Oberlandesgericht Düsseldorf, 23. Zivilsenat — 23 U 121/23

I.

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem Werklieferungsvertrag.

Die Beklagte war bei dem 2004/2005 durchgeführten Bauvorhaben „A.“ der B.-KG die von der Generalunternehmerin C.-GmbH & Co. KG u.a. mit der Errichtung einer Metall-Glas-Dachkonstruktion auf dem vorhandenen Bestandsgebäude beauftragte Subunternehmerin. In diesem Rahmen sollte sie zur Beschattung des Dachgeschossbereichs einen außenliegenden Sonnenschutz anbringen. Hierfür bestellte sie am 27.10.2004 (Anlage K4, Bl. 16 GA-LG) bei der Klägerin nach Muster anzufertigende Lamellen aus gebogenem Verbundsicherheitsglas und verarbeitete sie zu Sonnenschutzlamellenanlagen.

Der Verbund sollte gemäß Nachtragsangebot der Klägerin vom 26.08.2004 (Anlage K1, Bl. 9 GA-LG), welches der Bestellung zugrunde lag, folgende Spezifikationen aufweisen:

„ Außen ESG Antelio 6 mm grün mit Beschichtung auf Pos. 1 (konvex) 1,52 mm PVB Folie klar Innen ESG Float 6 mm klar mit 50% Siebdruck, Punktrasterdesign, ähnlich RAL 9002, auf Pos. 4 (konkav)“ .

Am 19.01.2005 erteilte die Freie und Hansestadt Hamburg gemäß § 20c der Hamburger Bauordnung die von der Beklagten beantragte Zustimmung im Einzelfall für die Verwendung der Glaslamellen (Anlage B21, Bl. 272 GA-LG). Die Zustimmung war erforderlich, weil die Verwendbarkeit der Halter und der punktgehaltenen Verglasung der Lamellen nicht aufgrund eingeführter technischer Baubestimmungen abschließend beurteilt werden konnte und eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung nicht vorlag.

Zustimmungsgegenstand waren gebogene Lamellen mit folgendem Aufbau:

„ Verbundsicherheitsglas (VDG): 6 mm ESG nach DIN 1249-12 (VSG nach DIN EN ISO 1243; 1998-08) 1,52 mm Polyvinyl-Butyral-Folie (PVB) 6 mm ESG nach DIN 1249-12“.

Die Klägerin bestätigte den Auftrag unter dem 31.01.2005 (vgl. Bl. 71 GA-LG).

Die Auftragsbestätigung enthielt unter der Überschrift „Gewährleistung“ folgende Bestimmung:

„ 10 Jahre nach Lieferung auf die Durchsicht. Hier muss der Auftraggeber jedoch Sorge dafür tragen, dass die Gläser keinen Temperaturen > 85 0 ausgesetzt werden!“

Die letzten Glaslamellen wurden im September 2005 von der Klägerin an die Beklagte geliefert. Die über die letzte Lieferung ausgestellte Rechnung der Klägerin vom 14.09.2005 (Anlage K11, Bl. 33 ff. GA-LG) bezahlte die Beklagte im Gegensatz zu den vorhergehenden Rechnungen nur teilweise.

Im Folgenden führten die Parteien einen Schriftwechsel über die offene Restforderung.

Im Rahmen der außergerichtlichen Korrespondenz wies die Klägerin mit Schreiben vom 17.12.2008 (Bl. 759 GA-LG) darauf hin, dass sie lediglich den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2009 erklärt habe.

Am 18.12.2008 unterzeichnete die Beklagte eine von der Klägerin vorformulierte und dem Schreiben vom 17.12.2008 angelegte Erklärung, die u.a. folgenden Inhalt hatte:

„ (…) Die Parteien sind sich jedoch darüber einig, dass im Fall einer streitigen Fortführung, insbesondere durch Einleitung eines Gerichtsverfahrens, die Forderung der Fima D.-GmbH in voller Höhe besteht und geltend gemacht wird.(…)“

Wegen des offenen Restbetrages aus der Rechnung vom 14.09.2005, der unstreitig 54.728,16 Euro brutto beträgt, hat die Klägerin am 12.11.2009 Klage erhoben.

Der Klägerin ihrerseits wurde ebenfalls am 12.11.2009 ein von der Beklagten beim Landgericht Osnabrück eingereichter Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Frage der Mangelhaftigkeit der Glaslamellen zugestellt. Das Landgericht Osnabrück lehnte die Durchführung des Verfahrens mit Beschluss vom 23.12.2009, der Beklagten zugestellt am 31.12.2009, wegen der Anhängigkeit des Rechtsstreits ab.

Die Verfahrensakte (LG Osnabrück, Az.: 15 OH 5/09) ist beigezogen worden.

Im Jahr 2013 tauschte die Beklagte die gelieferten Glaslamellen aus Gründen, die zwischen den Parteien umstritten sind, aus und lagerte sie ein. Bei den stattdessen eingebauten Lamellen handelte es sich nicht um gebogene, sondern um plane Glaslamellen.

Im Rahmen der Klage hat die Beklagte zunächst ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel geltend gemacht.

Nach dem Austausch der Glaslamellen hat sie mit Schriftsatz vom 16.04.2014, der Klägerin zugestellt am 30.04.2014, die Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung erklärt, mit einer ihr vermeintlich wegen der behaupteten Mängel zustehenden Schadensersatzforderung teilweise die Aufrechnung erklärt und wegen der nach Aufrechnung verbleibenden Forderung, die sie zuletzt auf 673.071,58 beziffert hat (vgl. S. 16 des Schriftsatzes v. 02.10.2014, Bl. 669 GA-LG), Widerklage erhoben.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe sie über die Qualität der Lamellen arglistig getäuscht. Diese seien mangelhaft gewesen. Die im Verbund zwischen den einzelnen Gläsern vorhandene Folie sei dicker gewesen als die vereinbarten 1,52 mm. Darüber hinaus hätten die Lamellen nicht die vereinbarte Qualität von ESG besessen. Zudem seien Delaminationserscheinungen aufgetreten, welche die zulässigen Toleranzmaße überschritten hätten. Wegen der Mängel sei der vollständige Austausch der Lamellen erforderlich geworden. Da sich europaweit kein Unternehmen gefunden habe, das bereit gewesen sei, gebogene Lamellen für das Gebäude zu liefern, habe sie auf plane Lamellen ausweichen müssen. Insgesamt seien für den Austausch Kosten in Höhe von 727.799,74 Euro entstanden.

Die Klägerin hat hinsichtlich der gegen sie gerichteten Schadensersatzforderung die Einrede der Verjährung erhoben, das Vorbringen der Beklagten bestritten und behauptet, Ursache für den Austausch der Lamellen sei nicht deren angebliche Mangelhaftigkeit, sondern die Unzufriedenheit des Bauherrn mit den Sonnenschutzanlagen gewesen. Unter anderem habe die Systemsteuerung nie richtig funktioniert.

Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung von Zeugen mit Urteil vom 12.07.2023, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, im Wesentlichen – mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der auf die Rechtsanwaltskosten geltend gemachten Zinsen – stattgegeben und die Beklagte unter Abweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 54.728,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2005 sowie vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.479,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2009 zu zahlen.

Die Widerklage hat es abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 54.728,16 Euro aus § 651 BGB a.F. i.V.m. § 433 Abs. 2 BGB zu.

Der Anspruch sei nicht aufgrund einer wirksamen Anfechtung des Vertrags durch die Beklagte gemäß §§ 123 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142 Abs. 1 BGB erloschen. Soweit sie die Anfechtung auf eine Täuschung über die Delamination und Folienstärke stütze, sei die Anfechtung mangels Einhaltung der Jahresfrist nach § 124 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Soweit die Anfechtung auf eine arglistige Täuschung über die Produkteigenschaft ESG gestützt werde, habe die Beklagte trotz gerichtlichen Hinweises nicht ausreichend zu den Umständen einer Täuschung vorgetragen.

Dem Anspruch stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 320 Abs. 1 BGB entgegen. Nachdem die Beklagte die Glaslamellen ausgetauscht habe und aufgrund dessen Schadensersatz von der Klägerin verlange, habe sie keinen Anspruch mehr auf die aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB folgende sachmangelfreie Verschaffung der Kaufsache durch die Klägerin, §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 281 Abs. 4 BGB.

Der Anspruch sei schließlich nicht durch Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Der Beklagten stehe gegen die Klägerin kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus § 651 BGB a.F. i.V.m. §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB zu. Zwar könne der Käufer bei Ausbleiben der geschuldeten Leistung nach Fristsetzung die Erstattung der Kosten eines erforderlichen Deckungskaufs als Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Voraussetzung sei jedoch, dass der Deckungskauf als Schaden kausal auf der mangelhaften Leistung des Verkäufers beruhe. Die Kammer sei nach dem Ergebnis der Zeugenvernehmungen jedoch nicht überzeugt, dass der Austausch der Glaslamellen seinen Grund in den behaupteten Mängeln gehabt habe. Bei Würdigung der Zeugenaussagen sei sie vielmehr zur Überzeugung gelangt, dass der Austausch der nicht fehlerfrei funktionierenden und den Wünschen des Bauherrn entsprechenden Steuerungsmöglichkeit der Sonnenschutzanlagen geschuldet gewesen sei.

Die Widerklage habe keinen Erfolg, weil der Beklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 651 BGB a.F. i.V.m. §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB gegen die Klägerin aus den vorstehenden Gründen nicht zustehe.

Darüber hinaus könne die Klägerin der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nach § 214 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung entgegenhalten.

Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 b), Abs. 2 BGB gelte für die streitgegenständliche Forderung eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Ablieferung der Sache.

Der zeitlich bis zum 31.12.2009 befristete Verzicht der Klägerin auf die Einrede der Verjährung berühre den Ablauf der Verjährungsfrist nicht und habe insbesondere keine hemmende Wirkung.

Die letzten Glaslamellen seien im September 2005 an die Beklagte ausgeliefert worden. Aufgrund der noch im Jahr 2005 begonnenen Korrespondenz der Parteien über Mängel sei die Verjährung zunächst bis zum Schreiben der Klägerin vom 18.05.2006, mit welchem sie die Beauftragung eines Inkassobüros angekündigt habe, gehemmt gewesen. Am 25.03.2008 seien aufgrund einer E-Mail der Klägerin, mit welcher sie ihre Teilnahme an einem Ortstermin zur Inaugenscheinnahme der gerügten Mängel zugesagt habe, die Verhandlungen wiederaufgenommen worden.

Die hierdurch bewirkte Hemmung habe sich aufgrund des Antrags der Beklagten auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens fortgesetzt. Sie habe aber am 15.07.2010 sechs Monate nach Rechtskraft des Beschlusses des Landgerichts Osnabrück, durch den die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens abgelehnt worden sei, geendet. Bei Erhebung der Widerklage am 30.04.2014 sei die Schadensersatzforderung bereits verjährt gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt auch unter Berücksichtigung der dargestellten Hemmungen bereits fünf Jahre, sieben Monate und zwanzig Tage verstrichen gewesen seien.

Etwas Anderes folge auch nicht aus der vertraglich vereinbarten Verlängerung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist auf 10 Jahre. Die Kammer sei nicht überzeugt, dass die „Durchsicht“ , für welche die Verlängerung der Gewährleistungsfrist vereinbart worden sei, eine mögliche Delamination habe umfassen sollen.

Gegen ihre Verurteilung und die Abweisung ihrer Widerklage wendet sich die Beklagte mit einer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Sie vertritt die Auffassung, der Klägerin stehe die restliche Kaufpreisforderung nicht zu, weil sie – die Beklagte - jedenfalls nach § 438 Abs. 4 S. 2 BGB berechtigt sei, die Zahlung des Restkaufpreises zu verweigern.

Indem sie mit der Widerklage Schadensersatz verlangt habe, habe sie konkludent den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Zum Rücktritt sei sie wegen der Mangelhaftigkeit der Glaslamellen, welche vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellt worden sei, berechtigt gewesen. Selbst wenn der Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 BGB aufgrund der vom Landgericht angenommene Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche unwirksam wäre, stünde ihr gemäß § 438 Abs. 4 S. 2 BGB hinsichtlich der Kaufpreiszahlung ein Leistungsverweigerungsrecht zu.

Hilfsweise für den Fall, dass der Senat keinen konkludenten Rücktritt annehmen sollte, erklärt die Beklagte den Rücktritt in der Berufungsbegründung ausdrücklich (Bl. 60 GA-OLG).

Den mit der Widerklage verfolgten Schadensersatzanspruch habe das Landgericht, so die Ansicht der Beklagten, zu Unrecht verneint.

Für die Erforderlichkeit der geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten komme es ausschließlich auf das Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin an. Gewährleistungsansprüche stünden ihr gegen die Klägerin unabhängig davon zu, ob sie selbst korrespondierenden Ansprüchen ihrer Auftraggeberin ausgesetzt gewesen sei. Der Austausch der Glaslamellen sei erfolgt, weil diese aus den ihrerseits geltend gemachten Gründen mangelhaft gewesen seien. Zum Austausch sei sie selbst dann berechtigt gewesen, wenn in diesem Zuge neben den hier streitgegenständlichen Mängeln weitere – nicht der Klägerin anzulastende – Mängel beseitigt worden wären.

Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Beide Parteien hätten auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Darüber hinaus hätten zwischen der Lieferung der Glaslamellen in den Monaten Mai bis September 2005 bis zur Klageerhebung und sogar darüber hinaus bis zu einem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.05.2010 (Anlage B20, Bl. 227 GA-LG), gemäß dessen sie sich bereit erklärt habe, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht 15 Glaslamellen zu liefern und die Bezahlung bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens zurückzustellen, außergerichtliche Verhandlungen stattgefunden, durch welche die Verjährung ununterbrochen gehemmt gewesen sei. Der Anspruch sei letztendlich auch deshalb nicht verjährt, weil die Parteien im Vertrag unstreitig eine Gewährleistungsverlängerung auf 10 Jahre vereinbart hätten.

Schließlich macht die Beklagte geltend, dass das Landgericht zumindest die Klage wegen der Aufrechnung mit dem ihr zustehenden Schadensersatzanspruch hätte abweisen müssen. Dies gelte wegen § 215 BGB selbst dann, wenn – wie nach ihrer Auffassung nicht – eine Verjährung des Anspruchs anzunehmen wäre.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und

1.

die Klage abzuweisen;

2.

die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 673.078,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen;

3.

hilfsweise den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.

Die Klägerin, die das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags verteidigt, beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, die Beklagte sei, soweit sie im Berufungsverfahren erstmals die Einrede aus § 438 Abs. 4 S. 2 BGB erhebe, mit ihrem Vorbringen präkludiert.

Die Einrede sei prozessual nur zuzulassen, wenn sowohl deren Erhebung als auch die sie begründenden Tatsachen unstreitig seien. Dies sei nicht der Fall, weil sie – die Klägerin – die behaupteten Mängel stets bestritten habe. Dabei bleibe es auch in der Berufungsinstanz.

Der Beklagten sei Nachlässigkeit i.S.d. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO vorzuwerfen. Das Landgericht habe bereits mit Verfügung vom 27.01.2015 (Bl. 703 GA-LG) darauf hingewiesen, dass Gewährleistungsansprüche der Beklagten verjährt sein dürften. Trotzdem habe die Beklagte von ihrem Leistungsverweigerungsrecht erstinstanzlich keinen Gebrauch gemacht.

Die Frage der Mängel der Glaslamellen sei letztlich nicht mehr entscheidungserheblich gewesen.

Der Beklagten stehe – wie das Landgericht zu Recht erkannt habe – bereits deshalb kein Schadensersatzanspruch zu, weil der Deckungskauf als Schaden nicht kausal auf ihrer – der Klägerin – mangelhaften Leistung beruht habe.

Es sei Sache der Beklagten gewesen, darzulegen und zu beweisen, dass die Kosten des Austauschs der Glaslamellen durch Mängel derselben bedingt und nicht aus hiervon unabhängigen Gründen erfolgt seien. Grund für den Austausch der gebogenen gegen plane Glaslamellen sei die Absicht gewesen, die Anlage, was deren Steuerungsmöglichkeit betreffe, technisch zu vereinfachen. Die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts habe die Beklagte mit der Berufungsbegründung im Ergebnis nicht angefochten.

Die geltend gemachte Schadensersatzforderung sei außerdem verjährt.

Sie - die Klägerin - habe die Einrede der Verjährung erhoben und nicht hierauf verzichtet.

Es habe auch keine durchgehend verjährungshemmenden Verhandlungen in der Zeit zwischen der letzten Lieferung der Glaslamellen bis zum Schreiben vom 12.05.2010 gegeben.

Letztendlich habe das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die vereinbarte Verlängerung der Gewährleistungsfrist nicht die dem Schadensersatzanspruch zugrundeliegenden Mängel betreffe.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zu einem Teil, soweit sie sich gegen den Zuspruch der Klage richtet, Erfolg. Im Übrigen ist ihr, was die Abweisung der Widerklage betrifft, kein Erfolg beschieden.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf restliche Kaufpreiszahlung in Höhe von 54.728,16 Euro aus § 651 S. 1 BGB a.F. (bis zum 31.12.2017 geltende Fassung) i.V.m. § 433 Abs. 2 BGB.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Erklärung der Beklagten vom 18.12.2008 nicht als abstraktes Schuldanerkenntnis i.S.d. § 781 BGB gewertet. Die Erklärung bestätigt lediglich die Höhe der restlichen Kaufpreisforderung für den Fall der streitigen Auseinandersetzung. Eine vom Schuldgrund losgelöste eigenständige Zahlungsverpflichtung wollte die Beklagte ersichtlich nicht begründen.

Der Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages, dessen Qualifizierung als Werklieferungsvertrag, auf den die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil v. 23.07.2009 – VII ZR 151/08, NJW 2009, 2877), Übergabe und Übereignung des Kaufgegenstandes (Glaslamellen) und die nicht vollständige Erfüllung des von der Beklagten hierfür als Gegenleistung geschuldeten Kaufpreises in Höhe des eingeklagten Betrages (54.728,16 Euro) sind allerdings unstreitig.

Der Vertrag ist auch nicht aufgrund der mit Schriftsatz vom 16.04.2014 erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 123 Abs. 1 Alt. 1, 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen, was den Verlust des Anspruchs auf restliche Kaufpreiszahlung zur Folge gehabt hätte. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen, welche die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angreift.

Auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 Abs. 1 BGB kann dem streitgegenständlichen Anspruch, wie das Landgericht zu Recht erkannt hat, jedenfalls nicht mehr – ein vorhergehendes Einrederecht an dieser Stelle unterstellt - entgegensetzt werden, weil die Beklagte das Erfüllungsstadium mit Schriftsatz vom 16.04.2014 dadurch verlassen hat, dass sie wegen der behaupteten Mängel anstelle der Nacherfüllung (§ 437 Nr. 1 BGB) Schadensersatz statt der Leistung (§§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280, 281 BGB) verlangt hat, § 281 Abs. 4 BGB.

Der Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises ist jedoch gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen (hierzu unter a). Unabhängig hiervon ist die Beklagte auch nach § 438 Abs. 4 S. 2 BGB zur Verweigerung der restlichen Kaufpreiszahlung berechtigt (hierzu unter b).

Im Einzelnen:

a)

Die Beklagte hat gegen die Klägerin wegen Mangelhaftigkeit der Glaslamellen mindestens in Höhe des eingeklagten Betrages einen Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280, 281 BGB, den sie wirksam gegen die streitgegenständliche Kaufpreisforderung aufgerechnet hat.

aa)

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16.04.2014 wirksam die Aufrechnung erklärt, § 388 BGB.

