. 1 finanzierbar ist, werden dem Verkehrsunternehmen hierfür nach Maßgabe dieses öffentlichen Dienstleistungsauftrags Ausgleichszahlungen gewährt. […]“

In welcher Höhe die Zuschüsse die bei Vertragsdurchführung anfallenden Betriebskosten der Beigeladenen abdecken, ergab sich aus § 15 Abs. 1 des Vertragsentwurfs:

„Für den Fall, dass die in § 10 Abs. 1 genannten Erträge und sonstigen Ausgleichsleistungen nicht ausreichen, um die Kosten für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen des Verkehrsunternehmens nach Maßgabe dieses öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu decken, gleichen die zuständigen Behörden dem Verkehrsunternehmen den im Rahmen der Abrechnung ermittelten finanziellen Nettoeffekt […] aus, […].“

Die Antragsgegner sind im jeweiligen Gebiet Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) und als solche – gemeinsam mit weiteren Kreisen und Städten – Mitglieder des A., dem unter anderem die Teilaufgabe Tarif unter dem Aspekt „Gemeinschaftstarif“ übertragen wurde.

Die Antragstellerin ist ein im Gebiet der Antragsgegner tätiges Verkehrsunternehmen.

Die Beigeladene ist ein kommunales Verkehrsunternehmen. Sie ist durch Umwandlung im Wege des Formwechsels der L. nach Maßgabe des Beschlusses der Gesellschaftersammlung vom 11. Mai 2016 entstanden und am 31. Mai 2016 ins Handelsregister (Anlage BG 18) eingetragen worden. Gesellschafter sind die Antragsgegner mit jeweils 50% der Geschäftsanteile. Die Beigeladene erwirtschaftete in den Jahren 2013 bis 2015 jeweils nahezu 94 % ihrer Einnahmen aus Rechtsgeschäften mit den Antragsgegnern. Die Beigeladene hält 100% der Geschäftsanteile an der I., die wiederum an Vergabeverfahren des M. über Leistungen des Schülerspezialverkehrs teilnahm.

Mit Schreiben vom 28. September 2015 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner zu 1) die beabsichtigte Direktvergabe, weil die Beigeladene die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht erfülle und diese auch nicht durch die beabsichtigte Rechtsformänderung herbeigeführt werden könnten. Die Verordnung (EG) 1370/2007 sei nicht anwendbar, weil es sich bei der zu vergebenden Leistung um einen Dienstleistungsauftrag handele. Die gemäß § 97 Abs. 3 GWB gebotene Losbildung sei vergaberechtswidrig unterblieben. Die gemeinsame Direktvergabe der Antragsgegner beruhe auf einer unerlaubten Absprache marktbeherrschender Nachfrager. Das nationale Recht erlaube eine Direktvergabe nicht, weil sie den Wettbewerb im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegner ausschließe. Es handele sich weder um eine kommunale Pflichtaufgabe noch könne ein Marktversagen im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegner festgestellt werden. Schließlich sei die Veröffentlichung in Ziffern I.4) und II.1.3) widersprüchlich. Diese Rügen wiederholte die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2015 gegenüber der Antragsgegnerin zu 2).

Der Antragsgegner zu 1) wies die Rügen mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 zurück.

Mit ihrem am 9. Oktober 2015 gestellten Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegnern zu untersagen, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag mit Bussen auf den streitgegenständlichen Linien direkt an einen internen Betreiber zu vergeben und die Antragsgegner zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht den Vertrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB und nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die am 19. Januar 2016 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 3. Mai 2016 (VK VOL 27/2015) unter Zurückweisung des Nachprüfungsantrags den Antragsgegnern vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe der geplanten Direktvergabe „klarstellend“ aufgegeben, die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 lit. b) der Verordnung (EG) 1370/2007 durch entsprechende vertragliche Regelungen sicherzustellen. Die Gebühr der Vergabekammer nach § 128 Abs. 1 GWB a.F. hat sie auf € … festgesetzt.

Der Nachprüfungsantrag sei gemäß § 8a Abs. 7 PBefG statthaft. Die beabsichtigte Direktvergabe unterfalle dem Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007, der sich nicht nur auf Dienstleistungskonzessionen, sondern auch auf sogenannte Inhouse-Vergaben eines öffentlichen Auftraggebers an eine eigene Dienststelle erstrecke. Da es sich bei Inhouse-Vergaben nicht um Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG handele, seien diese nur nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 zulässig. Nachprüfungsfähig im Sinne von § 8a Abs. 7 PBefG sei nicht nur die vollzogene, sondern auch die angekündigte Direktvergabe. Die Antragstellerin sei antragsbefugt und habe ihre Rügeobliegenheiten nicht verletzt. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 lägen vor. Die beabsichtigte Direktvergabe verstoße auch nicht gegen nationales Recht. Für die Berechnung der Gebührenhöhe sei der geschätzte Gesamtwert der streitgegenständlichen Leistung maßgeblich, der nach Auskunft der Antragsgegner € … betrage.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 13. Mai 2016 eingelegten sofortigen Beschwerde. Die Vergabekammer habe verkannt, dass Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Streitfall nicht anwendbar sei, weil es sich bei dem Vertrag, den die Antragsgegner an die Beigeladene vergeben wollen, nicht um eine Dienstleistungskonzession handele. Die Zulässigkeit der angekündigten Direktvergabe beurteile sich daher nach allgemeinem Vergaberecht. Ein vergabefreies Inhouse-Geschäft läge nicht vor. Die Antragsgegner hätten gegen die Grundsätze des Vorrangs mittelständischer Interessen und der Losvergabe verstoßen. Hilfsweise greift die Antragstellerin die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer an, weil nicht nachvollziehbar sei, wie die Vergabekammer die Bruttoauftragssumme ermittelt habe, und die Berechnung unzutreffend sei.

