Oberlandesgericht Düsseldorf, 15. Zivilsenat — 15 U 58/22

A.

Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

B.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Nach einseitiger Erledigungserklärung der Verfügungsklägerin ist nunmehr die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen. Vor dem Ablauf der Schutzdauer des Verfügungspatents am 20.09.2022 war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig und begründet; der Verfügungsklägerin stand sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund zu.

I.

Der Verfügungsklägerin stand gegen die Verfügungsbeklagten ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG zu. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Verfügungsbeklagten durch das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform von der Lehre des Verfügungspatents entgegen § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG Gebrauch gemacht haben.

1.

Das Verfügungspatent betrifft eine blutstillende Klemmenvorrichtung. Derartige Vorrichtungen werden insbesondere im Rahmen endoskopischer Verfahren eingesetzt, um aktiv und/oder prophylaktisch eine Blutstillung im Körperinneren vorzunehmen. Übliches Anwendungsgebiet sind Erkrankungen des Magen-Darm-Trakts.

Magen-Darm-Blutungen stellen eine erhebliche Gefahr für Patienten dar, wobei die Behandlung einer solchen Blutung äußerst zeitkritisch ist. Die Diagnose und Behandlung der Blutung kann entweder chirurgisch oder mittels Endoskopie erfolgen.

Chirurgische Eingriffe führen nach dem Verfügungspatent zwar zu einer sicheren Stillung der Blutung, sie verursachen jedoch höhere Kosten und höhere Morbiditäts- und Sterblichkeitsraten als die Endoskopie (Abs. [0003]). Daher ist aus Sicht des Verfügungspatents endoskopischen Behandlungen der Vorzug zu gewähren.

Im Stand der Technik sind zwei gängige endoskopische Behandlungsmöglichkeiten, die Thermotherapie und die Injektionstherapie, sowie einige seltener angewandte Therapien bekannt. Diese erachtet das Verfügungspatent aus verschiedenen Gründen als nachteilig: Die Thermobehandlung sei zwar zur Blutstillung recht erfolgreich, es müsse jedoch oft mehr als ein Versuch unternommen werden und es würden häufiger Nachblutungen auftreten. Darüber hinaus erfordere diese Therapie einen spezialisierten Energieerzeuger und die Ausrüstung könne teuer sein (Abs. [0006]). Bei der Injektionstherapie seien oft zahlreiche Injektionen in und um die Blutungsstelle nötig, bis es zur Blutstillung komme und zudem stellten Rezidivblutungen ein Problem dar (Abs. [0007]).

Laut Verfügungspatent (Abs. [0009]) liegt die primäre Erfolgsrate der endoskopischen Behandlung bei etwa 90 %, wobei die Nachblutungsrate für endoskopisch behandelte aktive Blutungen 10 bis 30 % beträgt. In der Chirurgie beträgt der Kurz- und Langzeiterfolg für permanente Hämostase demgegenüber praktisch 100 %. Chirurgisch liegt die Erfolgsrate höher, da die Blutungsstelle mechanisch zusammengedrückt wird, was eine bessere Hämostase bewirkt. Mit Hilfe von Klemmen, Clips, Klammern oder Nahtmaterialien wird das blutende Gefäß ligiert oder das Gewebe um die Blutungsstelle zusammengedrückt, was alle umliegenden Gefäße unterbindet (Abs. [0010]).

Bekannt ist entsprechend Absatz [0011] der Verfügungspatentbeschreibung bereits eine Vorrichtung, die die Vorteile der Chirurgie mit einer weniger invasiven endoskopischen Prozedur vereint, nämlich der A.-EndoClip. Mit dieser Vorrichtung wird das blutende Gefäß zusammengedrückt, um die Blutung zu stillen. Problematisch an dieser Vorrichtung ist es dem Verfügungspatent zufolge jedoch, dass sie nach Beginn des Backenverschlusses nicht wieder geöffnet werden kann und der Arzt somit gezwungen ist, den Clip abzuschießen. Da die betroffenen Gefäße häufig schwer zu erkennen sind, müssen oft mehrere Clips gesetzt werden, um das Gefäß erfolgreich zusammenzudrücken und eine Blutstillung zu erreichen. Darüber hinaus ist der A.-EndoClip eine teils wiederverwendbare Vorrichtung, wodurch die Leistung der Vorrichtung mit dem Gebrauch leidet.

Im Anschluss daran erwähnt das Verfügungspatent drei Schriften, ohne an den in diesen vorgeschlagenen Vorrichtungen Kritik zu üben. Zunächst befasst sich das Verfügungspatent mit der US ..... 576 A, auf welcher der Oberbegriff des Anspruchs 1 beruht. Diese Schrift offenbart einen Clip, der lösbar mit einer Zuführeinrichtung (Instrumentenkörper) verbunden ist. Der Clip ist dabei 8-förmig ausgestaltet und mit einem Haken an einem distalen Ende des Instrumentenkörpers befestigt, wobei der Clip geöffnet und geschlossen werden kann, indem er relativ zu einem Eingriffselement verschoben wird. Das Eingriffselement dient dazu, den Clip in einer verschlossenen Position zu halten, um einen erkrankten Bereich in einem Hohlraum im Körperinneren abzuklemmen, wobei der Clip zusammen mit dem Eingriffselement im Inneren des Körpers des Patienten verbleibt (Abs. [0012]).

Des Weiteren nimmt das Verfügungspatent Bezug auf die US ….. 701 A, die ein Set zur Behandlung von Gefäßmissbildungen mit einer aus Titan hergestellten Klammer offenbart. Die Klammer ist im entlasteten Zustand gespreizt und kann durch einen Klemmring, der im angesetzten Zustand entlang der Klammer verlagerbar ist, in die Klemmstellung überführt werden. Die Klammer wird durch eine Sonde, die eine röhrenförmige Hülle und einen darin geführten Setzstab aufweist, in den Körper eingeführt (Abs. [0013]).

Das Verfügungspatent beschreibt schließlich die JP H …..020 A. Diese offenbart eine Klemmenvorrichtung mit einem Einführrohr, einer in dem Einführrohr aufgenommenen Klemme, einem Klemmenbefestigungsring, der in einem nicht gespannten Zustand hinter der Klemme angebracht ist, eine Faser und eine Einrichtung, die den Klemmenbefestigungsring durch die Wirkung von durch die Faser zugeführter Laserenergie nach vorne verschiebt (Absatz [0014]).

Vor diesem Hintergrund formuliert es das Verfügungspatent in Absatz [0016] als Ziel der Erfindung, dem Endoskopiker eine Technik und eine Vorrichtung an die Hand zu geben, die erstens eine Erfolgsrate entsprechend der chirurgischen Option hat, die zweitens leichter als der A.-EndoClip vorzubereiten ist und drittens leichter als der A.-EndoClip zu setzen ist.

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt Anspruch 1 des Verfügungspatents in der durch das Europäische Patentamt im Einspruchsverfahren aufrechterhaltenen eingeschränkten Fassung eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Medizinische Vorrichtung zum Bewirken der Hämostase eines Blutgefäßes zur Verwendung durch ein Endoskop, die aufweist:

2. eine Klemme, die mindestens zwei Klemmenschenkel hat;

3. einen Steuerdraht, der

a) mit der Klemme koppelbar ist,

b) reversibel betätigbar ist, um sowohl die mindestens zwei Klemmenschenkel zu öffnen als auch um die mindestens zwei Klemmenschenkel zu schließen,

c) von der Klemme abkoppelbar ist;

4. eine axial steife Hülle, die

a) den Steuerdraht umhüllt;

b) imstande ist, eine erste Kraft zu übertragen, die einer zweiten Kraft des Steuerdrahts entgegenwirkt;

5. eine Verriegelungshülse, wobei der Steuerdraht in eine proximale Richtung gezogen werden kann, um die Klemme durch die Verriegelungshülse zu ziehen, wodurch die mindestens zwei Klemmenschenkel geschlossen werden;

6. einen Halter, der lösbar mit der Verriegelungshülse gekoppelt ist;

7. einen Handgriff; der mit der axial steifen Hülle gekoppelt ist;

8. ein Betätigungselement,

a) das mit dem Steuerdraht gekoppelt ist,

b) durch das der Steuerdraht in Eingriff nehmbar ist, um die mindestens zwei Klemmenschenkel zu öffnen und die mindestens zwei Klemmenschenkel zu schließen und den Steuerdraht von der Klemme abzukoppeln;

9. eine Halterlösungsanordnung, die einen Eingriff mit dem Halter herstellen kann, um den Halter von der Verriegelungshülse abzukoppeln.

Die endoskopisch angewandte anspruchsgemäße medizinische Vorrichtung besteht demnach aus Teilen, die im Körper des Patienten verbleiben (Klemme und Verriegelungshülse) und Teilen, die benötigt werden, um die im Körper verbleibenden Teile an die richtige Stelle zu setzen und dort zu sichern und die übrigen Teile von diesen zu trennen (Steuerdraht, axial steife Hülle, Halter, Handgriff, Betätigungselement, Halterlösungsanordnung).

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 erläutern die technische Lehre des Verfügungspatents anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels:

Die am distalen Ende befindliche Klemme 101 weist nach Merkmal 2 mindestens zwei Klemmenschenkel 102 auf, die zwecks Blutstillung im geschlossenen Zustand zwischen sich befindliches Gewebe zusammendrücken. Durch Kompression wird die Gefäßwand mechanisch abgedichtet und entsprechend Merkmal 1 eine Hämostase eines Blutgefäßes bewirkt.

Der Steuerdraht 108 ist sowohl mit der Klemme koppelbar (Merkmal 3 a)) bzw. von dieser abkoppelbar (Merkmal 3c)) als auch mit einem Betätigungselement, mit welchem er in Eingriff genommen und betätigt werden kann (Merkmal 8 a), b)). Umhüllt wird der Steuerdraht von einer axial steifen Hülle 111 (Merkmal 4a)), die ein Gehäuse für den Steuerdraht bildet und – jedenfalls teilweise – durch den Körper des Patienten geführt wird.

Da der Steuerdraht reversibel betätigbar ist (Merkmal 3b), lassen sich die Klemmenschenkel mehrfach bzw. beliebig oft öffnen und schließen, so dass eine optimale und erfolgreiche Positionierung der Klemme erfolgen kann und ein etwaig erforderliches Nachjustieren möglich bleibt. Das Schließen der Klemmenschenkel erfolgt dadurch, dass der Steuerdraht in eine proximale Richtung gezogen wird, um die Klemme durch die Verriegelungshülse 113 zu ziehen (Merkmal 5).