Als Aufrechnung versteht der Senat das Vorbringen der Beklagten, den klageweise geforderten Betrag bei den ihrerseits als Schadensersatz beanspruchten Mangelbeseitigungskosten zur „Anrechnung“ bringen zu wollen (S. 6 des genannten Schriftsatzes, Bl. 539 GA-LG), weil diese Auslegung aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers ersichtlich der Berechnungsmethode für den geltend gemachten Schaden entspricht.

Beim Schadensersatzanspruch statt der Leistung, um den es vorliegend geht, stehen für die Berechnung des Schadens grundsätzlich die Surrogationsmethode und die Differenzmethode zur Wahl. Bei Anwendung der Surrogationsmethode bleibt der Gläubiger zur Erbringung der eigenen Vertragsleistung verpflichtet und kann im Gegenzug vollen Wertersatz für die Leistung des Schuldners verlangen. Die Hinfälligkeit eines Leistungsaustauschs bei gleichartigen Leistungen ergibt sich erst durch Aufrechnung, die von beiden Seiten erklärt werden kann. Demgegenüber hat der Gläubiger bei einer Schadensberechnung nach der Differenzmethode von vornherein nur einen einseitigen Zahlungsanspruch auf den Wertunterschied zwischen seinem positiven Interesse und der von ihm nicht erbrachten Gegenleistung (vgl. zum Vorstehenden: BeckOK/Lorenz, 71. Ed. 01.08.2024, BGB § 281 Rdnr. 36, 37 m.w.Nw.).

Hinsichtlich der restlichen Kaufpreisforderung, um die es im Rahmen der Klage geht, bringt die Beklagte die Surrogationstheorie zur Anwendung. Denn sie verlangt insoweit vollen Wertersatz für die aus ihrer Sicht mangelhafte Leistung der Klägerin. Eine Berechnung nach der Differenzmethode ist ihr von vornherein verwehrt. Denn der restliche Kaufpreis kann keinen unselbständigen Abzugsposten innerhalb der Schadensberechnung darstellen, weil die Klägerin dessen Zahlung als selbständigen Anspruch zum Gegenstand ihrer Klage gemacht hat. Die von der Beklagten erklärte „Anrechnung“ stellt sich vor diesem Hintergrund als Aufrechnung des Schadensersatzanspruchs gegen die restliche Kaufpreisforderung durch die Beklagte dar.

So haben dies auch das Landgericht und die Klägerin verstanden.

Das Landgericht hat mit Hinweisbeschluss vom 18.08.2014 (Bl. 621 GA-LG) und durch Verfügung vom 27.01.2015 (Bl. 703 GA-LG) zum Ausdruck gebracht, dass es die Erklärung der Beklagten als Aufrechnung verstehe und hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Forderung die Kosten für das Auswechseln der Scheiben in jedem Fall höher sein dürften als die Restforderung der Klägerin.

Auch die Klägerin ist mit Schriftsatz vom 24.02.2015 (Bl. 716 GA-LG) von einer Aufrechnung ausgegangen.

Da die Aufrechnungserklärung eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, hat sie mit Zugang bei der Klägerin Wirksamkeit erlangt, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Zugang ist am 30.04.2014 erfolgt, als der Klägerin der Schriftsatz vom 16.04.2014 zugestellt worden ist (vgl. Bl. 560 GA-LG).

bb)

Der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch steht der Beklagten gegen die Klägerin aus §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280, 281 BGB zu.

(1)

Dass die Beklagte zwischenzeitlich den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nicht entgegen. Denn der Rücktritt schließt das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag – wie hier – Schadensersatz zu verlangen, nicht aus, § 325 BGB.

(2)

Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Glaslamellen, welche die Klägerin der Beklagten geliefert hat, bei Gefahrübergang mangelhaft i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB a.F. (bis 31.12.2021 geltende Fassung) waren.

Der Senat ist in diesem Punkt nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an Feststellungen der ersten Instanz gebunden, weil das Landgericht über die Frage der Mangelhaftigkeit nicht entschieden hat.

Die Lamellen weisen entgegen § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. insoweit nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf, als die im Verbund zwischen den beiden Scheiben liegende Folie, anders als vereinbart, keine Stärke von 1,52 mm, sondern eine solche von 2,28 mm besitzt.

Der Senat versteht den Vortrag der Parteien so, dass die dickere Folienstärke zwischen ihnen unstreitig ist. Dass die Folie eine Stärke von 2,28 mm besitzt, entspricht den Feststellungen des von der Klägerin selbst beauftragten Privatgutachters (S. 4 oben der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen E. vom 22.04.2009, Anlage ASt7, Bl. 46 BA.). Die Verwendung der dickeren Folie ist von ihr außerdem im außergerichtlichen Schreiben vom 03.08.2009 (Anlage B-276) und noch einmal ausdrücklich im Termin vom 19.05.2010 (S. 2 der Sitzungsniederschrift, Bl. 229R GA-LG) eingeräumt worden.

Die Parteien haben demgegenüber eine Foliendicke von 1,52 mm vertraglich vereinbart. Das genannte Maß war Gegenstand sämtlicher Angebote der Klägerin, nämlich bereits des ursprünglichen Angebots vom 05.04.2004 (Anlage 4 zum Schriftsatz der Klägerin v. 14.12.2020, Bl. 2114 GA-LG) und des Nachtragsangebots vom 26.08.2004. Auf Grundlage der ihr vorliegenden Angebote hat die Beklagte unter dem 13.10.2004 bei der Freie und Hansestadt Hamburg die Zustimmung im Einzelfall beantragt, bevor sie am 27.10.2004 das Angebot vom 26.08.2004 gegenüber der Klägerin angenommen hat.

Die Gesamtumstände zeigen, dass beide Parteien davon ausgegangen sind, dass eine Foliendicke von 1,52 mm ausgeführt werden sollte. Gegenstand der Zustimmung im Einzelfall, welche die Stadt Hamburg auf Antrag der Beklagten mit Bescheid vom 19.01.2005 erteilt hat, war die Foliendicke.

Hierzu hieß es nämlich unter Ziff. 5. Abs. 1 und 4 des Bescheids:

„ Die Zwischenfolien aus Polyvinyl-Butyral (PVB) müssen die mechanischen Eigenschaften gemäß den Anforderungen der Bauregelliste A Teil 1 lfd. Nr. 11.8, Anlage 11.3 aufweisen. Diese Eigenschaften sind durch den Hersteller der Folien durch Werksbescheinigung 2.1 nach DIN EN 10204 zu bestätigen.