Die Antragsgegner einigten sich am 22. August 2019 darauf, dass der zu vergebende öffentliche Dienstleistungsauftrag entgegen der ursprünglichen Planung nicht mehr als Gesellschafterweisung an die Beigeladene erteilt, sondern als Vertrag ausgestaltet werden soll. Der Kreistag des Antragsgegners zu 2) beschloss auf seiner Sitzung vom …:

„Die Verwaltung wird beauftragt, vorbehaltlich der Prüfung durch das Rechnungsprüfungsamt und einer positiven verbindlichen Auskunft des zuständigen Finanzamtes, die Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrages für die ÖPNV-Verkehre an die [Beigeladene] als Vertrag im Sinne der Dienstleistungsrichtlinien vorzunehmen.“

Eine entsprechende Beschlussvorlage war auch in die Sitzung des Stadtrats der Antragsgegnerin zu 2) eingebracht.

Die Antragstellerin bezweifelt, dass die Antragsgegner von ihrem Vorhaben, der Beigeladenen eine gesellschaftsrechtliche Weisung zu erteilen, Abstand genommen haben, zumal ungewiss sei, ob das Finanzamt eine verbindliche Auskunft erteile. Es liege ein Dokumentationsmangel vor, weil der Inhalt des nunmehr beabsichtigten Vertrags nicht in der Vorinformation bekannt gegeben worden sei. Solange sich dieser Vertrag nicht in der Vergabeakte befinde, fehle die Vergabereife.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

1. unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 3. Mai 2016 – VK VOL 27/2015 es den Antragsgegnern zu untersagen, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrags über Verkehrsleistungen mit Bussen auf den Linien, die Gegenstand der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 19. September 2015 veröffentlichten Bekanntmachung … sind, direkt an einen internen Betreiber zu vergeben;

2. die Antragsgegner zu verpflichten, für den Fall, dass sie an dem im Antrag zu 1. genannten Beschaffungsvorhaben festhalten, den Vertrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Teils 4, Abschnitt 3, Unterabschnitt 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 203) zu vergeben;

3. hilfsweise – für den Fall, dass die Anträge zu 1. und 2. nicht in vollem Umfang Erfolg haben sollten – den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 3. Mai 2016 – VK VOL 27/2015 aufzuheben, soweit darin die Gebühr der Vergabekammer auf € … Euro festgesetzt wurde, und die Vergabekammer zu verpflichten, die Gebühr unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats erneut festzusetzen;

4. ebenfalls hilfsweise – für den Fall, dass die Anträge zu 1. und 2. nicht in vollem Umfang Erfolg haben sollten – dem Antragsgegner zu 1) aufzugeben, es zu unterlassen, die finanziellen Verluste, die der Beigeladenen infolge des im Antrag zu 1. genannten öffentlichen Dienstleistungsauftrags entstehen, durch die unentgeltliche Übertragung der Geschäftsanteile an der S., an der S.1, an der S.2 und von … Aktien an der S.3 und die darauf resultierenden Gewinn- bzw. Dividendenausschüttungen auszugleichen;

5. äußerst hilfsweise – für den Fall, dass auch der Antrag zu 4. nicht in vollem Umfang Erfolg haben sollte – den Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 S. 2 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen;

6. hilfsweise – für den Fall, dass der Senat der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin weder stattgeben, noch die Sache nach § 124 GWB a.F. dem Bundesgerichtshofs vorlegen sollte – die Sache entsprechend § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs vom 13. März 2019 (BR 18/19) auszusetzen;

7. der Antragstellerin Akteneinsicht in die nach der ersten mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2016 fortgeschriebene Vergabeakte zu gewähren und ihr Schriftsatznachlass für ergänzenden Vortrag in Bezug auf die fortgeschriebene Vergabeakte zu gewähren.

Die Antragsgegner beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die sofortige Beschwerde sei unbegründet, da der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, soweit sie die Verletzung von Bestimmungen außerhalb des Vergaberechts rügt. Dem Nachprüfungsantrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil eine in einem Nachprüfungsverfahren überprüfbare Entscheidung nicht vorliege. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, weil die rechtlichen Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe vorlägen. Die beabsichtigte Direktvergabe sei auch mit nationalem Recht vereinbar.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrift-sätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist teils unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1. Auf das Nachprüfungsverfahren finden gemäß § 186 Abs. 2 GWB die Vorschriften des GWB in der Fassung vom 26. Juni 2013 (BGBl. Teil I Nr. 32, S. 1750 ff.) Anwendung (fortan GWB a.F.), weil die streitgegenständliche Direktvergabe am 19. September 2015, mithin vor dem 18. April 2016, bekanntgegeben wurde. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem das Vergabeverfahren begonnen hat. Dies war hier der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Vorinformation, da diese gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 konstitutiv für das folgende Vergabeverfahren ist (Zuck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, VO 1370 Art. 7 Rn. 9) und schon die Bekanntmachung der Nachprüfung unterliegt.

2. Im Umfang des nachträglich gestellten Hilfsantrags zu 4. ist die sofortige Beschwerde der Antragstellerin unzulässig. Bei dem Hilfsantrag handelt es sich, weil mit ihm rechtswegfremde Ansprüche verfolgt werden, um eine unzulässige Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz. Die von der Antragstellerin hilfsweise erhobenen Unterlassungsansprüche wegen vermeintlicher Verstöße gegen beihilferechtliche Vorschriften können im Vergabenachprüfungsverfahren nicht geltend gemacht werden. Nach §§ 102, 104 Abs. 2 GWB a.F. sind sie im Vergabenachprüfungsverfahren nicht statthaft. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen beihilferechtliche Vorschriften berühren weder den Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB a.F. noch sind Ansprüche auf Unterlassung unzulässiger Beihilfen nach Vergabe eines Auftrags im Sinne von § 104 Abs. 2 GWB a.F. auf das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet (Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16, S. 15; OLG Naumburg, Beschluss vom 17. Januar 2014, 2 Verg 6/13 – juris, Rn. 20). Die von der Antragstellerin gerügten Verstöße gegen beihilferechtliche Vorschriften, bei denen es sich nicht um vergaberechtliche Vorschriften handelt (Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 103 Rn. 316), wirken sich im Vergabeverfahren der Antragsgegner nicht aus. Die Beigeladene kann von etwaigen unzulässigen Beihilfen hier erst dann profitieren, wenn ihr der öffentliche Dienstleistungsauftrag erteilt worden ist.