Nach dem Setzen der Klemme und dem Schließen der Klemmenschenkel wird die Klemme durch die Verriegelungshülse verriegelt, so dass beides (Klemme und Verriegelungshülse) sicher in der gesetzten Position fixiert ist und gesichert im Körper des Patienten verbleibt.

Da die übrigen Teile der medizinischen Vorrichtung nicht im Körper des Patienten verbleiben bzw. von den dort verbleibenden Teilen getrennt werden sollen, bedarf es zum einen der Abkopplung der Verriegelungshülse von der restlichen medizinischen Vorrichtung und zum anderen der Abkopplung des Steuerdrahtes von der Klemme. Ersteres wird durch das Vorsehen eines mit der Verriegelungshülse lösbar gekoppelten Halters 110 (Merkmal 6) bewirkt, der infolge des Eingriffs der Halterlösungsanordnung 109 von der Verriegelungshülse abgekoppelt werden kann (Merkmal 9). Zweites geschieht mit Hilfe des Betätigungselements (Merkmal 8b), das den Steuerdraht in proximale Richtung zieht, wodurch die Kopplung gelöst wird.

2.

Wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, hat die Verfügungsklägerin eine wortsinngemäße Verwirklichung der vorstehend wiedergegebenen Merkmale des Verfügungspatentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausführungsform hinreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der Merkmale bzw. Merkmalsgruppen 1, 2, 3, 4, 5, 7 und 8 steht dies zwischen den Parteien von Beginn an außer Streit; Ausführungen hierzu erübrigen sich.

a)

Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend eine wortsinngemäße Verwirklichung des Merkmals 6 festgestellt. Die angegriffene Ausführungsform verfügt über einen Halter, der lösbar mit der Verriegelungshülse gekoppelt ist.

aa)

Merkmal 6 fordert im Hinblick auf die konstruktive Ausgestaltung der Verbindung zwischen Halter und Verriegelungshülse seinem Wortlaut nach nur eine „Kopplung“ von Halter und Verriegelungshülse. Der in der gem. Art. 70 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen Verfahrenssprache im Verfügungspatent verwendete Begriff „coupled“ kennzeichnet ebenso wie die im Verfügungspatent gewählte Übersetzung „gekoppelt“ lediglich das Herstellen einer Verbindung zwecks Zusammenwirken mehrerer – hier zwei genau bezeichneter – Bauteile. Diese Verbindung kann dauerhaft oder nur temporär sein; in Merkmal 6 legt sich das Verfügungspatent auf eine lösbare, d.h. nur temporäre Verbindung fest. Dem Wortlaut nicht zu entnehmen ist, wie diese Verbindung herzustellen ist, also insbesondere, ob sie durch einen formschlüssigen Eingriff des Halters in die Verriegelungshülse geschaffen werden muss; dies wird vielmehr in das Belieben des Fachmanns gestellt.

Auch der Umstand, dass sich die „Kopplung“ in Anspruch 1 auf einen „Halter“ bezieht, lässt den Fachmann nicht annehmen, dass hierdurch eine bestimmte Art der Verbindung von Halter und Verriegelungshülse vorgegeben wird. Denn auch ein „Halten“ muss nicht zwingend durch das Vorsehen eines Formschlusses erfolgen; ein dauerhaftes oder nur vorübergehendes, d.h. „lösbares“ „Halten“ kann sowohl durch einen Formschluss als auch durch einen Reibschluss oder andere Formen geeigneter Verbindungen gewährleistet werden. Eine bestimmte Art der Verbindung, insbesondere durch einen formschlüssigen Eingriff, ist weder dem Begriff „coupled“ bzw. „gekoppelt“ noch dem Begriff „retainer“ bzw. „Halter“ zu entnehmen.

bb)

Eine dahingehende zwingende Vorgabe wird der Fachmann – ein Mediziner oder ein Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik, Maschinenbau, Feinwerktechnik oder Ähnliches mit einem universitären Abschluss, mehrjähriger Berufserfahrung im Bereich der Entwicklung von medizinischen Instrumenten und mehrjähriger Erfahrung als Facharzt für Innere Medizin und Gastroenterologie – auch dem Wortsinn des Anspruchs nicht entnehmen. Weder die verwendeten Begriffe noch eine systematische und/oder die funktionsorientierte Auslegung lassen einen Formschluss zwischen Halter und Verriegelungshülse als zwingendes Erfordernis der technischen Lehre des geltend gemachten Anspruchs erkennen.

(1)

Insofern bleibt der Fachmann – worauf die Verfügungsbeklagten in ihrem Vortrag zu Recht hinweisen – in seinen Überlegungen nicht beim reinen Wortlaut des Anspruchs stehen, sondern hat stets vor Augen, dass es bei der Auslegung eines patentgemäßen Begriffs nicht auf das allgemeine Sprachverständnis (auf dem jeweiligen technischen Gebiet) ankommt, sondern jedes Patent gleichsam sein eigenes Lexikon für das Verständnis der in ihm verwendeten Begrifflichkeiten enthält. Verwendete Begriffe können folglich auch in einer vom allgemeinen technischen Sprachgebrauch verschiedenen Art und Weise aufzufassen sein (BGH, GRUR 2016, 361 – Fugenband; BGH, GRUR 2015, 875 – Rotorelemente; BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube).

Maßgeblich für den Wortsinn eines Anspruchs ist insbesondere der technische Sinn der verwendeten Begriffe, der unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung, wie sie sich objektiv aus dem Patent ergeben, zu bestimmen ist (BGH, GRUR 2020, 159 – Lenkergetriebe; BGH, GRUR 2016, 169 – Luftkappensystem; BGH, GRUR 1999, 909 – Spannschraube). In die Bewertung einzustellen sind dabei der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Ergebnis der patentierten Erfindung leisten (BGH, GRUR 2020, 159 – Lenkergetriebe; BGH, GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit I). Aus der Funktion der einzelnen Merkmale im Kontext des Patentanspruchs ist abzuleiten, welches technische Problem diese Merkmale für sich und in ihrer Gesamtheit tatsächlich lösen (BGH, GRUR-RS 2020, 40735 – Kranarm; BGH, GRUR 2012, 1122 – Palettenbehälter III).

Die anspruchsgemäße medizinische Vorrichtung dient nach Merkmal 1 dem Bewirken einer Hämostase zur Verwendung durch ein Endoskop. Zu diesem Zweck wird eine Gewebeklemme zur Verfügung gestellt, deren Sitz vom behandelnden Arzt durch mehrfaches Öffnen und Schließen leicht bestimmt und korrigiert werden kann.

Hierin liegt zugleich der Kern der Erfindung. Soweit die Verfügungsbeklagten meinen, die Aufgabe (das zu lösende technische Problem) lasse sich nicht aus Absatz [0016] ableiten, sondern bestehe ausgehend vom gattungsbildenden Stand der Technik, der US ..... 576 A („B.“), nur darin, die vorbekannte medizinische Vorrichtung weiterzubilden und die Handhabung weiter zu vereinfachen, verfängt dies nicht.

Die dem Verfügungspatent objektiv zugrundeliegende Aufgabe bestimmt sich vor dem Hintergrund des in der Verfügungspatentschrift dargelegten Standes der Technik danach, was die Erfindung nach dem Verfügungspatent gegenüber diesem Stand der Technik tatsächlich leistet (BGH, GRUR 2010, 602 – Gelenkanordnung; BGH, GRUR 2012, 1123 – Palettenbehälter III; BGH, GRUR 2016, 921 – Pemetrexed; BGH, GRUR 2018, 390 – Wärmeenergieverwaltung). Dies ist durch Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung der Beschreibung zu entwickeln.

Hiervon ausgehend besteht das der Erfindung nach dem Verfügungspatent zugrunde liegende technische Problem darin, eine medizinische Vorrichtung zum Bewirken einer Hämostase bereitzustellen, die per Endoskopie angewendet werden kann, die eine Erfolgsrate entsprechend der chirurgischen Option hat und die leichter – sprich schneller und mit weniger Klemmen – als der A.-EndoClip zu setzen ist. Hierauf weisen sowohl Absatz [0016] als auch Absatz [0018] hin. Ersterer erläutert ausdrücklich die Ziele der Erfindung. Zweiter benennt die (Haupt-)Vorteile der Erfindung und führt aus, dass die Fähigkeit der Vorrichtung, die Klemme wiederholt zu öffnen und zu schließen, bis das gewünschte Zusammendrücken des Gewebes erreicht ist, zu einer schnelleren Prozedur, weniger zu setzenden Klemmen und einer höheren Erfolgsrate führt. Dies leistet das Verfügungspatent in Anspruch 1 auch tatsächlich gegenüber dem genannten Stand der Technik mit dem Vorsehen der Reversibilität in Kombination mit der Halterlösungsanordnung.

Die Halterlösungsanordnung dient dabei dazu, den zuführenden Teil der Vorrichtung wieder entfernen zu können, wenn der Sitz der Klemme endgültig festgelegt ist. Die Verriegelungshülse bleibt mit der Klemme im Körper des Patienten, während die zuführenden Teile der Vorrichtung – Steuerdraht, axial steife Hülle, Halter, Handgriff, Betätigungselement, Halterlösungsanordnung – aus dem Körper entfernt werden. Dem Halter kommt hierbei die technische Funktion zu, die Verbindung zwischen der Verriegelungshülse und den zuführenden Teilen der Vorrichtung während des Setzens der Klemme ausreichend zu sichern, wobei diese Verbindung mittels der Halterlösungsanordnung lösbar sein muss. Das Zusammenwirken von Halter und Halterlösungsvorrichtung zum Lösen der Verbindung zwischen Halter und Verriegelungshülse erfolgt dabei abgestimmt auf die Art der Verbindung zwischen Halter und Verriegelungshülse.

(2)

Einen Anhaltspunkt dafür, wie die anspruchsgemäße „Kopplung“ zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse bewerkstelligt werden kann, erhält der Fachmann in der Darstellung und Beschreibung des einzigen in der Verfügungspatentschrift (noch) enthaltenen Ausführungsbeispiels der Erfindung (Figuren 1 bis 7 der Verfügungspatentschrift, hier insbesondere Figuren 4-6):

Die Verriegelungshülse 113 weist gemäß Figur 4 zwei entgegengesetzte Halterlöcher 116 und 117 (nicht dargestellt) auf. Diese nehmen die am Halter 110 befindlichen Halternasen 118, 119 auf und stellen so die Verbindung zwischen Halter und Verriegelungshülse her. Der Steuerdraht ist so gebogen, dass er sich um das proximale Ende der Klemme durch eine Aussparung schlingt. Eine weitere Biegung im Draht wirkt als Halterentriegelung 109. Bei Betätigung des Steuerdrahts und Verriegelung der Klemme in der Verriegelungshülse zieht die Halterentriegelung 109 den Halter 110 zurück, was die Halternasen 118, 119 aus den beiden Halterlöchern 116, 117 auskoppelt. Hierdurch wird die Verbindung zwischen Verriegelungshülse und Halter gelöst. Nach Abschluss dieser Trennung wird der j-Haken 107 des Steuerdrahts durch Krafteinwirkung gerade gerichtet, wodurch sich der Steuerdraht von der Klemme löst (Abs. [0030]).