(…)

Der Unternehmer, der die punktgelagerten drehbaren Glaslamellen ausführt, muss dem Bauherrn gegenüber eine Erklärung aufstellen, dass die Ausführung den Bestimmungen dieser Zustimmung im Einzelfall und den genehmigten Bauvorlagen entspricht und die verwendeten Bauprodukte den Bestimmungen der Bauregelliste genügen. Die Übereinstimmungserklärung ist zur Bauakte zu nehmen. Ein Formblatt der Übereinstimmungserklärung (Anhang A) ist dem Bescheid beigefügt.“

Am 16.09.2005 hat die Klägerin dementsprechend eine Herstellerbescheinigung (Anlage ASt4, Bl. 102 GA-LG) über eine „PVB-Folie 1,52 mm klar“ ausgestellt. Die Firma F., Zulieferin der Klägerin, hat am 30.09.2005 die von der Stadt Hamburg geforderte „Werkstattbescheinigung 2.1“ (Anlage B-19, Bl. 183 GA-LG) erteilt. Diese bezog sich ebenfalls auf eine Foliendicke von lediglich bis zu 1,52 mm.

Das Vorbringen der Klägerin, ein Kommunikationsversehen habe zur Vereinbarung einer geringeren Foliendicke, als üblicherweise von ihr eingesetzt, geführt (vgl. S. 2 der Sitzungsniederschrift v. 19.05.2010, a.a.O.), ist unerheblich, weil ein solches Versehen nichts am Bestand der getroffenen Vereinbarung zu ändern vermag. Ein Kommunikationsversehen würde nämlich kein Anfechtungsrecht nach § 119 BGB begründen, abgesehen davon, dass dieses Recht von der Klägerin auch nicht fristgerecht ausgeübt worden wäre, § 124 Abs. 1 BGB.

Schließlich kommt es für die Mangelhaftigkeit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darauf an, ob die dickere Folie die Produkteigenschaften der Lamellen objektiv verbessert, weil sich die Mangelhaftigkeit nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. allein an subjektiven Beschaffenheitsanforderungen ausrichtet. Der gerichtliche Sachverständige hat die Behauptung der Klägerin, dass die Haftung der Glaspaare des Produkts durch eine stärkere Folie verbessert werde, im Übrigen auch nicht bestätigt. Er hat lediglich ausgeführt, dass die Bildung von Hohlräumen und Luftblasen und das Risiko von Vakuumspannungen durch eine dickere Folie verringert werde. Die Abweichung der Ist-Beschaffenheit der Lamellen vom Vertrags-Soll stellt sich letztendlich unabhängig von den tatsächlichen Produkteigenschaften allein deshalb als nachteilig für die Beklagte dar, weil die verwandte Folienstärke den Bedingungen des Zustimmungsbescheids der Stadt Hamburg vom 19.01.2005 widerspricht (vgl. zum Vorstehenden S. 10 des Gutachtens des Sachverständigen G. v. 22.02.2013).

Ein Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. liegt auch insoweit vor, als einzelne Scheiben der Lamellen, wie der gerichtliche Sachverständige bei stichprobenhaften Überprüfungen festgestellt hat (vgl. 11 des Gutachtens des Sachverständigen G. v. 22.02.2013 und Aktenvermerk Nr. 5 des Sachverständigen, Bl. 458 ff. GA-LG), entgegen den vertraglichen Vereinbarungen keine ESG-Qualität aufweisen.

In welchem Ausmaß der Mangel bezogen auf die gesamte Lieferung besteht, kann im Hinblick auf die ohnehin vom Vertrags-Soll abweichende Folienstärke, von der jedenfalls alle Lamellen betroffen sind, dahinstehen.

Die Glaslamellen haben schließlich entgegen § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB nicht die übliche Beschaffenheit, die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten durfte.

Nach den nachvollziehbaren Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen (vgl. S. 8 f. des Gutachtens v. 22.02.2013, Ergänzungs-Gutachten v. 09.01.2017, S. 3 ff. der Sitzungsniederschrift v. 19.03.2014, Bl. 492 ff. GA-LG), denen der Senat auch in diesem Punkt folgt, ist die Haftung zwischen Glas und eingelegter Folie im Verbund Glas-Folie-Glas ungenügend, was Ursache für die beklagten Delaminationen ist. Wie der Sachverständige ausgeführt hat, handelt es sich um eine Erscheinung, die außerhalb eines der Konstruktion geschuldeten üblichen Rahmens liegt.

Zum Zeitpunkt der ersten Begutachtung im Jahr 2011 waren nach seinen Angaben bereits mindestens 20% der Lamellen von in dieser Hinsicht unvertretbaren Veränderungen betroffen. Da es sich um eine fortschreitende Entwicklung handeln soll, kann unterstellt werden, dass sich der Mangel im weiteren Verlauf noch ausgeweitet hat.

Der Mangel liegt im Verantwortungsbereich der Klägerin. Denn laut Sachverständigem sind die Delaminationen auf Fehler des Herstellungsprozesses oder des verwandten Materials zurückzuführen. Anzeichen für eine der Beklagten anzulastende unsachgemäße Behandlung oder Lagerung der Lamellen hat der Sachverständige dagegen nicht festzustellen vermocht. Dass die Lamellen entgegen den Vorgaben der Klägerin einer Temperatur von über 85 0 C ausgesetzt worden sind, ist von ihm als unrealistisch ausgeschlossen worden (vgl. S. 6 f. des Ergänzungsgutachtens v. 09.01.2017).

(3)

Die gesetzliche Fiktion des § 377 Abs. 2, Abs. 3 HGB, wonach bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft – wie hier – die Ware als genehmigt gilt, wenn der Käufer gegen die ihm obliegende Untersuchungs- und Rügepflicht verstößt, greift nicht ein. Denn ein Verstoß gegen die in Rede stehenden Obliegenheiten kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden.

Die letzten Lamellen sind unstreitig im September 2005 ausgeliefert worden.

Die von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Folienstärke war zu diesem Zeitpunkt nicht erkennbar. Denn sie war von Außen nicht ersichtlich.

Das gegenteilige Vorbringen der Klägerin (vgl. S. 6 der Klageschrift, S. 2 des Schriftsatzes v. 16.06.2010, Bl. 6, 249 GA-LG) ist durch das gerichtliche Sachverständigengutachten widerlegt (vgl. S. 10 des Gutachtens v. 22.02.2013). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte für eine vorhergehende Kenntnis ist danach davon auszugehen, dass der Beklagten die abweichende Folienstärke erst durch die gutachterliche Stellungnahme des Privatsachverständigen E. vom 22.04.2009 (Anlage ASt7, Bl. 46 BA) zur Kenntnis gelangt ist.

Nach eigenem Vorbringen der Klägerin (S. 4 der Klageschrift, Bl. 4 GA-LG) hat die Beklagte die abweichende Folienstärke mit Schreiben vom 18.06.2009 (Anlage K15, Bl. 47 GA-LG) angezeigt. Dies war unverzüglich. Ein schuldhaftes Zögern liegt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagten eine gewisse Zeit zur Prüfung des Privatgutachtens – eine zeitnahe Übersendung an die Beklagte unmittelbar nach Erstellung überhaupt erst einmal vorausgesetzt - zuzubilligen war, nicht vor.