Ob die Antragstellerin die hilfsweise geltend gemachten, im Vergaberechtsweg unstatthaften Unterlassungsansprüche in einem anderen Rechtsweg geltend machen kann, kann dahinstehen. Eine Rechtswegverweisung – wie die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag zu 5) begehrt – kommt insoweit nicht in Betracht. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer waren die Unterlassungsansprüche nicht, so dass sie nicht als Teil des Streitgegenstands des Verfahrens vor der Vergabekammer gemäß § 117 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. beim Vergabesenat angefallen sind. Die Antragstellerin kann die rechtswegfremden Unterlassungsansprüche auch nicht mehr in zulässiger Weise in das Beschwerdeverfahren einführen. Die Voraussetzungen für eine etwaige Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz gestützt auf § 104 Abs. 2 GWB a.F. liegen – wie ausgeführt – nicht vor.

3. Im Übrigen ist die sofortige Beschwerde der Antragstellerin unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit zulässig, unbegründet ist.

a. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist überwiegend zulässig.

aa. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 8a Abs. 2 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 PBefG. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift gilt der 4. Teil des GWB, wenn öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Bussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB a.F. sind. Absatz 7 der Regelung sieht vor, dass die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2-5 der Verordnung (EG) 1370/2007 der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt. Nach Auffassung des Senats gilt die Rechtswegzuweisung auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar die Absicht einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 bekanntgegeben hat, tatsächlich aber die Regeln über ein sogenanntes Inhouse-Geschäft anwendbar sind. Zwar sind die durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz in das GWB eingeführten Voraussetzungen eines sogenannten Inhouse-Geschäfts in § 108 GWB als Bereichsausnahme formuliert, mit der Folge, dass bei deren Vorliegen der 4. Teil des GWB keine Anwendung findet. Dies bedeutet vorliegend aber nicht, dass eine Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausscheidet. Vielmehr sind in diesem Fall die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe bzw. des § 108 GWB im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13 – juris, Rn. 39 f.), wie eine Auslegung der in § 8 a Abs. 2 S. 1, Abs. 7 PBefG getroffenen Regelungen ergibt. Dem Gesetzgeber stand, wie den Gesetzesmaterialien entnommen werden kann (vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 23), bei Schaffung des am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG die seinerzeitige Rechtsprechung des Senats vor Augen, der sich in Fällen der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Hinblick auf Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mittels einer analogen Anwendung von § 102 GWB a.F. als Vergabenachprüfungsinstanz für zuständig erklärt hatte (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 – juris, Rn. 38 ff.; dem Senat folgend OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, VII-Verg 6/11 – juris, Rn. 55; vgl. auch Fehling, in: Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 81). In dem in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/8233, S. 23) zitierten Beschluss ging der Senat – wie später auch weitere Vergabesenate (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 – juris, Rn. 149) – noch davon aus, dass die Inhouse-Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Vergaberichtlinien, die seinerzeit noch nicht kodifiziert war, dem Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 – juris, Rn. 62). In der Literatur ist daraus – aus damaliger Sicht zutreffend – geschlussfolgert worden, dass § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienstleistungskonzessionen und -aufträgen sowie eine Rechtswegspaltung ausschließt (vgl. Fehling in: Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 8). Eine Rechtswegspaltung entspricht aber weder dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers noch dem Sinn und Zweck der von ihm geschaffenen gesetzlichen Regelung. Vielmehr sollen sie zu einer Zuständigkeitskonzentration für sämtliche Streitigkeiten aus Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) 1370/2007 bei den Vergabenachprüfungsinstanzen führen (vgl. BT-Drucksache 17/8233, S. 23). Sollte daher durch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2019 – C-266/17 und C-267/17 – und vom 8. Mai 2019 – C-253/18 –, wonach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 auf die heute in § 108 GWB geregelten Inhouse-Vergaben nicht anwendbar ist, eine Lücke in diesem gewollten rein vergaberechtlichen Rechtsschutzsystem entstanden sein, ist diese zur Vermeidung einer Rechtswegspaltung durch eine entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG zu schließen.

bb. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag bekundet und eine Verletzung ihrer Rechte durch zahlreiche behauptete Vergaberechtsverstöße geltend gemacht. Die Antragsbefugnis, die für jede erhobene vergaberechtliche Beanstandung gesondert zu prüfen ist (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 43/18; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 Rn. 6), fehlt der Antragstellerin jedoch, soweit sie rügt, die Antragsgegner hätten die Vergabe nicht nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 als allgemeine Inhouse-Vergabe, sondern als Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung angekündigt. Dieser Vergaberechtsverstoß bleibt folgenlos, weil die Antragstellerin nicht dargetan hat, dass ihr hierdurch ein Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 S. 2 GWB a.F. droht (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16). Der Senat schließt aus, dass der behauptete Fehler Auswirkungen auf die Zuschlagschance der Antragstellerin hatte, weil der Antragstellerin auch bei zutreffenden Angaben in der Vorinformation eine Angebotsabgabe nicht möglich gewesen wäre.