Gezeigt und beschrieben ist hier eine formschlüssige Verbindung zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse. Denn der Halter greift mit seinen Halternasen in entsprechende Halterlöcher der Verriegelungshülse ein. Der Formschluss zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse wird dadurch aufgehoben, dass eine Halterlösungsanordnung, in diesem Fall gebildet durch den Steuerdraht selbst, die Halternasen aus den Halterlöchern auskoppelt.

Der Fachmann weiß allerdings, dass es sich bei den Figuren 1 bis 7 der Verfügungspatentschrift (nur) um die Beschreibung bzw. Illustration eines bevorzugten Ausführungsbeispiels handelt, auf dessen Sinngehalt die Erfindung in ihrer gesamten Breite allgemeinen Grundsätzen zufolge nicht beschränkt ist (BGH, GRUR 2012, 1242 – Steckverbindung; BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Für diese Erkenntnis bedarf es nicht der ausdrücklichen Darstellung eines Ausführungsbeispiels ohne Formschluss zwischen Halter und Verriegelungshülse, denn auch Ausführungsformen, die nicht explizit in der Verfügungspatentschrift als beispielhaft beschrieben sind, können grundsätzlich unter die unter Schutz gestellte technische Lehre fallen (BGH, GRUR 2009, 390 – Lagerregal). Maßgeblich für den Fachmann ist in diesem Zusammenhang, ob die technische Lehre – ausnahmsweise – ausschließlich dann verwirklicht werden kann, wenn die in den Ausführungsbeispielen gezeigte Ausbildung gegeben ist. Ein Formschluss zwischen Halter und Verriegelungshülse müsste folglich für die Lehre des geltend gemachten Anspruchs 1 zwingend sein. Dies ist indes nicht festzustellen.

Einen Anhaltspunkt dafür, dass das Verfügungspatent die anspruchsgemäße „Kopplung“ zwischen Verriegelungshülse und Halter gerade mittels einer über die ausdrücklichen Vorgaben des Patentanspruchs hinausgehenden formschlüssigen Verbindung erzielen will, hält die Verfügungspatentschrift nicht bereit, auch nicht bei der Beschreibung des (einzigen) gezeigten Ausführungsbeispiels. Ein dahingehender Anhalt erwächst vorliegend insbesondere nicht allein aus dem Umstand, dass die gezeigte Ausführungsform nur eine Konstruktion zeigt, in der ein Formschluss gegeben ist. Auf den ersten Blick mag dies den Fachmann zwar möglicherweise zu der Überlegung bringen, dass ein Formschluss von Relevanz sein könnte. Bei genauer Betrachtung der Beschreibung sowie der technischen Funktion des Halters und insbesondere unter Berücksichtigung des Anspruchswortlauts und des Wissens, dass grundsätzlich keine Notwendigkeit besteht, in einer Schrift jede denkbare und mögliche Ausführungsvariante aufzunehmen, tritt er diesem Gedanken indes nicht näher. Es ist nicht zu erkennen, dass nur bei Vorsehen des in dem Ausführungsbeispiel gezeigten Formschlusses diejenigen technischen Erfolge erzielt werden, die erfindungsgemäß mit dem im Anspruch bezeichneten Halter erreicht werden sollen.

Ein Patentanspruch muss keine vollständige Handlungsanweisung in dem Sinne sein, dass jede einzelne Voraussetzung und/oder jedes einzelne Bestandteil für eine funktionstüchtige Vorrichtung konkret benannt wird. Hinterlässt ein Merkmal eine „Lücke“, wird der Fachmann sie mit Hilfe seines selbstverständlichen Fachwissens schließen (OLG Düsseldorf, InstGE 13, 129 – Synchronmotor; OLG Düsseldorf, BeckRS 2015, 11431).

Vor diesem Hintergrund wird der Fachmann auch eine kraft- oder reibschlüssige Verbindung zwischen Halter und Verriegelungshülse in Betracht ziehen. Er erkennt anhand des in der Verfügungspatentschrift gezeigten und beschriebenen Ausführungsbeispiels nämlich, dass die konstruktive Ausgestaltung der Halterlösungsvorrichtung an die Art der vorgenommenen Kopplung angepasst werden muss. Aufgrund seines Fachwissens weiß er, dass eine sichere Verbindung nicht nur durch einen Formschluss, sondern auch durch einen Kraft- oder Reibschluss herbeigeführt werden kann. Die Verfügungspatentschrift selbst lehrt das Lösen der Kopplung zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse durch das Aufbringen einer Zugkraft auf den Steuerdraht in proximaler Richtung. Der Fachmann erkennt, dass eben diese Form der „Abkopplung“ auch geeignet ist, um eine reibschlüssige Verbindung zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse zu lösen. Aus technischer Sicht wird er deshalb keine Notwendigkeit sehen, die verfügungspatentgemäße Lehre auf Ausgestaltungen zu beschränken, die eine formschlüssige Verbindung zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse vorsehen.

(3)

Gegenteiliges ist auch der Systematik des Anspruchs nicht zu entnehmen. Zwar verwendet der Verfügungspatentanspruch 1 den Begriff des „Koppelns“ nicht nur in Merkmal 6, sondern auch in den Merkmalen 3.a), 7 und 8.a). In Merkmal 3.a) betrifft dies die Verbindung des Steuerdrahts mit der Klemme (bzw. das Lösen dieser Verbindung in Merkmal 3.c)), Merkmal 7 befasst sich mit der Verbindung zwischen dem Handgriff und der Hülle und in Merkmal 8.a) wird die Verbindung zwischen dem Betätigungselement und dem Steuerdraht beschrieben.

Wie bereits das Landgericht zu Recht festgestellt hat, entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Fachmann gleichen Begriffen im Zusammenhang eines Patentanspruchs im Zweifel die gleiche Bedeutung zumisst, solange dem Patent nichts Gegenteiliges entnommen werden kann (BGH, GRUR 2017, 152 ff. – Zungenbett). Anders als die Verfügungsbeklagten meinen, bietet das Verfügungspatent aber keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der „Kopplung“ in den zuvor genannten Merkmalen des Verfügungspatents im Sinne einer formschlüssigen Verbindung der jeweils genannten (zwei) Bauteile auszulegen ist.

Soweit sich in den zugehörigen Beschreibungsstellen (vgl. Abs. [0021], [0027] und [0031]) die englischen Begriffe „engage“/“disengaged“ bzw. „insert“ oder „receive“ finden, bezieht sich dies auf die Beschreibung des in den Figuren 1 bis 7 gezeigten bevorzugten Ausführungsbeispiels der Erfindung. Wie bereits erläutert, ist der Schutzbereich jedoch nicht auf dieses Ausführungsbeispiel beschränkt. Auch die Verfügungsbeklagten tragen nicht vor, dass eine formschlüssige Verbindung für eines der Merkmale 3.a), 6, 7 oder 8.a) technisch zwingend notwendig wäre.

Der Umstand, dass die Verfügungspatentschrift hinsichtlich der Verbindung zwischen der Verriegelungshülse und der äußeren Hülle eine Verbindung mittels „Einsetzen“ kennt (vgl. Abs. [0027]), führt im Hinblick auf die Auslegung des in Anspruch 1 verwendeten Begriffs „coupled“ bzw. „gekoppelt“ nicht weiter. Der Anspruch sieht eine unmittelbare Verbindung zwischen der Verriegelungshülse und der Außenhülse nicht vor, insbesondere wird eine solche weder mit dem Begriff „coupled“ bzw. „gekoppelt“ beschrieben, noch ausdrücklich von diesem Begriff unterschieden. Vielmehr findet die hier gezeigte bzw. beschriebene Art der Verbindung zweier Bauteile durch (passgenaues) Einsetzen des einen in das andere im Anspruchswortlaut keine Erwähnung. Hieraus jedoch den Umkehrschluss zu ziehen, diese sei vom Schutzbereich des Verfügungspatents generell nicht umfasst, geht fehl. Die Verfügungspatentschrift lässt gerade nicht erkennen, dass eine kraft- oder reibschlüssige Verbindung generell für eine „Kopplung“ nicht ausreicht. Vielmehr ist die Patentschrift umgekehrt dahingehend zu verstehen, dass die reibschlüssige Verbindung eine mögliche Form der „Kopplung“ ist. Das Vorsehen eines „Halters“, der die (sichere) Verbindung zwischen der Verriegelungshülse und der Außenhülse schafft, ist systematisch schon dadurch bedingt, dass diese Verbindung im Anschluss durch eine Halterlösungsanordnung gelöst werden kann. Insofern wirken Halter und Halterlösungsanordnung funktional zusammen; auf welche Weise sie dies tun, insbesondere welche Form der Verbindung und der Lösbarkeit dieser Verbindung gewählt wird, lässt der Anspruch ausdrücklich offen.

(4)

Ein anderes Verständnis von Merkmal 6 des Verfügungspatentanspruchs 1 entwickelt der Fachmann auch nicht unter Berücksichtigung der im Erteilungs- und Einspruchsverfahren vorgenommenen Beschränkungen des Anspruchs und der Beschreibung.

(a)

Für die Schutzbereichsbestimmung sind nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ die Patentansprüche maßgeblich, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat in ständiger Praxis folgt, kommt es daher nicht auf Vorgänge im Erteilungsverfahren an, die der Patenterteilung vorausgegangen sind (BGH, GRUR 2010, 602 – Gelenkanordnung; BGH, GRUR 2016, 257 – Glasfasern II; BGH, GRUR 2016, 921– Pemetrexed; BGH, GRUR-RR 2020, 137 – Bakterienkultivierung).

Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis dafür, Vorgängen im Erteilungsverfahren, die in der Patentschrift oder in der geänderten Patentschrift keinen Niederschlag gefunden haben, für sich schutzbegrenzende Wirkungen zuzuerkennen. Soweit sie, insbesondere durch beschränkte Aufrechterhaltung, in der Patentschrift ihren Niederschlag gefunden haben, ergibt sich ihre Beachtlichkeit dagegen unmittelbar aus der Regelung in Art. 69 EPÜ (BGH, GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil).