Dass zum Zeitpunkt der Lieferung bereits Delaminationserscheinungen vorhanden waren oder die fehlende ESG-Qualität einzelner Scheiben erkennbar war, ist nicht ersichtlich. Bereits mit Schreiben vom 21.10.2005 (Anlage B-252) hat die Beklagte aber einen vollständigen Rechnungsausgleich wegen seitens der Bauherrin befürchteter Delaminationen und Zweifeln an der ESG-Qualität verweigert (vgl. S. 3 der Klageschrift, Bl. 3 GA-LG). Die im weiteren Verlauf dann tatsächlich aufgetretenen Delaminationserscheinungen hat die Beklagte mit Schreiben vom 10.01. und 20.01.2008 bemängelt (Anlagen B-259, B-262). Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.03.2009 (Anlage K13, Bl. 39 GA-LG) hat sie in Bezug auf den von der Bauherrin eingeholten Untersuchungsbericht der Technischen Universität Darmstadt vom 03.03.2009 sowohl vorhandene Delaminationen als auch ein ESG-untypisches Bruchbild gerügt. Damit liegen auch hinsichtlich der ESG-Qualität und der Delaminationen unverzügliche Mängelanzeigen vor.

Letztendlich könnte sich die Klägerin gemäß § 377 Abs. 5 HGB auch nicht auf das Fehlen einer unverzüglichen Rüge durch die Beklagte berufen.

Die „Herstellerbescheinigung“ (Anlage ASt4, Bl. 102 GA-LG) und die „Werkstattbescheinigung 2.1“ (Anlage B-19, Bl. 183 GA-LG) waren, jedenfalls was die Folienstärke betrifft, falsch.

Die abweichende Folienstärke muss der Klägerin bzw. zumindest ihrer Zulieferin, der Fa. F., deren falsche Angaben sich die Klägerin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, bekannt gewesen sein. Dass sie bzw. ihre Zulieferin sich hinsichtlich der Folienstärke in einem Irrtum befanden, hat die Klägerin nicht behauptet, sondern lediglich geltend gemacht, hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarungen, einem Kommunikationsversehen unterlegen zu sein (s.o.).

Durch die unrichtigen Angaben ist der Mangel verschleiert worden. Dies ist als Arglist gegenüber der Beklagten zu bewerten.

(4)

Die mangelhafte Lieferung stellt eine Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB dar.

Dass die Klägerin diese zu vertreten hat, wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Umstände, die sie entlasten könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

(5)

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich, weil die Klägerin die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat.

Die mit Schreiben der Beklagten vom 27.03.2009 (Anlage K13, Bl. 39 GA-LG) in Bezug auf die Lieferung mangelfreier Lamellen geforderte Verpflichtungserklärung hat die Klägerin nicht abgegeben. Stattdessen hat sie im November 2009 die vorliegende Klage auf Zahlung des restlichen Kaufpreises erhoben; die Zustellung der Klageschrift vom 20.10.2009 ist am 12.11.2009 erfolgt (vgl. Bl. 62 GA-LG). Hierdurch hat die Klägerin deutlich gemacht, ihre Pflichten als erfüllt anzusehen, mithin nicht nacherfüllen zu wollen. Dies stellt eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung dar.

cc)

Der Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin war zum Zeitpunkt der Aufrechnung (30.04.2014) mindestens in Höhe der restlichen Kaufpreisforderung (54.728,16 Euro) gerechtfertigt.

Zum Zeitpunkt der Aufrechnung hat die Beklagte insoweit fiktive Mangelbeseitigungskosten geltend gemacht, als sie in den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch 240.000,-- Euro für den Ersatz von 1.200 mangelhaften Lamellen eingestellt hat (Position 1 der Schadensberechnung, S. 6 des Schriftsatzes v. 16.04.2014, Bl. 539 GA-LG). Um fiktive Mangelbeseitigungskosten handelt es sich deshalb, weil diese unstreitig nicht tatsächlich angefallen sind, sondern auf der Schätzung des gerichtlichen Sachverständigen beruhen (vgl. S. 9 f. des Gutachtens v. 22.02.2013).

Die fiktive Schadensberechnung war zulässig.

Im Gegensatz zum Werkvertragsrecht, wo Schadensersatz statt der Leistung nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht mehr anhand der fiktiven Mangelbeseitigungskosten bemessen werden darf (vgl. BGH, Urteil v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463; Beschluss v. 08.10.2020 – VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53; jew. m.w.Nw.), lässt das Kaufrecht eine fiktive Schadensberechnung nach wie vor zu (vgl. BGH, Urteil v. 12.03.2021 – V ZR 33/19, NJW 2021, 1532).

An einer fiktiven Schadensberechnung war die Beklagte im vorliegenden Fall auch nicht etwa deshalb gehindert, weil sie bereits tatsächliche Mangelbeseitigungskosten in Form eines vermeintlichen Deckungskaufs aufgewandt hatte. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem im Jahr 2013 zwecks Austauschs der mangelhaften Glaslamellen getätigten Erwerb neuer Lamellen tatsächlich um ein Deckungsgeschäft gehandelt hat, woran – unabhängig von den Gründen für den Austausch – allein deshalb Zweifel bestehen könnten, weil die Beklagte die gebogenen Glaslamellen durch plane Lamellen hat ersetzen lassen. Den Zweifeln muss jedoch nicht nachgegangen werden, weil ein etwa getätigtes Deckungsgeschäft der Berechnung des Schadensersatzanspruchs anhand der fiktiven Mangelbeseitigungskosten nicht die Grundlage entziehen würde. Denn der anhand der fiktiven Mangelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch besteht unabhängig davon, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird oder nicht (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, NJW 2012, 1793, Rn. 31 m.w.Nw.). Die fiktiven Mangelbeseitigungskosten dürfen nur zwecks Meidung einer Überkompensation des geltend gemachten Schadens die tatsächlich angefallenen Kosten nicht übersteigen, was vorliegend – wie der Vergleich der sachverständigen Schätzung (a.a.O.) mit der Aufstellung der angeblich für den Austausch der Glaslamellen angefallenen tatsächlichen Kosten (vgl. S. 16 des Schriftsatzes der Beklagten v. 02.10.2014, Bl. 669 GA-LG) zeigt - nicht der Fall ist.

Der Senat geht im Wege zulässiger Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 11.03.2022 – V ZR 35/21, NJW 2022, 2685) von Mangelbeseitigungskosten mindestens in Höhe der Klageforderung aus.