cc. Nicht durchgreifend ist der Einwand der Antragsgegner, dem Nachprüfungsantrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil „eine in einem Nachprüfungsverfahren überprüfbare Vergabeentscheidung“ noch gar nicht getroffen worden sei. Anders als die Antragsgegner meinen, sind nicht nur die „endgültige Vergabeentscheidung“ und die „Vornahme der Vergabe“, durch Vertragsschluss nachprüfungsfähig, sondern bereits die in der Vorinformation dokumentierte Vergabeabsicht zugunsten eines internen Betreibers. Erforderlich aber auch ausreichend ist, dass ein Vergabeverfahren in einem „materiellen“ Sinn stattgefunden hat, für dessen Beginn genügt, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Deckung eines bestimmten Bedarfs entschlossen und mit dem Ziel eines Vertragsschlusses mit organisatorischen oder planerischen Schritten zur Durchführung des Beschaffungsvorganges begonnen hat ( Senatsbeschlüsse vom 20. Juni 2001, Verg 3/01 , und vom 30. April 2003, Verg 67/02; BayObLG, Beschluss vom 22. Januar 2002, Verg 18/01; OLG Jena, Beschluss vom 14. Oktober 2003, 6 Verg 5/03 ). Der Auftraggeber muss über das Stadium bloßer Vorstudien des Marktes oder sonstiger rein vorbereitender Handlungen hinausgelangt sein ( EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005, C-26/03 ; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, X ZB 27/04 ; OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2012, Verg 8/12 – juris, Rn. 61 f.; Linke/Prieß in Linke, VO (EG) 1370/2007, 2. Auflage 2019, Art. 5 Rn. 286 ff.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragsgegner haben mit Bekanntmachung vom 19. September 2015 die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über Verkehrsdienstleistungen mit Bussen mit Wirkung zum 11. Dezember 2016 vorab bekanntgegeben. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine rein interne oder vorbereitende Maßnahme, sondern um eine Entscheidung in einem Nachprüfungsverfahren, die Rechtsfolgen auslöst (Ingangsetzen der Jahresfrist nach Art. 7 Abs. 3 Verordnung (EG) 1370/2007) und die aus diesem Grund der Überprüfung zugänglich ist ( OLG Rostock, Beschluss vom 4. Juli 2012, 17 Verg 3/12 – juris, Rn. 65; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 – juris, Rn. 30).

dd. Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheiten nicht verletzt.

Ob, wie teilweise in der Rechtsprechung vertreten wird, eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB a.F. entbehrlich ist, wenn sich ein Antragsteller gegen eine drohende de-facto Vergabe wendet (OLG Hamburg, Beschluss vom 14. Dezember 2010, 1 Verg 5/10 – juris, Rn. 66; OLG Celle, NZBau 2010, 194, 199; offengelassen von OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2012, Verg 8/12 – juris, Rn. 79), kann dahinstehen, weil die Antragstellerin ihren Rügeobliegenheiten nachgekommen ist. Die Antragstellerin hat ihre Rügen ordnungsgemäß auch gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) erhoben. Soweit die Antragsgegner meinen, dass das Rügeschreiben an die Antragsgegnerin zu 2) ihren Rügezweck nicht erfüllen konnte, weil zwischen dem Eingang des Schreibens und der Einreichung des Nachprüfungsantrags nicht ausreichend Zeit für eine Rügebeantwortung verblieben sei, geht dies fehl. Eine Wartefrist zwischen Erhebung der Rüge und Stellung des Antrags existiert nicht (Senatsbeschluss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 10/11 – juris, Rn. 27; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 5; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 160 GWB Rn. 54). Ob im Streitfall eine Rüge allein gegenüber dem Antragsgegner zu 1) ausreichend gewesen wäre, weil ausschließlich der Antragsgegner zu 1) in Ziffer I.1) der Bekanntmachung als zuständige Behörde und Kontaktstelle benannt worden ist, bedarf keiner Entscheidung.

b. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit zulässig, nicht unbegründet.

Die von den Antragsgegnern beabsichtigte Direktvergabe an die Beigeladene verletzt keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB a.F. Weder verstößt die beabsichtigte Inhouse-Vergabe gegen Art. 5 Abs. 2 bis 6 der Verordnung (EG) 1370/2007 (unten aa.), noch werden die vom Europäischen Gerichtshof entwickelten sogenannten Inhouse-Kriterien missachtet (unten bb.). Es liegen auch keine sonstigen Vergaberechtsverstöße vor, die die Zuschlagschancen der Antragstellerin beeinträchtigt haben (cc. bis ff.).

aa. Ein Verstoß gegen die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 scheidet aus, weil die betreffenden Regelungen keine Anwendung finden.

(1) Nach den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2019 – C-266/17 und C-267/17 – und vom 08.05.2019 – C-253/18 – ist Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen, nicht anwendbar (EuGH, Urteil vom 21. März 2019 – C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Rn. 80; Urteil vom 8. Mai 2019 – C-253/18, zitiert nach juris, Rn. 26). Das leitet der Gerichtshof daraus ab, dass Verkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen schon vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) 1370/2007 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG unterlagen und zwar gemäß deren Art. 12 und 20 und Anhang II Teil A Kategorie 2 (EuGH, Urteil vom 21. März 2019 – C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Rn. 70). Diese Richtlinie ist hier anwendbar. Gemäß Art. 91 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU ist sie erst zum 18. April 2016 aufgehoben worden, als das Vergabeverfahren bereits eingeleitet war. Die Verordnung (EG) 1370/2007 hat nach dem Verständnis des Europäischen Gerichtshofs wegen dieser vorhandenen Regelung für Verkehrsdienste mit Bussen in Art. 5 der Verordnung (EG) 1370/2007 eine Spezialregelung lediglich für die Direktvergabe von Personenverkehrsdiensten mit Eisenbahnen und U-Bahnen sowie für Verträge vorgesehen, die die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen (EuGH, Urteil vom 21. März 2019 – C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Rn. 72 f.). Auf Direktvergaben von Verkehrsdiensten mit Bussen sind nach dem Urteil des Gerichtshofs statt der Regeln des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 demzufolge die aus den Vergaberichtlinien entwickelten Direktvergaberegeln anzuwenden (EuGH, Urteil vom 21. März 2019 – C-266/17 und C-267/17, zitiert nach juris, Rn. 79).

Die sich hieraus ergebende Spezialität der allgemeinen Inhouse-Vergabe gegenüber der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 greift jedoch nur dann ein, wenn ein öffentlicher Auftrag im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG geschlossen werden soll (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16). Liegen die Voraussetzungen eines öffentlichen Auftrags nicht vor, sondern nur die Merkmale des weiter gehenden Begriffs des öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) 1370/2007, richtet sich die beabsichtigte Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007.

(2) Gemessen daran sind im vorliegenden Fall die aus den Vergaberichtlinien entwickelten Inhouse-Regeln anzuwenden. Die Antragsgegner beabsichtigen, mit der Beigeladenen einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB a.F. abzuschließen (unten (a)); der Auftrag hat nicht die Form einer Dienstleistungskonzession (unten (b)).