Wenn – wie vorliegend – Ausführungsformen in der Patentschrift ausdrücklich als „weitere medizinische Vorrichtungen" („another medical device") betitelt und damit als nicht anspruchsgemäß gekennzeichnet werden, wird der Fachmann sich beim Lesen der Verfügungspatentschrift die Frage stellen, weshalb das Verfügungspatent diese Ausführungsformen aus dem Schutzbereich ausschließt, und die darauf folgende Antwort darauf hin überprüfen, ob sie eine Aussagekraft für das Verständnis eines bestimmten Merkmals des Anspruchs zeitigen kann. Er wird die in der Patentschrift beschriebenen Ausführungsformen demnach prinzipiell berücksichtigen und eruieren, ob ihr Ausschluss einen tragfähigen Anhalt für ein bestimmtes Verständnis des Anspruchs bietet.

Durch die Beschreibung verschiedener medizinischer Vorrichtungen mit unterschiedlichen konstruktiven Ausgestaltungen hat die Anmelderin im vorliegenden Fall zunächst zum Ausdruck gebracht, dass ihr diese verschiedenen Ausgestaltungen bekannt waren und sie sie bei der Beschreibung der technischen Lehre ihrer Erfindung berücksichtigt hat. Der Fachmann erkennt, dass in der Bezugnahme auf nur (noch) ein einziges Ausführungsbeispiel der Erfindung in der maßgeblichen Fassung der Patentschrift keine bewusste Auswahlentscheidung liegt, mit der bestimmte konstruktive Vorgaben einhergehen würden. Denn eine entsprechende Auswahl hat die Anmelderin im Anspruch gerade nicht getroffen. Vielmehr hat sie – obwohl sie an anderer Stelle auch andere Begrifflichkeiten verwendet hat (s.o.) – einen weit gefassten Anspruchswortlaut gewählt („coupled“ bzw. „gekoppelt“), der die verschiedenen konstruktiven Ausgestaltungen zur Herstellung einer anspruchsgemäßen Verbindung umfasst und keine dieser Möglichkeiten aus dem Schutzbereich ausschließt.

Soweit insbesondere die in Figur 13 gezeigte Vorrichtung, bei der die Verbindung zwischen der axial steifen Hülle und der Verriegelungshülse mittels Presspassung („interference fit“) hergestellt wird, vom Schutzbereich der Erfindung ausdrücklich nicht umfasst wird, bedeutet dies nicht, dass der Schutzbereich der patentgemäßen Lehre auf andere Formen der „Kopplung“ beschränkt wäre, insbesondere also Verbindungen mittels Formschluss. Insofern beschreibt Abs. [0040] der Verfügungspatentschrift, dass die Presspassung zum Lösen der Klemme überwunden wird, indem die Verriegelungshülse durch Erzeugen einer Druckkraft im Steuerdraht entgegengesetzt zu einer Zugkraft auf die axial steife Hülle so weit nach vorne geschoben wird, dass die Verriegelungshülse mit dem distalen Ende der Hülle nicht mehr in Kontakt steht. In Abs. [0041] weist die Klagepatentschrift darauf hin, dass die Verriegelungshülse und die axial steife Hülle in dieser Ausführungsform als Hauptkomponenten des Lösungsmechanismus wirken. Der Fachmann erkennt, dass das beschriebene Verfahren weder eines Halters noch einer Halterlösungsanordnung, wie von Anspruch 1 gefordert, bedarf. Die in Figur 13 gezeigte Vorrichtung ist aus diesem Grund nicht vom Schutzbereich der Erfindung umfasst.

Der Fachmann geht hingegen nicht davon aus, dass ausschließlich formschlüssige Verbindungen zwischen Halter und Verriegelungshülse einer Halterlösungsanordnung bedürfen. Vielmehr weiß der Fachmann, dass die konstruktive Ausgestaltung der Halterlösungsanordnung auf die Art der Verbindung zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse angepasst werden muss, eine Halterlösungsanordnung daher auch bei kraft- oder reibschlüssigen Verbindungen einen technisch sinnvollen Beitrag zum Lösen der Verriegelungshülse von der axial steifen Hülle und dem damit verbundenen Halter leisten kann.

(b)

Vom Bundesgerichtshof bisher noch nicht entschieden ist die Frage, ob zur Auslegung des Patents öffentlich zugängliche Unterlagen wie die amtlich veröffentlichte Patentanmeldung oder frühere Fassungen der später etwa im Einspruchsverfahren geänderten Patentschrift herangezogen werden dürfen, wenn sich der Gehalt der maßgeblichen Fassung der Patentschrift erst aus einem Vergleich mit diesen erschließt und damit zu einem Niederschlag auch in dieser geführt hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 602 - Gelenkanordnung; BGH, GRUR 2011, 701 - Okklusionsvorrichtung).

Diese Frage ist für einen Vergleich zwischen der ursprünglich erteilten und einer im Einspruchsverfahren geänderten Patentschrift zu bejahen (vgl.: OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2013 - 2 U 23/13; Senat, Urteil vom 08.07.2014, I-15 U 29/14; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2014, 6 U 29/11), und zwar auch insoweit, als im Hinblick auf das streitige Merkmal nicht eine Änderung des Patentanspruchs, sondern ausschließlich des Beschreibungstextes erfolgt ist.

Der Umstand, dass Figur 21 und der sie beschreibende Abs. [0051] im Einspruchsverfahren gestrichen wurden, ist für die Auslegung von Merkmal 6 allerdings ohne Bedeutung. Die Streichung erfolgte nämlich lediglich deswegen, weil Abs. [0051] von einem „outer sleeve“ statt von einem „lock sleeve“ (der Verriegelungshülse) gesprochen hat, während die Ausführungsform gemäß Figur 1 abweichend davon mit dem „outer sleeve“ die sogenannte Außenhülse (die patentgemäße axial steife Hülle) bezeichnet hat. Die Streichung von Figur 21 erfolgte damit zur Vermeidung von begrifflichen Widersprüchen im Hinblick auf die „outer sleeve“. Zu Recht weisen die Verfügungsbeklagten darauf hin, dass sich deshalb aus der Streichung der Figur 21 und des sie beschreibenden Abs. [0051] keine Konsequenzen für das erfindungsgemäße Verständnis der „Kopplung“ des Halters mit der Verriegelungshülse ergeben.

(5)

Auch unter Berücksichtigung des gewürdigten Standes der Technik wendet sich der Fachmann nicht von dem zuvor beschriebenen Verständnis ab.

Selbst wenn man zugunsten der Verfügungsbeklagten unterstellen wollte, dass die in der Verfügungspatentschrift in Abs. [0012] in Bezug genommene US-Patentschrift „B.“ (US ..... 576) einen reibschlüssigen Kontakt zwischen einem Guide Member und einem Actuating Member offenbart, den sie als „detachably mounted“ bezeichnet („Ein Halter ist mithilfe eines Führungselements lösbar an einem vorderen Ende eines Betätigungselements angebracht“), schlussfolgert der Fachmann hieraus nicht, dass der im Verfügungspatent verwendete Begriff der „Kopplung“ („coupled“) eine andere Form der Verbindung bezeichnet, insbesondere also eine reibschlüssige Verbindung ausschließt. Zu der im Stand der Technik konkret angesprochenen Verbindung zwischen dem Halter und dem Betätigungselement schweigt die Verfügungspatentschrift. Aus ihrer Sicht möglicherweise bestehende Nachteile der US ..... 576 werden nicht erwähnt. Infolgedessen übt das Verfügungspatent auch keinerlei Kritik an der darin möglicherweise offenbarten reibschlüssigen Verbindung zwischen dem Halter und dem Betätigungselement oder grenzt sich in irgendeiner Weise von dieser ab. Insbesondere wird nicht erwähnt, dass es für die technische Lehre des Verfügungspatents gerade auf eine formschlüssige Verbindung zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse ankomme. Dies ist weder dem Wortlaut noch dem Wortsinn zu entnehmen; allein die Verwendung des Begriffs „mounted“ in der US ..... 576 in Abgrenzung zu dem Begriff „coupled“ in der Verfügungspatentschrift vermag eine einschränkende Auslegung des Verfügungspatentanspruchs 1 dahingehend, dass reibschlüssige Verbindungen zwischen dem Halter und der Verriegelungshülse vom Schutzbereich der Erfindung nicht umfasst sind, nicht zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als die US ..... 576 ausweislich der Verfügungspatentschrift dem Oberbegriff des Verfügungspatentanspruchs 1 zugrunde liegt (vgl. Abs. [0012]).

bb)

Bei Zugrundelegung des unter aa) erläuterten Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von Merkmal 6 Gebrauch.

Die nachfolgend wiedergegebene, von der Verfügungsklägerin erstellte und beschriftete schematische Darstellung zeigt den wesentlichen Aufbau der angegriffenen Ausführungsform:

Der Steuerdraht (grün) weist an seinem distalen Ende einen Haken auf, der sich zum Setzen der Klemme (braun) zunächst in Eingriff mit einer nachgiebigen Halterung (braun) am proximalen Ende der Klemme befindet. Nach dem Ablösen des Steuerdrahts greift die Halterung in eine Verriegelungsposition mit der Verriegelungshülse ein und verriegelt so die Klemme in geschlossenem Zustand. Durch (weiteres) Ziehen am Steuerdraht wird die Klemme mit der Verriegelungshülse von dem Spulenschaft (rot) mit der daran gekoppelten axial steifen Hülle (lila; in der Darstellung als „Außenhülse“ bezeichnet) abgetrennt. Dies geschieht durch Lösen des die axial steife Hülle und die Verriegelungshülse verbindendenden Halters (blau).

Die nachfolgend abgebildete Detaildarstellung, die seitens der Verfügungsklägerin zur Akte gereicht wurde, lässt die konstruktive Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform, insbesondere im Verbindungsbereich zwischen Klemme und Steuerdraht, noch deutlicher erkennen:

Die Außenhülse, d.h. die patentgemäße axial steife Hülle, ist fest mit einem Halter verbunden, der wiederum reibschlüssig in die Verriegelungshülse eingepasst ist und auf diese Weise die „Kopplung“ im Sinne von Merkmal 6 bewerkstelligt.