Die Höhe der vom gerichtlichen Sachverständigen angesetzten Kosten für die Beschaffung neuer Glaslamellen von 200,-- Euro netto pro Stück ist seitens der Klägerin nicht angegriffen worden. Dass sie rund 1.200 Lamellen geliefert hat, ist unstreitig. Da der Mangel in Form der vom Vertrags-Soll abweichenden Foliendicke die gesamte Lieferung betraf, betragen die fiktiven Kosten für die Ersatzbeschaffung insgesamt 240.000,-- Euro.

Selbst wenn diese Kosten, wie seitens des Sachverständigen unter Außerachtlassung der abweichenden Folienstärke und der fehlenden ESG-Qualität im Hinblick auf die seinerseits allein berücksichtigte Schädigung von Lamellen durch Delamination zum Zeitpunkt seiner Begutachtung geschehen, lediglich zu 38% angesetzt werden, ergibt sich mit 91.200,-- Euro netto noch ein die restliche Kaufpreisforderung bei weitem übersteigender Betrag.

Dies gilt auch dann noch, wenn zu Gunsten der Klägerin gemäß § 287 Abs. 1 ZPO aufgrund der vom Sachverständigen selbst als grob bezeichneten Schätzung (vgl. a.a.O.) ein großzügiger Abschlag von bis zu knapp 40% berücksichtigt wird.

Die Klageforderung wäre im Übrigen auch dann durch die Aufrechnung erloschen, wenn die vom gerichtlichen Sachverständigen geschätzten Demontage- und Montagekosten für 456 Stück Lamellen in Höhe von 87.552,-- Euro netto (vgl. a.a.O.) zugrunde gelegt würden.

Soweit die Beklagte neben den fiktiven Mangelbeseitigungskosten in den weiteren Positionen tatsächliche Kosten für den Austausch der Lamellen in ihre ursprüngliche Schadensberechnung im Schriftsatz vom 16.04.2014 einbezogen hat, handelte es sich zwar – wie das Landgericht zu Recht erkannt hat (vgl. Ziffer 2. des Hinweisbeschlusses vom 18.08.2014, Bl. 622 GA-LG) – um eine unzulässige Vermischung unterschiedlicher Berechnungsweisen. Dies macht den Anspruch jedoch nicht dem Grunde nach, sondern lediglich teilweise der Höhe nach unschlüssig.

Dass die Beklagte im weiteren Verlauf des Verfahrens – wohl aufgrund eines irreführenden Hinweises des Landgerichts (vgl. Ziffer 2. a.E. des Hinweisbeschlusses v. 18.08.2014, Bl. 621 GA-LG) – die fiktiven Kosten fallengelassen und insgesamt auf die Abrechnung der ihr angeblich für den Austausch der Lamellen tatsächlich entstandenen Kosten umgestellt hat (vgl. S. 16 des Schriftsatzes v. 02.10.2014, Bl. 669 GA-LG), ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang, weil für die Frage, ob die Kaufpreisforderung durch Aufrechnung erloschen ist, auf den Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung (30.04.2014) abzustellen ist.

dd)

Ob der Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin zum Zeitpunkt der Aufrechnung verjährt war, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn die Verjährung schließt gemäß § 215 BGB eine Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte.

Der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin ist spätestens mit der Erfüllungsverweigerung der Klägerin entstanden (vgl. Lorenz, a.a.O., § 281 BGB, Rdnr. 53). Die Erfüllungsverweigerung lag im November 2009 vor, als die Klägerin Klage auf restliche Kaufpreiszahlung erhoben hat (s.o.).

Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. b), Abs. 2 BGB galt für den Schadensersatzanspruch eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Ablieferung der Lamellen. Die Lamellen wurden unstreitig in der Zeit zwischen Mai und September 2005 geliefert. Die Verjährungsfrist war im November 2009 noch nicht abgelaufen.

b)

Die Beklagte kann die restliche Kaufpreiszahlung außerdem gemäß § 438 Abs. 4 S. 2 BGB verweigern.

aa)

Das erstmals in der Berufungsinstanz von der Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht ist entgegen der Ansicht der Klägerin entsprechend der von ihr selbst zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschluss v. 23.06.2008 – GSZ 1/08, NJW 2008, 3434) unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 bis 3 ZPO prozessual zuzulassen. Die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts ist ebenso unstreitig wie die Erklärung des Rücktritts. Die das Rücktrittsrecht begründenden Umstände sind geklärt. Das Vorhandensein der streitgegenständlichen Mängel ist aufgrund des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens nicht mehr beweisbedürftig. Die Umstände, die eine Fristsetzung entbehrlich machen, dass nämlich die Klägerin Klage auf restliche Kaufpreiszahlung erhoben hat, ergeben sich aus dem Verfahren selbst.

bb)

Die Beklagte hat gemäß § 349 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist der Rücktritt allerdings nicht konkludent dadurch erklärt worden, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.04.2014 im Wege der Aufrechnung und der Widerklage Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat.

Eine solche Auslegung würde sich nur dann ergeben, wenn der fragliche Schadensersatzanspruch nach der Differenzmethode berechnet worden wäre, weil diese zwecks Einstellung der Gegenleistung für die mangelhafte Leistung in einen einseitigen Zahlungsanspruch des Gläubigers eine wirksame Aufhebung der Gegenleistungspflicht durch Rücktritt voraussetzt (vgl. Lorenz, a.a.O., § 281 BGB, Rdnr. 37).

Diese Berechnungsmethode liegt dem Schadensersatzanspruch der Beklagten jedoch – wie oben dargelegt - nicht zugrunde, vielmehr hat die Beklagten den Schadensersatzanspruch insgesamt nach der Surrogationsmethode berechnet. Der offene Kaufpreisrest kommt als Abzugsposten im Rahmen der Schadensberechnung von vornherein nicht in Betracht, weil seine Zahlung als selbständiger Anspruch Gegenstand der Klage ist (s.o.). Im Übrigen bildet der Kaufpreis wegen der bereits erfolgten Zahlung keinen Abzugsposten. Die Beklagte hat den gezahlten Teil des Kaufpreises auch nicht etwa zum Gegenstand eines eigenständigen Rückzahlungsanspruchs gemacht.

Die Beklagte hat den Rücktritt jedoch in der Berufungsbegründung vom 12.10.2023 (dort S. 3 unten, Bl. 60 GA-OLG) erklärt.