(a) Voraussetzung eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 GWB a.F. ist der Abschluss eines entgeltlichen Vertrags. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 99 GWB a.F. ebenso wie aus Art. 1 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2004/18/EG. Der Begriff des Vertrags ist funktional zu verstehen. Er verlangt das Einvernehmen zweier rechtfähiger Personen im Gleichordnungsverhältnis, wobei das ausführende Unternehmen im Hinblick auf die Ausführung des Auftrags ein Spielraum verbleiben muss (EuGH, Urteil vom 19. April 2007, C-295/05; Senatsbeschlüsse vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16, und vom 4. März 2009, VII-Verg 67/08 – juris, Rn. 33; Engelhardt/Kaelble, in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 103 Rn. 26; Dietlein/Fandrey, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage, § 4 Rn. 9). Die Voraussetzungen sind hier erfüllt.

(aa) Die Antragsgegner beabsichtigen den Abschluss eines entgeltlichen Vertrags mit der Beigeladenen. Zwar hatten sie zunächst ihre Verwaltungen beauftragt und ermächtigt, der Beigeladenen durch Beschluss in der Gesellschafterversammlung eine gesellschaftsrechtliche Weisung zu erteilen, die sich aus dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ergehenden Pflichten zu erfüllen. Ob es sich bei dieser Konstellation um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne von § 99 GWB a.F. handelt (bejahend Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16; verneinend OLG Jena, Beschluss vom 12. Juni 2019, 2 Verg 1/18), ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, kann hier aber dahinstehen. Die Antragsgegner haben mittlerweile von einer Auftragserteilung mittels gesellschaftsrechtlicher Weisung Abstand genommen. Der Kreistag des Antragsgegners zu 1) hat auf seiner nichtöffentlichen Sitzung vom … beschlossen, die Vergabe des beabsichtigten Dienstleistungsauftrags „als Vertrag im Sinne der Dienstleistungsrichtlinien“ vorzunehmen. Eine entsprechende Beschlussvorlage hat die Antragsgegnerin zu 2) auf den Weg gebracht.

Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegner – so wie von ihren Gremien beschlossen – vorzugehen beabsichtigen. Insbesondere bedarf es hierzu nicht der Vorlage eines neuen Vertragsentwurfs. Vielmehr ist auf den bisherigen bei den Akten befindlichen Entwurf zurückzugreifen. Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 des Entwurfs für einen „Öffentlichen Dienstleistungsauftrag“ mit der Beigeladenen, dass es sich „bei dem vorliegenden Regelwerk“ „um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag gemäß Artikel 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 “ handelt, der „durch eine Gesellschafterweisung umgesetzt wird ( Inhouse Vergabe )“ (Hervorhebung durch Senat). Der Senat kann den genannten Vertragsentwurf gleichwohl seiner Entscheidung zugrunde legen. Die Antragsgegner beabsichtigen keine inhaltlichen Änderungen an dem Vertragsentwurf vorzunehmen. Aufgrund der geänderten Art der Beauftragung – anstelle gesellschaftsrechtlicher Weisung der Abschluss eines Vertrags – sind nur redaktionelle Anpassungen erforderlich.

Dass die im Oktober 2019 beschlossene Beauftragung der Beigeladenen durch Abschluss eines Vertrags unter dem Vorbehalt der Prüfung bzw. positiven Auskunft anderer Behörden (Finanzamt und Rechnungsprüfungsamt) steht und die Antragsgegner womöglich nach Prüfung bzw. Auskunft der eingebundenen Behörden an der beabsichtigten Art der Vergabe nicht festhalten, ist ohne Belang. Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist allein die von der Antragstellerin angegriffene und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gekommene Vergabeabsicht der Antragsgegner und deren geplante Umsetzung. Die genannten Vorbehalte lassen diese Vergabeabsicht nicht entfallen, auch wenn die Antragsgegner nach Erhalt der in Rede stehenden Auskünfte an dem Abschluss eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags durch Abschluss eines Vertrags unter Umständen nicht mehr festhalten. Etwaigen nachträglichen Änderungen der Vergabeabsicht stände die Antragstellerin auch nicht schutzlos gegenüber, soweit diese unter den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b) i.V.m. UAbs. 3 S. 1 der Verordnung (EG) 1370/2007 in der Vorinformation zu veröffentlichen sind und von der Antragstellerin zum Gegenstand eines neuen Nachprüfungsverfahrens gemacht werden können.

(bb) Die von den Antragsgegnern beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen erfüllt die Voraussetzungen eines entgeltlichen Vertrags. Nach den Regelungen im Vertragsentwurf stehen sich die Antragsgegner und die Beigeladene als gleichgeordnete Vertragspartner gegenüber. Zudem erhält die Beigeladene Spielraum bei der Vertragsdurchführung. So obliegen der Beigeladenen nach dem in der Vergabedokumentation enthaltenen Entwurf für einen „Öffentlichen Auftrag“ etwa die bedarfsmäßige Gestaltung des Fahrplans (§ 4 Abs. 2 Vertragsentwurf) und der Einsatz von Nachunternehmern (§ 1 Abs. 4 Vertragsentwurf); ferner hat sie alle Rechte und Pflichten eines Unternehmers im Sinne von § 3 Abs. 2 PBefG. Die von § 99 Abs. 1 GWB a.F. darüber hinaus verlangte Entgeltlichkeit des Dienstleistungsauftrags ist ebenfalls zu bejahen. In dem von den Antragsgegnern dokumentierten Entwurf für einen „Öffentlichen Auftrag“ sind Ausgleichsleistungen zugunsten der Beigeladenen vorgesehen. Dies reicht aus, um das für den Begriff des öffentlichen Auftrags konstitutive Merkmal der Entgeltlichkeit zu erfüllen (Ziekow, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 103 GWB Rn. 40).