Der Haken am distalen Ende des Steuerdrahts ist durch seine Krümmung so ausgestaltet, dass er nicht durch den Halter gezogen werden kann. Wird mittels des Betätigungselementes der Steuerdraht nach dem Aushaken des Hakens aus der Halterung weiter zurückgezogen, so zieht der Haken den Halter aus der Verriegelungshülse und löst solchermaßen die Verriegelungshülse mit der Klemme vom Rest der Vorrichtung. Steuerdraht, axial steife Hülle und Spulenschaft können auf diese Weise aus dem Körper des Patienten entfernt werden; die Verbindung zwischen dem Halter und der Verriegelungshülle ist „lösbar“ im Sinne von Merkmal 6.

b)

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht darüber hinaus Merkmal 9, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat. Hierzu genügt es, wenn die Vorrichtung ein Bauteil aufweist, das dazu geeignet ist, im Zusammenwirken mit dem Halter dafür zu sorgen, dass die im Körper verbleibende Klemme nebst Verriegelungshülse von den übrigen Bestandteilen der Vorrichtung abgekoppelt werden kann, damit letztere aus dem Körper des Patienten entfernt werden können.

aa)

Merkmal 9 fordert im Hinblick auf die konstruktive Ausgestaltung der Halterlösungsanordnung nämlich nur, dass diese einen Eingriff mit dem Halter herstellen kann, um den Halter von der Verriegelungshülse abzukoppeln. Konkrete räumlich-körperliche Vorgaben an ein entsprechendes Bauteil stellt Merkmal 9 nicht auf. Insbesondere verlangt Merkmal 9 nicht, dass die dort geforderte Halterlösungsanordnung als separate Anordnung neben der in Merkmal 3 beanspruchten Kopplung des Steuerdrahts mit der Klemme vorliegen muss. Vielmehr ist es sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Wortsinn des Anspruchs unter Berücksichtigung systematischer und/oder funktionaler Aspekte ebenso möglich, dass dieselbe Anordnung sowohl die in Merkmal 3 beanspruchte Kopplung bzw. Abkopplung des Steuerdrahts mit bzw. von der Klemme als auch die in Merkmal 9 geforderte Abkopplung des Halters von der Verriegelungshülse gewährleistet.

(1)

Funktional erfüllt die Halterlösungsanordnung – was sich bereits aus dem verwendeten Begriff selbst ergibt – die Aufgabe, den Halter – und mit ihm den Steuerdraht, die axial steife Hülle, den Handgriff und das Betätigungselement – von der Verriegelungshülse zu lösen, um die vorgenannten Vorrichtungsbestandteile nach dem Setzen der Klemme aus dem Körper des Patienten entfernen zu können. Wie schon vorstehend unter Buchstabe a) aa) erläutert, hängt die konstruktive Ausgestaltung der Halterlösungsvorrichtung unmittelbar mit den räumlich-körperlichen Merkmalen des Halters zusammen.

(2)

Die Figuren 1 bis 7 der Verfügungspatentschrift zeigen eine bevorzugte Ausführungsform der Erfindung, in der der Halter mittels Halternasen in entsprechenden Halterlöchern der Verriegelungshülse verankert ist. Zur Veranschaulichung der Funktionsweise wird noch einmal auf die zuvor schon dargestellten Figuren 4 bis 6 der Verfügungspatentschrift verwiesen.

Zu Figur 4 heißt es in Abs. [0029] der Verfügungspatentschrift:

„Ein Halterloch 116 und ein entgegengesetztes Halterloch (nicht gezeigt) in der Verriegelungshülse 113 nehmen die Halternasen 118, 119 (Figur 6) auf.“

Figur 5 zeigt den Steuerdraht 108, der in dieser Ausführungsform der Erfindung an seinem distalen Ende einen j-Haken 107 aufweist; proximal vom j-Haken 107 wird durch Biegungen im Steuerdraht die Halterentriegelung 109 ausgebildet (vgl. Abs. [0021]).

Der Vorgang des Abkoppelns des Halters von der Verriegelungshülse ist in Abs. [0030] der Verfügungspatentschrift beschrieben:

„Eine weitere Biegung im Draht proximal zum j-Haken 107 wirkt als Halterentriegelung 109. Die Halterentriegelung 109 arbeitet so, dass sie den Halter 110 (Figur 6) von der Verriegelungshülse 113 (Figur 4) löst. Bei Betätigung des Steuerdrahts 108 und Verriegelung der Klemme in der Verriegelungshülse zieht die Halterentriegelung 109 den Halter 110 zurück, was die Halternasen 118, 119 aus den beiden Halterlöchern 116 (Figur 4) auskoppelt, in denen der Halter normalerweise liegt.“

In dieser Ausführungsform der Erfindung liegen mit dem j-Haken 107 und der Halterentriegelung 109 zwei separate Anordnungen vor, wobei erstere die Kopplung/Abkopplung des Steuerdrahts mit/von der Klemme gemäß den Merkmalen 3.a) und 3.b) bewirkt, und wobei die letztere die Abkopplung des Halters von der Verriegelungshülse gemäß Merkmal 9 gewährleistet.

Allerdings weiß der Fachmann, dass es sich bei den Figuren 1 bis 7 der Verfügungspatentschrift (nur) um die Beschreibung bzw. Illustration eines bevorzugten Ausführungsbeispiels handelt, auf dessen Sinngehalt die Erfindung in ihrer gesamten Breite allgemeinen Grundsätzen zufolge nicht beschränkt ist. Dieser Grundsatz wurde oben zu Merkmal 6 bereits ausführlich dargestellt. Die dortigen Erwägungen gelten für Merkmal 9 sinngemäß. Maßgeblich ist auch hier, ob die technische Lehre – ausnahmsweise – ausschließlich dann verwirklicht werden kann, wenn die in den Ausführungsbeispielen gezeigte Ausbildung gegeben ist. Es ist hingegen nicht festzustellen, dass die von dem in der Verfügungspatentschrift gezeigten Ausführungsbeispiel vorgesehene separate Ausführung der Kopplungs- bzw. Abkopplungsanordnungen nach den Merkmalen 3 und 9 für die Lehre des geltend gemachten Anspruchs 1 zwingend ist.

Insbesondere gibt die erfindungsgemäße Lehre eine bestimmte Reihenfolge der Abkopplungsvorgänge, die ggf. eine separate Anordnung der sie bewirkenden Bauteile erforderlich machen würde, nicht vor. So heißt es in Abs. [0031]:

„Nach dem Eingriff der Verriegelungslöcher mit der Verriegelungshülse richtet auf den Steuerdraht 108 ausgeübte Zugkraft zuerst den j-Haken 107 gerade, so dass sich der j-Haken 107 aus der Aussparung 106 löst, wonach die Halterentriegelung 109 in Eingriff kommt und den Halter 110 verformt, so dass die Halternasen 119 und 119 aus der Außenhülse (Figur 1) und der Verriegelungshülse (Figur 4) ausrücken. Alternativ könnte die Halterentriegelung 109 in Eingriff kommen und den Halter 110 verformen, bevor sich der j-Haken 107 geraderichtet und aus der Aussparung 106 ausrückt.“

Hieraus erschließt sich dem Fachmann, dass es auf eine bestimmte Reihenfolge der Abkopplungsvorgänge nach den Merkmalen 3.b) und 9 nach der erfindungsgemäßen Lehre gerade nicht ankommt, sie demgemäß auch gleichzeitig stattfinden könnten. Vor diesem Hintergrund aber wird er keine technische Notwendigkeit erkennen, die die Abkopplungsvorgänge bewirkenden Anordnungen zwingend separat voneinander auszugestalten.

(3)

In diesem Verständnis wird der Fachmann durch die in Figur 21 gezeigte weitere medizinische Vorrichtung bestärkt. Insofern wurde oben zu Merkmal 6 bereits ausgeführt, dass die ursprünglich erteilte Fassung der Patentschrift zum Interpretations- und Auslegungsmaterial im Sinne von Art. 69 EPÜ dazugehört und demzufolge nicht nur die früheren Patentansprüche, sondern ergänzend auch die frühere Beschreibung für die Bestimmung des Schutzbereichs heranzuziehen sind.

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 21 zeigt eine medizinische Vorrichtung, bei der die Halterlösungsanordnung durch denselben Abschnitt des Steuerdrahts ausgebildet ist, der über das trennbare Verbindungsglied 2105 die in Merkmal 3.a) beanspruchte Kopplung mit der Klemme bewerkstelligt:

Dass eine solche Anordnung vom Schutzbereich der Erfindung nicht umfasst sein soll, wird der Fachmann auch nach der Streichung der Figur 21 und der sie betreffenden Beschreibung im Einspruchsverfahren nicht annehmen. Denn wie bereits zu Merkmal 6 ausgeführt, erfolgte die Streichung von Figur 21 und dem sie betreffenden Abs. [0051] im Einspruchsverfahren zur Vermeidung von Widersprüchen zwischen den Begrifflichkeiten „outer sleeve“ und „lock leeve“. Aus ihr lassen sich daher keine Rückschlüsse in Bezug auf die (einschränkende) Auslegung des Begriffs der „Halterlösungsvorrichtung“ ziehen.

b)

Bei Zugrundelegung des unter aa) erläuterten Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von Merkmal 9 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.

Es wurde bereits dargestellt, dass der Steuerdraht der angegriffenen Ausführungsform an seinem distalen Ende einen Haken („shepherd’s hook) aufweist, der sich zum Setzen der Klemme zunächst in Eingriff mit einer nachgiebigen Halterung am proximalen Ende der Klemme befindet. Wenn eine ausreichend starke Zugkraft in proximale Richtung auf den Steuerdraht ausgeübt wird, löst sich der Haken aus der (nachgiebigen) Halterung und gibt auf diese Weise die Klemme frei. Durch weiteres Ziehen des Steuerdrahtes in proximale Richtung wird die Klemme mit der Verriegelungshülse von dem Spulenschaft und der daran gekoppelten Außenhülse getrennt. Dies erfolgt dadurch, dass der am distalen Ende des Steuerdrahtes befindliche Haken mit dem Halter („cath attach“) in Eingriff kommt, da er aufgrund seiner Krümmung nicht durch den Halter gezogen werden kann, und auf diese Weise den Halter aus der Verriegelungshülse herauszieht.

Damit wirkt der am distalen Ende des Steuerdrahts befindliche Haken als Halterlösungsanordnung im Sinne von Merkmal 9. Dass er zuvor auch die Abkopplung des Steuerdrahtes von der Klemme bewirkt, ist für die Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre nach der hier vorgenommenen Auslegung ohne Belang.

II.

Der hiernach bestehende Unterlassungsanspruch konnte im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden; der notwendige Verfügungsgrund lag vor.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt gemäß §§ 935, 940 ZPO voraus, dass sie notwendig ist, um die Vereitelung oder wesentliche Erschwerung der Rechtsverwirklichung zu verhindern oder wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Das Bestehen eines Verfügungsgrundes wird im Patentverletzungsprozess nicht vermutet; die besonderen Umstände, die eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung rechtfertigen, sind deshalb im Einzelfall festzustellen (OLG Düsseldorf, GRUR 2008, 1077 – Olanzapin; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 442; Voß in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Auflage 2018, § 940 Rn 74 m.w.N.), wobei der Antragsteller dafür nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast trägt.