(b) Die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession, die zur Anwendung der Verordnung (EG) 1370/2007 führen würde, sind nicht erfüllt. Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 – juris, Rn. 34). Die Beigeladene erhält nicht nur das Recht, die Dienstleistung zu verwerten, sondern zusätzlich zu ihren Einnahmen aus Beförderungsentgelten öffentliche Ausgleichszahlungen und Zuwendungen. Eine eigenwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsdienstleistungen ist – wie die Antragstellerin ebenfalls unwidersprochen vorgetragen hat – der Beigeladenen nicht möglich. Die Beigeladene ist vielmehr auf Zuschüsse angewiesen, die sie gemäß § 10 und § 3 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 des zwischen der Beigeladenen und den Antragsgegnern abzuschließenden Dienstleistungsvertrags auch erhalten wird. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Beigeladene – so der Vortrag der Antragstellerin – darüber hinaus noch Geschäftsanteile an verschiedenen Kapitalgesellschaften unentgeltlich übertragen erhalten hat, so dass sie aufgrund der Gewinn- und Dividendenausschüttungen für diese Beteiligungen eine Kompensation erhält, die Kostenunterdeckungen bei den Fahrgeldeinnahmen ausgleichen.

bb. Die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe sind erfüllt. Danach muss der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle, an dem Auftragnehmer darf kein privater Dritter beteiligt sein und der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichten (EuGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – C-340/04 – Carbotermo –, zitiert nach juris, Rn. 33; Urteil vom 18. November 1999 – C-107/98 – Teckal –, zitiert nach juris, Rn. 50).

(1) Das Kontrollkriterium ist erfüllt. Die Antragsgegner üben gemeinsam eine Kontrolle über die Beigeladene wie über eine eigene Dienststelle aus. Hierfür ist erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit hat, die Geschäftstätigkeit des Auftragnehmers tatsächlich zu beeinflussen. Dies ist im Fall einer GmbH bei entsprechender Beteiligung am Stammkapital grundsätzlich anzunehmen, weil deren Geschäftsführer weisungsgebunden sind (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2004, VII-Verg 71/03 – juris, Rn. 64). Dabei steht der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle grundsätzlich nicht entgegen, dass das zu beauftragende Unternehmen von mehreren Hoheitsträgern gemeinsam gehalten wird (EuGH, Urteil vom 10. September 2009, C-573/07 – juris, Rn. 59, Sea; EuGH, Urteil vom 13. November 2008, C-324/07 – juris, Rn. 50, Coditel).

Nach diesen Grundsätzen steht eine Kontrolle der Antragsgegner über die Beigeladene fest. Nach der mittlerweile abgeschlossenen Umwandlung der Beigeladenen in eine GmbH stehen den Antragsgegnern umfassende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten zur Verfügung. Die Antragsgegner haben kraft ihrer Gesellschafterstellung und auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags Einfluss auf die Besetzung der Organe der Beigeladenen und die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen. Sie dominieren als alleinige Gesellschafter die Gesellschafterversammlungen der Beigeladenen (§ 12 des Gesellschaftervertrags). Die Geschäftsführung wird von der durch die Antragsgegner dominierten Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen (§§ 6 Abs. 5, 12 Abs. 2 lit. g Gesellschaftsvertrag). Die aus Vertretern der Antragsgegner bestehende Gesellschafterversammlung ist befugt, der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die Antragsgegner dominieren auch den Aufsichtsrat der Beigeladenen, der neben den sechs Vertretern der Antragsgegner aus drei Arbeitnehmervertretern besteht. Nicht zum Erfolg verhilft der Antragstellerin ihr Einwand, dass eine effektive Kontrolle im Falle der Uneinigkeit der Antragsgegner ausgeschlossen sei, weil bei Stimmengleichheit ein Antrag gemäß § 11 Abs. 6 S. 1 Gesellschaftsvertrag als abgelehnt gelte. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es eines ausschlaggebenden Entscheidungsrechts einzelner öffentlicher Auftraggeber bei der gemeinsamen Kontrolle eines gemischt-öffentlichen Unternehmens gerade nicht bedarf (EuGH, Urteile vom 29. November 2012, C-182/11 und C-183/11, Econord SpA – juris, Rn. 31 ff., und vom 10. September 2009, C-573/07, Sea – juris, Rn. 63).

Anders als die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, kommt es für die Erfüllung des Kontrollkriteriums auch nicht darauf an, ob die Antragsgegner beide zuständige örtliche Behörden im Sinne von Art. 2 lit. c) der Verordnung (EG) 1370/2007 sind oder eine Gruppe von Behörden im Sinne von Art. 2 lit. b der Verordnung (EG) 1370/2007 bilden, weil – wie bereits dargelegt – der beabsichtigte Dienstleistungsauftrag nicht nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 vergeben wird, sondern nach den aus den Vergaberichtlinien entwickelten Inhouse-Vergaberegeln, für die die Begriffsbestimmungen in Art. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht gelten. Aus diesem Grund kommt es auch auf die von der Antragstellerin formulierten „Vorlagefragen“ zur Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union betreffend die Auslegung von Art. 2 lit. b) und c) der Verordnung (EG) 1370/2007 („Vorlagefragen“ 1 und 3) und, mangels Anwendung des nationalen Zulässigkeitsvorbehalts in Art. 5 Abs. 1 S. 1 der Verordnung (EG) 1370/2007, auch nicht darauf an, ob die nach § 3 Abs. 2 S. 1 ÖPNVG NRW zuständigen Aufgabenträger gehandelt haben. Soweit die Antragstellerin eine gemeinsame Kontrolle der Antragsgegner anzweifelt, wenn – wie in § 11 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen vorgesehen – bei Direktvergaben durch einen Gesellschafter der Beigeladenen nur derjenige Gesellschafter bei Entscheidungen über das Zustandekommen, die Änderung oder die Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen stimmberechtigt ist („Vorlagefrage“ 2), ist dies nicht entscheidungserheblich, da die Antragsgegner eine gemeinsame Vergabe beabsichtigen.

(2) Private Dritte sind an der Beigeladenen nicht beteiligt.