Entscheidend für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ist, ob es dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, ein Hauptsacheverfahren durchzuführen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Dies ist zu bejahen, wenn der Rechtsbestand des Patents hinreichend gesichert ist, das Begehren dringlich ist und die Abwägung der (übrigen) schutzwürdigen Interessen der Parteien unter Berücksichtigung aller Umstände zugunsten des Antragstellers ausfällt (OLG Düsseldorf, InstGE 10, 124 – Inhalator; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 442 – Vorläufiger Rechtsschutz; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 – Ausrüstungssatz; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2016 – 2 U 48/15, BeckRS 2016, 03306 – Ballon-expandierbare Stents; Grabinski/Zülch in: Benkard, Patentgesetz, Kommentar, 11. Aufl., § 139 PatG Rn. 153a m.w.N.).

1.

Der Rechtsbestand des Verfügungspatents war in dem für den Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung erforderlichen Umfang gesichert. Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts hat durch Beschluss vom 09.12.2021 (Anlage VP 4) beschlossen, dass das Verfügungspatent in dem hier geltend gemachten Umfang aufrechterhalten wird.

Ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu prüfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzfähigkeit der Erfindung zu machen, hat das Verletzungsgericht grundsätzlich die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (OLG Düsseldorf, BeckRS 2016, 06344; BeckRS 2017, 125978; BeckRS 2017, 150889; GRUR-RS 2019, 33227 – MS-Therapie).

Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verfügungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben (OLG Düsseldorf, BeckRS 2013, 13744; BeckRS 2017, 125978; BeckRS 2017, 150889; GRUR-RS 2019, 33227 – MS-Therapie).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung des Europäischen Patentamts vom 09.12.2021 offensichtlich unrichtig ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Soweit die Verfügungsbeklagten sich auch in der Berufungsinstanz auf eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Lehre des Verfügungspatents durch die in Abs. [0012] gewürdigte Druckschrift „B.“ (US ..... 576, vorgelegt als Anlage AG 1) berufen, hat das Landgericht zu Recht darauf verwiesen, dass die Entgegenhaltung sowohl bei der Erteilung des Verfügungspatents berücksichtigt wurde als auch durch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts gewürdigt wurde. Die Einspruchsabteilung ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass die US ..... 576 weder Merkmal 3.b) noch Merkmal 9 in neuheitsschädlicher Weise offenbart (vgl. Anlage VP 20).

Der Senat sieht keine Veranlassung, sich über diese Entscheidung der mit technischen Richtern besetzten und mit technischer Fachkunde ausgestatteten Einspruchsabteilung hinwegzusetzen. Für den Senat ist nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung objektiv fehlerhaft und nicht vertretbar ist.

a)

Insbesondere kann der Senat nicht erkennen, dass die Auffassung der Einspruchsabteilung, wonach das der streitgegenständlichen Erfindung zugrundeliegende und den Kern der Erfindung bildende reversible Öffnen und Schließen der Klemmenschenkel (Merkmal 3.b)) in der US ..... 576 nicht offenbart sei, offenkundig unzutreffend ist.

Zur Veranschaulichung der Funktionsweise der in der US ..... 576 offenbarten medizinischen Vorrichtung wird nachfolgend deren Figur 1 wiedergegeben:

B. offenbart eine chirurgische Vorrichtung mit einem Körper 10 und einer am distalen Ende dieses Körpers vorgesehenen Klemme 11. Der Körper 10 weist einen länglichen flexiblen äußeren Schlauch 12 auf. In diesem äußeren Schlauch ist ein rohrförmiges Bedienelement 15 („actuating member“) gleitend, d.h. verschiebbar aufgenommen. Ein zylindrisches Führungselement 16 („guide member“), das von den Verfügungsbeklagten als der anspruchsgemäße Halter angesehen wird, ist fest mit dem distalen Ende des Bedienelements 15 verbunden. Das Führungselement 16 weist ein Durchgangsloch 16a auf. Ein zylindrischer Halter 21, der als Verriegelungshülse fungiert, ist lösbar am distalen Ende des Führungselements 16 vorgesehen.

B. beschreibt ausdrücklich (und in dieser Reihenfolge), dass die Klemme 11 durch (kontinuierlich) proximales Ziehen am Steuerdraht 19 zunächst geöffnet und dann geschlossen/verriegelt wird. Hierzu wird zunächst der Draht 19 in proximale Richtung gezogen. Dadurch werden die beabstandeten Abschnitte 11b der Klemme 11 in der Hülse 21 komprimiert (vgl. Fig. 6). Die Kompression ist so stark, dass die Klemmabschnitte 11d der Klemme 11 „weit geöffnet“ werden. Anschließend wird die Klemme durch fortgesetztes proximales Ziehen am Steuerdraht weiter durch die Hülse 21 gezogen, bis die Klemmbügel ihre Schließstellung erreicht haben. Dass der Steuerdraht danach in distale Richtung bewegt werden kann, um die Klammer wieder zu öffnen, ist nicht unmittelbar und eindeutig zu erkennen.

In der Kurzfassung der Erfindung heißt es insofern nur: „ Ein Paar Klemmbügel des Klammerelements wird geöffnet, indem ein Paar versetzter Bügel des Klammerelements mit der Innenfläche des Halters kraftvoll in Eingriff gebracht wird, und geschlossen, indem ein Paar sich schneidender Bügel mit der Innenfläche des Halters kraftvoll abgeklemmt wird…. Das Klammerelement wird zusammen mit dem Halter in der Körperhöhle belassen, wobei die Klemmbügel geschlossen sind. “

In keiner Weise wird hier ein reversibles Öffnen und Schließen der Klemmen angesprochen. Die Rede ist vielmehr von einem (einmaligen) Öffnen und Schließen der Klemmen. Der Fachmann erkennt, dass dies auch der Aufgabenstellung der Erfindung entspricht. Denn die US ..... 576 stellt sich die Aufgabe, das vorbekannte Klammerelement, bei dem die Klemmbügel des Klammerelements gegen eine Federvorspannung geöffnet und unter seiner eigenen Vorspannungskraft geschlossen wurden, so weiterzuentwickeln, dass größere Öffnungswinkel erreicht werden können, um (auch) einen größeren betroffenen Teil der Körperhöhle klammern zu können.

Hierzu heißt es in der US ..... 576: „ Es ist daher Aufgabe der vorliegenden Erfindung, ein chirurgisches Instrument zum Abklemmen eines betroffenen Teils einer Körperhöhle eines Menschen bereitzustellen, das in der Lage ist, einen größeren Öffnungswinkel zwischen den Klemmbügeln eines Klammerelements bereitzustellen, und das in der Lage ist, das Klammerelement leicht und sicher zu öffnen und zu schließen .“

Dass letzteres, also das Öffnen und Schließen der Klemmbügel reversibel sein soll, scheint auch hier nicht auf. Insbesondere ergibt sich dies für den Fachmann nicht ohne weiteres aus der Vorgabe, das Klammerelement sicher öffnen und schließen zu können. Denn aus dem Stand der Technik waren insofern nur Lösungen bekannt, die das einmalige Öffnen und das anschließende einmalige (sichere) Schließen der Klemmbügel vorsahen.

b)

Darüber hinaus vermag auch der Senat – mit der Einspruchsabteilung und dem Landgericht – nicht festzustellen, dass die US ..... 576 eine Halterlösungsanordnung im Sinne von Merkmal 9 der verfügungspatentgemäßen Lehre offenbart.

Soweit die Verfügungsbeklagten den mit der Bezugsziffer 16 bezeichneten Abschnitt („Guide Member“ / „Führungselement“) als erfindungsgemäßen Halter und die mit den Bezugsziffern 15 und 17 bezeichneten Elemente (Actuating Element“ / „Betätigungselement“ und „Operating Element“ / Betätigungselement“) gemeinsam als erfindungsgemäße Halterlösungsanordnung einordnen möchten, überzeugt dies den Senat nicht.

Das Führungselement 16 („Guide Member“) ist nach der Lehre von B. fest mit dem distalen Ende des Bedienelements 15 („Actuating Element“) verbunden. Das Betätigungselement 17 („Operating Element“) dagegen ist am proximalen Ende des Bedienelements 15 („Actuating Member“) vorgesehen. Dabei stellt das Bedienelement 15 zugleich die verfügungspatentgemäße „axial steife Hülle“ dar, die mit dem Führungselement 16, d.h. dem verfügungspatentgemäßen Halter, verbunden ist. Inwiefern das am proximalen Ende des Bedienelements 15 vorgesehene Betätigungselement 17 mit dem räumlich beabstandeten Führungselement 16 in Eingriff kommen sollte, um das Führungselement 16 von dem zylindrischen Halter 21, der als erfindungsgemäße Verriegelungshülse fungiert, zu lösen, ist nicht ersichtlich.

Vielmehr beschreibt die US ..... 576 das „Abkoppeln“ der Klemme 11 (einschließlich des Halters 21) von dem Rest der Vorrichtung wie folgt:

„ Nachdem das Klammerelement 11 den betroffenen Abschnitt 22 der Körperhöhle so geklammert hat, wird das Gleitelement 18 und damit der Draht 19 relativ zum Betätigungselement 17 nach vorne geschoben, so dass das Hakenelement 20 zusammen mit dem Klammerelement 11 vorgeschoben wird. Zu diesem Zeitpunkt wird der Halter 21, der an sich kreuzenden Abschnitten 11c des Klammerelements eingeklemmt ist, außer Eingriff mit dem Führungselement 16 gebracht und zusammen mit dem Klammerelement 11 nach vorne geschoben. Wenn nach dem vollständigen Freilegen des Klammerelements 11 der vordere Endabschnitt des chirurgischen Instruments durch Manipulation des Endoskops seitwärts bewegt wird, wird der hintere Endabschnitt 11a des Klammerelements 11 aus dem Ausschnitt 21a des Hakenelements 20 gelöst. Infolgedessen werden das Clipelement 11 und der Halter 21 vollständig aus dem Instrumentenkörper 10 entfernt und in der Körperhöhle belassen“

Die von den Verfügungsbeklagten als anspruchsgemäße Halterlösungsanordung eingeordneten Bedienelemente 15 und 17 werden im vorstehenden Abschnitt in keiner Weise erwähnt. Dass der Fachmann dennoch unmittelbar und eindeutig zu dem Schluss gelangt, dass diese einen wesentlichen Beitrag zu der Abkopplung des Klammerelements 11 von dem Halter 21 leisten, insbesondere durch einen Eingriff in das Führungselement 16, ist nicht zu erkennen. Vielmehr spricht B. im Gegenteil in der vorzitierten Textstelle davon, dass der Halter 21 außer Eingriff mit dem Führungselement 16 gebracht wird. Dem Vorgang des „Abkoppelns“ des Klammerelements 11 (einschließlich des Halters 21) von dem Führungselement 16 scheint daher eine grundlegend andere konstruktive Gestaltung zugrunde zu liegen als die in Merkmal 9 der verfügungspatentgemäßen Lehre geforderte Halterlösungsanordnung, die durch einen Eingriff mit dem Halter letzteren von der Verriegelungshülse abzukoppeln vermag.

2.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung war auch dringlich im Sinne der §§ 935, 940 ZPO.

a)

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist dringlich, wenn der Antragsteller mit der Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht ungebührlich lange zugewartet und hierdurch zu erkennen gegeben hat, dass er seine Rechte nur zögerlich verfolgt und eines umgehenden Verbots tatsächlich nicht bedarf (BGH, GRUR 2000, 151 – Späte Urteilsbegründung; OLG München, WRP 2008, 972; OLG Düsseldorf, GRUR 2008, 1077 – Olanzapin; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 57 – EMEA; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 – Flupirtin-Maleat; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 127 – Haarverstärker: OLG Köln, BeckRS 2016, 09601; OLG München, GRUR-RR 2021, 297, 289 – Cinacalcet; OLG München, GRUR-RS 2021, 29384 – Hinweis auf Dringlichkeitsverlust; OLG Hamm, GRUR-RS 2021, 9240 – mehrmalige Terminsverlegungsanträge). Ausgangspunkt für die Frage, ob der Antragsteller mit der Antragstellung zu lange gewartet hat, ist der Zeitpunkt der positiven Kenntnis von den Umständen der Schutzrechtsverletzung. Sobald der Antragsteller positive Kenntnis von den Tatsachen, die eine Schutzrechtsverletzung begründen, und von der Person des Verantwortlichen erlangt hat, ist er gehalten, seine Ansprüche zügig und ohne Nachlässigkeit zu verfolgen. Diese Kenntnis ist vorhanden, wenn ihm sämtliche Tatsachen, die eine Schutzrechtsverletzung begründen, und die Person des Verantwortlichen zuverlässig bekannt sind (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 01174; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 – Ausrüstungssatz). Vom Zeitpunkt der Kenntniserlangung an hat sich der Antragsteller unverzüglich darüber klar zu werden, ob er gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will, und im Anschluss daran ohne zeitliche Verzögerung alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt in einer solchen Weise aufzuklären und aufzubereiten, dass er mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz anstrengen kann (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 01174; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 – Ausrüstungssatz).

Wann eine Dringlichkeit zu verneinen ist, lässt sich nicht anhand fester Fristen, sondern nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles bestimmen (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 01174; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2016, 21061 – Kantenleimmaschine; OLG Düsseldorf, BeckRS 2017, 162096; OLG Hamburg, GRUR-RS 2019, 9190 – neutropenisches Fieber), was je nach konkreter Sachlage zu einem kürzeren oder längeren Zeitraum führen kann. Dabei muss der Antragsteller allerdings keine unnötigen Prozess- und Kostenrisiken eingehen. Er muss das Gericht deshalb erst dann anrufen, wenn er erstens verlässlich Kenntnis all derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgversprechend machen, und wenn er zweitens die betreffenden Tatsachen in einer Weise glaubhaft machen kann, dass sein Obsiegen sicher absehbar ist (OLG Hamburg, GRUR 1987, 899 – Verbandsmaterial; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 – Flupirtin-Maleat; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.02.2015 – 15 U 143/14; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 – Ausrüstungssatz; OLG Düsseldorf, BeckRS 2016, 09775; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2017, 477 – Vakuumgestütztes Behandlungssystem; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2019, 1130). Dabei darf sich der Antragsteller ohne negative Folgen für die Dringlichkeit auf jede mögliche prozessuale Situation, die bei objektive Betrachtung nach Lage der Umstände eintreten kann, vorbereiten, so dass er – wie auch immer der Antragsgegner sich einlassen und verteidigen mag – darauf eingerichtet ist, erfolgreich zu erwidern und die nötigen Glaubhaftmachungsmittel präsentieren zu können (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 – Flupirtin-Maleat; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.02.2015 – I-15 U 142/14; OLG Düsseldorf, BeckRS 2016, 03691; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2017, 477 – Vakuumgestütztes Behandlungssystem; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2021, 32434 – Cinacalcet IV). Dies gilt auch dann, wenn sich die Maßnahmen des Antragstellers zur Aufklärung und Glaubhaftmachung im Nachhinein angesichts der vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens für den Antragsteller noch nicht vorhersehbaren Einlassung des Antragsgegners als nicht erforderlich erweisen sollten (OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2021, 32434 – Cinacalcet IV). Dringlichkeitsschädlich sind insoweit nur solche Maßnahmen, die ex ante betrachtet selbst aus Gründen prozessualer Vorsicht schlechterdings keinen Sinn ergeben, sondern ausschließlich unnütze Zeit bei der Rechtsverfolgung kosten. Zu berücksichtigen ist allerdings nur das tatsächliche Verhalten des Antragstellers. Auf Maßnahmen, die er nicht ergriffen hat, oder Überlegungen, die er (vorprozessual) nicht angestellt hat, kommt es nicht an. Sie können ein längeres Zuwarten auch dann nicht rechtfertigen, wenn sie ohne negative Folgen für die Dringlichkeit geblieben wären, wenn sie den vorgenommen worden wären (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2017, 477 – Vakuumgestütztes Behandlungssystem).

Auch die beim Antragsteller eintretenden Nachteile sind von Bedeutung. Sind die Folgen, die beim Antragsteller durch das verletzende Verhalten eintreten, sehr schwerwiegend, wird von dem Antragsteller eine schnellere Rechtverfolgung zu erwarten sein. Der Antragsteller kann aber auch – ohne die Dringlichkeit zu beseitigen – vorgerichtlich mit dem Antragsgegner in Kontakt treten, eine Abmahnung aussprechen und/oder Vergleichsverhandlungen führen, um so einen Rechtsstreit zu verhindern. Die hiernach erforderlichen Reaktionen des Antragsgegners kann der Antragsteller abwarten, bevor er nach dem Ablauf einer angemessenen Frist gerichtliche Schritte einleitet. Sämtliche erforderlichen Prüfungen sowie Maßnahmen, Entscheidungsfindungsprozesse etc. sind dabei dem Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens entsprechend zügig und mit der für den jeweiligen Einzelfall gebotenen Eile vorzunehmen (OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 508 – Dringlichkeit; OLG Köln, GRUR 1995, 520).

Hat der Antragsteller frühere Verletzungshandlungen des Antragsgegners unbeanstandet gelassen, fehlt die Dringlichkeit grundsätzlich für Anträge, die sich auf einen kerngleichen Verstoß bzw. eine kerngleiche Verletzungshandlung beziehen (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RS 2016, 08579 – Procuct Keys; OLG Köln, GRUR-RR 2018, 95 – Bester Internet-Provider; LG Düsseldorf, BeckRS 2011, 01856). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn neue Tatsachen eintreten und/oder Glaubhaftmachungsmittel erlangt werden, wie beispielsweise der Erlass einer Rechtsbestandsentscheidung in Patentsachen (OLG Düsseldorf, InstGE 10, 124 – Inhalator; OLG Düsseldorf, BeckRS 2011, 16625; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 – Ausrüstungssatz; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2016, 03306 – Ballonexpandierbare Stents; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2019, 33226 – Einstweilige Verfügung in Patentsachen; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2019, 33227 – Rechtsbestand im einstweiligen Verfügungsverfahren; LG Düsseldorf, InstGE 9, 110 – Dosierinhalator). In diesem Fall lebt die Dringlichkeit wieder auf bzw. es wird eine neue Dringlichkeitsfrist in Gang gesetzt mit der Konsequenz, dass ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von den Änderungen die üblichen Grundsätze gelten.

Dies gilt auch dann, wenn der Antragsteller vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eine Hauptsacheklage erhoben hat. Hiermit bringt er zwar grundsätzlich zum Ausdruck, dass er nicht dringend auf eine Eilentscheidung angewiesen ist (OLG Karlsruhe, WRP 2001, 425; OLG Hamburg, GRUR-RR 2021, 474 – HALO), der Erlass einer (erstinstanzlichen) Rechtsbestandsentscheidung ist aber ein besonderer neuer Umstand, der die Dringlichkeit wiederaufleben lässt bzw. neu in Gang setzt (OLG Düsseldorf, InstGE 10, 124 – Inhalator; OLG Düsseldorf, BeckRS 2011, 16625). Auch bei positiver erstinstanzlicher Entscheidung ist das Abwarten der Einspruchs- oder Nichtigkeitsberufungsentscheidung nicht dringlichkeitsschädlich, wenn berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der zugunsten des Patentinhabers getroffenen und vom Gegner angefochtenen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung bestehen, so dass mit einer Kassation gerechnet werden muss (OLG Düsseldorf, BeckRS 2016, 09775).

Gleichartige Verstöße Dritter sind für die Dringlichkeit gegenüber dem Antragsteller unbeachtlich (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 73 – Parfümtester II; OLG Hamburg, BeckRS 2013, 13419; KG, BeckRS 2017, 120098). Die Dringlichkeit ist im Verhältnis des Antragstellers zum Antragsgegner zu beurteilen. Überdies steht es dem Verletzten frei, gegen welchen Verletzer er vorgeht. Etwas anderes kann freilich gelten, wenn der Antragsteller zeitgleich von den Verstößen des Dritten und des Antragsgegners Kenntnis erlangt hat (OLG Frankfurt a.M., WRP 1996, 1193). Dann bedarf es zur Darlegung der Dringlichkeit der besonderen Begründung, weshalb zunächst nur der Dritte in Anspruch genommen wurde.

b)

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagten dringlich.

Zwar hatte die Verfügungsklägerin bereits seit einigen Jahren Kenntnis von den Schutzrechtsverletzungen der Verfügungsbeklagten, der Erlass der erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung vom 09.12.2021 hat aber die Dringlichkeit wiederaufleben bzw. neu beginnen lassen, da die Verfügungsklägerin – nach der bisherigen Rechtsprechung der Düsseldorfer Gerichte, auf die sie jedenfalls bis zum Erlass der Vorabentscheidung des EuGH vom 28.04.2022 (C-44/21) uneingeschränkt vertrauen durfte – in der Regel eine positive erstinstanzliche Entscheidung über den Rechtsbestand des Verfügungspatents benötigte, um ihre Ansprüche mit Erfolg im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen zu können.

aa)

Aus der maßgeblichen ex ante Sicht konnte die Verfügungsbeklagte nicht davon ausgehen, den Rechtsbestand des Verfügungspatents auf andere Weise als durch Vorlage einer erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung glaubhaft machen zu können.