(3) Die Beigeladene erbringt ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Antragsgegner. Das Wesentlichkeitskriterium ist erfüllt, wenn der Auftragnehmer nahezu ausschließlich seine geschäftliche Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber erbringen muss. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen, weil ein staatlich kontrolliertes Unternehmen, das in nicht ganz unerheblichem Umfang auch für Dritte tätig wird, in Wettbewerb zu anderen Unternehmen tritt (EuGH, Urteil vom 11. Mai 2006, C-430/04 – juris, Rn. 63, Carbotermo; Senatsbeschluss vom 12. Januar 2004, VII-Verg 71/03; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2004, § 99 GWB Rn. 617). Anknüpfungspunkt für die Beurteilung ist der Umsatz, den das fragliche Unternehmen aufgrund der Vergabeentscheidungen der kontrollierenden Körperschaft erzielt. Dabei kommt es nicht darauf an, wer das betreffende Unternehmen unmittelbar vergütet und in welchem Gebiet die genannten Leistungen erbracht werden. Eine im Durchschnitt über 90%-ige Tätigkeit (so Senatsbeschluss vom 2. November 2016, VII-Verg 23/16 – juris, Rn. 28) für die Auftraggeber hat der EuGH für ausreichend gehalten (EuGH, Urteil vom 19. April 2007, C-295/05 – juris, Rn. 63, Asemfo/Tragsa).

Gemessen daran ist von einer Tätigkeit im Wesentlichen für die Antragsgegner auszugehen. Ausweislich ihres Gesellschaftsvertrags (§ 2 Abs. 2) wird die Beigeladene in der Hauptsache für ihre Anteilseigner in deren Gebieten tätig. Die von den Antragsgegnern vorgelegten Jahresabschlüsse für 2013 bis 2015 belegen, dass die Beigeladene und ihr Tochterunternehmen in den vergangenen drei Jahren zu 93,7% bzw. 93,8% für die Antragsgegner tätig waren. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene einen großen Teil ihrer Umsätze mit Fahrgästen erzielt. Diese Umsätze sind entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht als Drittumsätze zu werten, sondern beruhen auf dem Auftrag, den die Beigeladene vom Antragsgegner erhält. Anders als die Antragstellerin meint, ergibt sich aus dem Urteil des EuGH (vom 8. Dezember 2016, C-553/15 – juris, Rn. 28 ff.) nichts Abweichendes. In dem dort entschiedenen Fall war das beauftragte Unternehmen – anders als hier – in einem wesentlichen Umfang noch für andere öffentlich-rechtliche Körperschaften tätig, die nicht an der Vergabeentscheidung beteiligt waren. Abweichendes folgt auch nicht aus den von der Antragstellerin in Bezug genommenen obergerichtlichen Entscheidungen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. August 2011, 11 Verg 3/11 – juris, Rn. 43; OLG Hamburg, Beschluss vom 14. Dezember 2010, 1 Verg 5/10 – juris, Rn. 53 ff.), weil im hier zu entscheidenden Fall die mit den zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen erwirtschaften Umsätze nicht aufgrund einer eigenen unternehmerischen Entscheidung erzielt werden sollen, sondern aufgrund der Vergabeentscheidung der öffentlichen Auftraggeber.

cc. Die von den Antragsgegnern beabsichtigte Inhouse-Vergabe verstößt nicht gegen das in § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB a.F. niedergelegte Verbot der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung. Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm ( BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012, X ZB 9/11 ; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2005, VII-Verg 91/04 [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]). Vergaberechtliche Anknüpfungsnorm ist hier der Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB a.F). Diese Norm ist nicht verletzt. Es mag zutreffen, dass die Antragsgegner in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich marktbeherrschende Nachfrager sind. Vorliegend ist es wegen des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung jedoch ausgeschlossen, eine kartellrechtswidrige Ausnutzung dieser Stellung durch die beabsichtigte Inhouse-Vergabe anzunehmen, weil die rechtlichen Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe vorliegen. Nichts anderes gilt, wenn im Rahmen des rechtlich Zulässigen mehrere Auftraggeber – wie hier – einen öffentlichen Auftrag gemeinsam im Wege eines Inhouse-Verfahrens vergeben.

dd. Aus diesem Grund liegt auch keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vor, weil ein Eingriff – ungeachtet der Frage, ob der Schutzbereich dieses Grundrechts eröffnet ist – jedenfalls durch die gesetzlich zulässige Inhouse-Vergabe gerechtfertigt wäre (OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 – juris, Rn. 246), zumal – wie die Antragstellerin selbst hervorhebt (Ss. vom 8. Oktober 2019, dort S. 3, Bl. 734 d.GA.) – die Beantragung eigenwirtschaftlicher Verkehre möglich bleibt (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 43/18). Dass es deshalb nach der Behauptung der Antragstellerin „in N. zu einer flächendeckenden Direktvergabe von Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs an öffentliche Verkehrsunternehmen kommt“ (Ss. vom 13. November 2019, S. 7, Bl. 773 d.GA.), ist vor diesem Hintergrund hinzunehmen.

ee. Die Antragsgegner verstoßen mit der beabsichtigten Inhouse-Vergabe auch nicht gegen das in § 97 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB a.F. niedergelegte und auf Landesebene in § 3 Abs. 6 TVgG NRW konkretisierte Gebot, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mittelständische Interessen zu berücksichtigen und Leistungen aufgeteilt nach Losen zu vergeben, weil diese Vorschriften bei einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe gerade keine Anwendung finden (OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 – juris, Rn. 257 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Oktober 2016, VI-U (Kart) 2/16 – juris, Rn. 73).

ff. Der in § 97 Abs. 5 GWB a.F. normierte Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ist durch die beabsichtigte Direktvergabe nicht verletzt. Die pauschale Behauptung, Direktvergaben verstießen grundsätzlich gegen das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§ 7 Abs. 1 und 2 LHO) und seien damit unwirtschaftlich, ist nicht haltbar. Abgesehen, dass die Einhaltung von Haushaltsgrundsätzen der Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zugänglich ist (Senatsbeschluss vom 2. November 2016, VII-Verg 23/16 – juris, Rn. 41), haben sich die Antragsgegner ausweislich der Vergabedokumentation gerade aus Wirtschaftlichkeitsgründen für eine Inhouse-Vergabe entschieden.

4. Der nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegner vom 23. Oktober 2019 gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend § 156 ZPO. Der Schriftsatz enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag. Soweit die Antragsgegner auf einen Stadtratsbeschluss vom 10. Oktober 2019 (Anlage BG 24) Bezug nehmen, hatten sie hierzu bereits mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2019 vorgetragen ebenso wie zu dem gleichlautenden Beschluss des Kreistages des Antragsgegners zu 1) vom 2. Oktober 2019 (Anlage BG 23). Die Antragstellerin hatte ausreichend Gelegenheit, sich hierzu zu erklären und hat dies auch getan.

III.

Die Antragstellerin hat auch mit ihrem hilfsweise erhobenen Antrag zu 3. keinen Erfolg. Ihre Angriffe gegen die von der Vergabekammer für das Nachprüfungsverfahren festgesetzte Gebühr sind unbegründet.

Die Höhe der Gebühren für das Vergabeverfahren vor der Vergabekammer bestimmt sich gemäß § 128 Abs. 2 GWB a.F. nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammern unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber für den Regelfall auf € 2.500,00 bis € 50.000,00 festgesetzt. Die Gebührenfestsetzung liegt im Ermessen der Vergabekammer und kann vom Senat daher nur dahin überprüft werden, ob die Vergabekammer das ihr zustehende Ermessen ausgeübt, den zutreffenden Sachverhalt vollständig zugrunde gelegt und sachliche Erwägungen willkürfrei angestellt hat (Senatsbeschlüsse vom 30. Januar 2019, VII-Verg 62/18, und vom 7. Januar 2004, VII-Verg 55/02; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 182 GWB Rn. 13).

Die Vergabekammer hat auf der Grundlage der Gebührenstaffel der Vergabekammern des Bundes die Gebühr anhand des Gesamtwerts der Beschaffung errechnet. Dieses von den Vergabekammern angewandte System der nach Auftragswerten tabellarisch gestaffelten Gebührensätze und die hieran anknüpfende Bemessung der Gebühr hat der Senat mehrfach gebilligt (zuletzt Senatsbeschluss vom 29. Mai 2019, VII-Verg 12/19) und wird auch von der sofortigen Beschwerde nicht angegriffen.

Die Vergabekammer hat ausgehend von der durch die Antragsgegner vorgenommenen Schätzung des Auftragswerts auf € …. die Gebühr auf € … festgesetzt. Der Auftragswert ist anhand des allgemeinen Grundsatzes des wirtschaftlichen Interesses an einer Entscheidung zu ermitteln. Zur Ermittlung kann grundsätzlich auf § 3 VgV zurückgegriffen werden (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 182 GWB Rn. 8), wobei auf den Bruttowert des größtmöglichen Auftragsvolumens abzustellen ist (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 29. August 2014, 11 Verg 3/14). Schätzfehler zeigt die Antragstellerin nicht auf. Da die Antragstellerin Interesse am Erhalt eines Auftrags für alle betroffenen Linien und sich vollumfänglich gegen die beabsichtigte Direktvergabe gewandt hat, war der Gebührenfestsetzung der Gesamtauftragswert zugrunde zu legen. Dass die Antragstellerin unter anderem die Verletzung des Gebots der Losbildung gerügt hat, ist ohne Belang.

IV.

Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens entsprechend § 148 ZPO in Verbindung mit § 73 Nr. 2 GWB und § 175 Abs. 2 GWB (Hilfsantrag zu 6) wegen Vorgreiflichkeit des beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Vorabentscheidungsersuchens des Bundesfinanzhofs (Beschluss vom 13. März 2019, 1 BR 18/19) war zurückzuweisen, weil die sich in jenem Verfahren stellenden Rechtsfragen im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich sind. Wie bereits dargelegt, wirken sich die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen EU-beihilferechtliche Vorschriften, bei denen es sich nicht um vergaberechtliche Vorschriften handelt, im Vergabeverfahren der Antragsgegner nicht aus, weil die Beigeladene von etwaigen unzulässigen Beihilfen erst nach Erteilung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags profitieren kann.

V.

Der Antrag der Antragstellerin vom 23. Oktober 2019 auf Akteneinsicht in „die nach der ersten mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2016 fortgeschriebene Vergabeakte“, insbesondere in den Entwurf des beabsichtigten mit der Beigeladenen zu schließenden Dienstleistungsauftrags und in das Protokoll der Sitzung des Kreistags des Antragsgegners zu 1) vom 2. Oktober 2019 (Antrag zu 7) war abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 1 GWB besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2017, VII-Verg 7/17 – juris, Rn. 38; Behrens in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 165 Rn. 19). Soweit die Antragstellerin Einsicht in das Sitzungsprotokoll des Kreistags des Antragsgegners zu 1) begehrt, um eventuelle Interessenkonflikte nach § 6 VgV überprüfen zu können, kann ihr Akteneinsichtsbegehren schon deshalb nicht der Durchsetzung eigener Rechte im Nachprüfungsverfahren dienen, weil die Vorschrift des § 6 VgV ausschließlich für wettbewerbliche Vergabeverfahren gilt (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 2019, VII-Verg 3/19) und auf die hier beabsichtigte Inhouse-Vergabe keine Anwendung findet. Dem Vortrag der Antragstellerin lässt sich weiterhin nicht entnehmen, zur Durchsetzung welcher Rechte die Kenntnis vom Inhalt des mit der Beigeladenen abzuschließenden Vertrags erforderlich sein soll. Aus diesem Grund bestand auch keine Veranlassung zur Gewährung eines Schriftsatznachlasses für ergänzenden Vortrag.

VI.

Die Entscheidung bezüglich der im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht gemäß § 78 S. 2 GWB der Billigkeit, der Antragstellerin die durch das unbegründete Rechtsmittel verursachten Kosten aufzuerlegen, jedoch ohne die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beigeladene hat – ebenfalls aus Gründen der Billigkeit – ihre Kosten selbst zu tragen, denn sie hat weder in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen eigenen Antrag gestellt, noch sich in relevantem Umfang schriftlich oder mündlich am Beschwerdeverfahren beteiligt.

Die Entscheidung über den Wert für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat dabei die mutmaßlichen Fahrgeldeinnahmen sowie die Ausgleichsleistungen (insgesamt jährlich € …) zugrunde gelegt (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10; OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13), bei der Zeitdauer jedoch die Kappungsvorschrift des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 80).