Zwar war es schon nach der bisherigen Rechtsprechung der Düsseldorfer Gerichte in einstweiligen Verfügungsverfahren in Sonderfällen grundsätzlich möglich, das Verletzungsgericht auch ohne das Vorliegen einer (erstinstanzlichen) streitigen Rechtsbestandsentscheidung von dem Rechtsbestand des Verfügungsschutzrechts zu überzeugen (vgl. die Übersicht in: Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 14. Auflage 2022, Kapitel G. Rn 58 ff.), etwa wenn der Antragsgegner oder ein sonstiger aufgrund seiner fachlichen Kompetenz ernstzunehmender Wettbewerber sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2021, 249 – Cinacalcet II), wenn das Verfügungspatent allgemein als schutzfähig anerkannt wird oder die gegen den Rechtsbestand vorgebrachten Einwendungen sich schon bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 420 – Irbesartan), die Verfügungsklägerin konnte aber vorliegend nicht mit der für die Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens notwendigen Sicherheit davon ausgehen, dass das Verletzungsgericht einen Sonderfall bejahen würde.

Soweit sowohl das Landgericht Düsseldorf als auch der Senat in zwei Hauptsacheverfahren gegen einen Wettbewerber der Verfügungsbeklagten (LG Düsseldorf, Urteil vom 16.01.2020, 4c O 94/18, bestätigt durch Urteil des Senats vom 29.04.2021, I-15 U 4/20; LG Düsseldorf, Urteil vom 17.06.2021, 4c O 37/209) keine überwiegende Wahrscheinlichkeit gesehen haben, dass das Verfügungspatent vernichtet werden wird, ging der Prüfungsmaßstab dahin, ob eine Vernichtung infolge des Rechtsbestandsangriffs überwiegend wahrscheinlich war. Demgegenüber ist der Rechtsbestand im Verfügungsverfahren bereits dann schon nicht mehr als gesichert anzusehen, wenn die Vernichtung im Rechtsbestandsverfahren aufgrund einer in sich schlüssigen und vertretbaren Argumentation des Antragsgegners zumindest möglich erscheint (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 112, 114 – Harnkatheter).

Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagten im Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt anderen Stand der Technik vorgetragen haben, als er in den zuvor zitierten Entscheidungen des Landgerichts und des Senats im Rahmen der Prüfung nach § 148 ZPO Berücksichtigung gefunden hat. So hat der damalige Wettbewerber C. weder die in diesem Rechtsstreit von den Verfügungsbeklagten besonders thematisierte Entgegenhaltung „B.“ (US ..... 576, vorgelegt als Anlage AG 1) in den Fokus gerückt, noch sich näher mit den Druckschriften US ….. 881 A (im Einspruchsverfahren D20) und JP …..946 A (im Einspruchsverfahren E10) beschäftigt. Die beiden letztgenannten Druckschriften hingegen sind Gegenstand der Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts vom 09.12.2021 (vgl. Anlage VP 24 Rn 11.2 und 11.10; Anlage VP 19 Rn 39.3 und 39.4). Soweit dem Senat in dem damaligen Hauptsacheverfahren gegen C. ein Zwischenbescheid des Europäischen Patentamts vom 03.02.2021 vorlag, in dem der Neuheitsangriff bezüglich der E10 und D20 abgehandelt wurde, lag hierauf in dem Hauptsacheverfahren gegen C. jedenfalls kein Fokus. Insofern konnte die Verfügungsklägerin nicht davon ausgehen, dass in einem etwaigen Verfügungsverfahren gegen einen anderen Wettbewerber diese Entgegenhaltungen nicht ggf. einer vertieften Prüfung unterzogen werden würden und den Rechtsbestand des Verfügungspatents zumindest in Frage stellen könnten.

Dies gilt umso mehr, als die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts im Januar 2020 (Zwischenbescheid vom 03.01.2020) zunächst davon ausgegangen ist, dass Anspruch 9 - der im Wesentlichen mit dem hier geltend gemachten Anspruch 1 übereinstimmt – unzulässig erweitert sei. Erst mit Zwischenbescheid vom 03.02.2021 hat die Einspruchsabteilung die Auffassung vertreten, dass der zwischenzeitlich geänderte Anspruch 9 weder unzulässig erweitert noch neuheitsschädlich getroffen sei. Keine Ausführungen enthielt dieser Zwischenbescheid aber zu (streitigen) Fragen der Zulässigkeit und der Erfindungshöhe.

Im Hinblick auf die Ungewissheit des Verfahrensausgangs vor dem Europäischen Patentamt war es sachgerecht und vernünftig, den Verletzungsangriff zurückzustellen, bis der Rechtsbestand des Schutzrechts so weit geklärt war, dass ein Erfolg des Verfügungsbegehrens sicher absehbar war.

bb)

Die Dringlichkeit fehlt auch nicht etwa deshalb, weil die Verfügungsklägerin nicht beizeiten eine Hauptsacheklage gegen die Verfügungsbeklagten anhängig gemacht hat.

Es ist zwar richtig, dass die Verfügungsklägerin damit frühere Verletzungshandlungen der Verfügungsbeklagten unbeanstandet gelassen und hierdurch zunächst zum Ausdruck gebracht hat, nicht dringend auf eine Entscheidung angewiesen zu sein. Mit dem Erlass der erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung lag aber ein neuer Sachverhalt vor, der die Dringlichkeit hat wiederaufleben lassen. Etwas anderes kann vorliegend schon deshalb nicht angenommen werden, weil auch in dem Fall, dass zuvor eine Hauptsacheklage erhoben wurde, die Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach Erlass der (erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung (neu) bejaht wird (OLG Düsseldorf, InstGE 10, 124 – Inhalator; OLG Düsseldorf, BeckRS 2011, 16625).

Dass die Verfügungsklägerin gegen zwei andere Wettbewerber bereits in den Jahren 2017 und 2018 im Wege der Hauptsacheklage vorgegangen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insofern hat sie glaubhaft und mit nachvollziehbarer Begründung vorgetragen, warum sie zunächst nur gegen die Wettbewerber und erst zu einem späteren Zeitpunkt auch gegen die Verfügungsbeklagten vorgegangen ist.

Aus den Anlagen VP 28 und VP 29 sowie ergänzend aus der als Anlage VP 27 zur Akte gereichten eidesstattlichen Versicherung ergibt sich, dass die Firmen D. und C. ihre Produkte zu weitaus geringeren Preisen auf dem deutschen Markt angeboten haben als die Verfügungsklägerin und die Verfügungsbeklagten. Konkret hat die Verfügungsklägerin ihren Clip zu einem Stückpreis von 190,00 Euro netto angeboten, die Wettbewerber hingegen haben ihre Clips zu einem Stückpreis von 90,00 Euro netto verkauft. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Verfügungsklägerin hierdurch unter Preisdruck geraten ist und befürchten musste, Marktanteile an ihre Wettbewerber zu verlieren. Ein sofortiges (gerichtliches) Vorgehen gegen die Wettbewerber war aus wirtschaftlichen Gründen angezeigt. Demgegenüber war das Prozessrisiko eher gering, da es sich – im Gegensatz zu den Verfügungsbeklagten – um kleinere Wettbewerber der Verfügungsklägerin handelte. Ein Vorgehen gegen die (wirtschaftlich weitaus stärkeren) Verfügungsbeklagten hingegen barg ein höheres Prozesskostenrisiko und war auf der anderen Seite wirtschaftlich nicht von derselben Relevanz, weil kein Preisdruck von den Verfügungsbeklagten ausging. Ob die Verfügungsklägerin ggf. die erforderlichen Kapazitäten gehabt hätte, gegen sämtliche Verletzer gleichzeitig gerichtlich vorzugehen, ist ohne Belang. Zu einem solchen Vorgehen war sie jedenfalls nicht verpflichtet. Dadurch, dass sie über einen längeren Zeitraum Vergleichsgespräche mit den Verfügungsbeklagten bzw. deren amerikanischen Muttergesellschaften geführt hat, hat die Verfügungsklägerin jedenfalls zu erkennen gegeben, gegen die unberechtigte Schutzrechtsverletzung vorgehen zu wollen.

3.

Auch eine darüber hinausgehende allgemeine Interessenabwägung vermochte das Absehen von dem Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht zu rechtfertigen.

Zum Zeitpunkt des Einreichens des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 20.12.2021 stand der Ablauf der Schutzdauer des Verfügungspatents am 20.09.2022 bereits kurz bevor. Durch den fortgesetzten Vertrieb der patentverletzenden angegriffenen Ausführungsform bestand die Gefahr einer unberechtigten Ausweitung der Marktposition und der Abnehmerkreise durch die Verfügungsbeklagten. Dem hiermit verbundenen wirtschaftlichen Nachteil konnte die Verfügungsklägerin nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes entgegentreten.

Die Behauptung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin verfolge rein monetäre Interessen, ist nicht glaubhaft gemacht. Allein der Umstand, dass mit kleineren Wettbewerbern Lizenzverträge abgeschlossen wurden, bedeutet nicht, dass es der Verfügungsklägerin in der Auseinandersetzung mit den wirtschaftlich weitaus bedeutenderen Verfügungsbeklagten nicht (auch) um die Sicherung ihrer Marktposition ging. Im Übrigen steht es der Verfügungsklägerin frei zu wählen, welche Rechte aus dem Patent sie gerichtlich verfolgt. Auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes hängt der Erfolg eines Unterlassungsanspruchs nicht davon ab, ob der Patentinhaber daneben – oder sogar vordringlich – finanzielle Interessen verfolgt.

Soweit die Verfügungsbeklagten einwenden, das gesamte Krankenhauspersonal sei mit der Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform vertraut, so dass eine kurzfristige Umstellung einen reibungslosen Behandlungsverlauf gefährden könne, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass das Krankenhauspersonal alternative Clips anderer Hersteller – wie beispielsweise der Verfügungsklägerin – nicht ebenfalls ohne weiteres bedienen könnte; wesentliche Unterschiede in der Verwendung, die dies verhindern könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zwischenzeitlich scheint eine solche Umstellung auch tatsächlich erfolgt zu sein.

Soweit die Verfügungsbeklagten sich erstinstanzlich noch auf einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs berufen haben, findet dies – zu Recht – im Berufungsrechtszug keine Erwähnung mehr. Ausführungen des Senats hierzu erübrigen sich, zumal ein etwaiger Verstoß jedenfalls inzwischen geheilt wäre.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.