Die Rücktrittserklärung ist als empfangsbedürftige Willenserklärung mit Zugang bei der Klägerin wirksam geworden, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Schriftsatz vom 12.10.2023 ist der Klägerin am 17.10.2023 zugestellt worden (vgl. Bl. 68.A GA-OLG).

cc)

Die Beklagte hatte zum Zeitpunkt ihrer Erklärung einen Rücktrittsgrund i.S.d. §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 BGB, weil die von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Lamellen mangelhaft waren (s.o.).

dd)

Da die Klägerin die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat, war eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich (s.o.).

ee)

Ob der Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam ist, kann dahinstehen. Denn selbst wenn er unwirksam wäre, wäre die Beklagte gemäß § 438 Abs. 4 S. 2 BGB berechtigt, die Zahlung des restlichen Kaufpreises zu verweigern.

c)

Die Klägerin kann von der Beklagten weder Verzugszinsen, noch unter Verzugsgesichtspunkten die Erstattung der ihr vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangen, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, Abs. 3 S. 1, 288 Abs. 2 BGB a.F. (bis 28.07.2014 geltende Fassung).

Die Beklagte ist mit der Zahlung des restlichen Kaufpreises zu keinem Zeitpunkt in Verzug geraten, weil ihr wegen der Mängel der gelieferten Lamellen die Einrede des nicht erfüllten Vertrags aus § 320 BGB zur Seite stand.

Hierauf hat sie sich im Prozess auch berufen (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 18.01.1991 – V ZR 11/90, NJW 1991, 1048; Urteil v. 09.06.2016 – IX ZR 314/14, NJW 2016, 2328, Rn. 98; jew. m.w.Nw.).

Rechtshängigkeitszinsen auf die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB a.F. stehen ihr mangels Hauptforderung nicht zu.

2.

Die Beklagte kann den ihr gegen die Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280, 281 BGB, soweit er nicht durch Aufrechnung erloschen sein sollte, nicht im Wege der Widerklage durchsetzen. Denn er ist verjährt.

a)

Auf die ihr gemäß § 214 Abs. 1 BGB zustehende Verjährungseinrede hat sich die Klägerin im Prozess berufen.

b)

Die Klägerin hat nicht vorprozessual auf die Einrede der Verjährung verzichtet.

Dass sie eine Verzichtserklärung abgegeben hat, ist zwar unstreitig.

Der Verzicht war jedoch nach dem Schreiben der Klägerin vom 17.12.2008 (Bl. 759 GA-LG) bis zum 31.12.2009 befristet. Eine gegenteilige Sachverhaltsdarstellung hat die Beklagte nicht abgegeben. Dass sie dem Hinweis auf die Befristung im Schreiben vom 17.12.2008 widersprochen hätte, hat sie nicht dargelegt. Hiergegen spricht auch, dass sie unstreitig die dem Schreiben anliegende Erklärung vom 18.12.2008 unterzeichnet hat.

Es ist außerdem kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin eine unbefristete Verzichtserklärung abgegeben haben sollte, die jenseits einer gütlichen Einigung, um die sich die Parteien unstreitig vorgerichtlich bemüht haben, im Fall einer streitigen Auseinandersetzung hätte fortgelten sollen.

Ein befristeter Verjährungsverzicht schließt lediglich die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts für den vereinbarten Zeitraum aus, hindert den Schuldner jedoch nicht daran, die Einrede nach Ablauf der Frist wieder zu erheben (vgl. BGH, Urteil v. 16.03.2009 – II ZR 32/08, NJW 2009, 1598, Ziff. 22 m.w.Nw.), wie es im vorliegenden Fall geschehen ist.

c)

Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre, § 438 Abs. 2 lit. b) BGB.

Die gesetzliche Verjährungsfrist ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel nicht dadurch verlängert worden, dass die Klägerin der Beklagten bei Vertragsschluss „auf die Durchsicht“ eine Gewährleistungsfrist von zehn Jahren nach Lieferung eingeräumt hat. Denn die Gewährleistungsverlängerung greift im vorliegenden Fall nicht ein.

Unstreitig wirken sich die von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Folienstärke und die fehlende ESG-Qualität nicht bei der Durchsicht der Glaslamellen aus. Dass die bemängelten Delaminationserscheinungen unter den fraglichen Begriff fallen, hat das Landgericht nicht mit der für eine Überzeugungsbildung erforderlichen Gewissheit festzustellen vermocht. Hieran ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.

Die Aussagen der Zeugen H. und J. (S. 3 ff. der Sitzungsniederschrift v. 06.04.2022, Bl. 2247 ff. GA-LG) waren unergiebig, was eine diesbezügliche Parteivereinbarung betrifft. Wie der fragliche Begriff zu verstehen ist, ergibt danach die Auslegung vom Standpunkt eines objektiven Erklärungsempfängers des betroffenen Verkehrskreises, §§ 133, 157 BGB. Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen gibt es im Bauwesen keine feste Definition des Begriffs (S. 2 der Sitzungsniederschrift v. 30.01.2020, Bl. 1979R GA-LG). Bei einem weiten Verständnis lassen sich durch Delaminationen hervorgerufene Sichtbeeinträchtigungen an einzelnen Stellen der Lamellen zwar unter den Begriff fassen. Vom natürlichen Wortsinn einer „Durchsicht“ her liegt aber ein Verständnis näher, wonach die Sichtbeeinträchtigung – wie etwa bei einer Eintrübung des Glases - die gesamte Lamelle erfasst haben muss.

Ein enges Verständnis entsprach dem für die Beklagte erkennbaren berechtigten Interesse der Klägerin an einer Begrenzung der Fälle, auf welche die verlängerte Gewährleistungsfrist Anwendung finden sollte. Gründe, welche die Klägerin bewogen haben könnten, die eigene Haftung weit zu fassen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

d)

Entgegen der Ansicht der Berufung haben nach der letzten Lieferung der Lamellen im September 2005, die für den Verjährungsbeginn nach § 438 Abs. 2 BGB maßgeblich ist, keine durchgehenden verjährungshemmenden Verhandlungen i.S.d. § 203 S. 1 BGB stattgefunden.

Wenn man die Korrespondenz der Parteien von Anfang 2005 bis Mai 2006 überhaupt als „Verhandlung“ ansehen will, woran der Senat erhebliche Zweifel hat, hätte die Hemmung erstmals mit dem Schreiben der Klägerin vom 18.05.2006 (Anlage B-255) geendet, mit dem sie die Einschaltung eines Inkassobüros zwecks Beitreibung ihrer Forderung mitgeteilt hat. Denn jedenfalls hierdurch hat die Klägerin deutlich gemacht, nicht mehr verhandeln zu wollen.

Zu einer erneuten Hemmung ist es erst gekommen, als die Klägerin mit E-Mail vom 25.03.2008 (Anlage B-267) die Teilnahme an einem Ortstermin zur Begutachtung der beanstandeten Delaminationserscheinungen zugesagt hat. Die hierdurch bewirkte Hemmung, die zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im November 2009 noch nicht beendet war, hat sich gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB mit dem selbständigen Beweisverfahren fortgesetzt. Die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. (bis 31.10.2012 geltende Fassung) sechs Monate nach Beendigung dieses Verfahrens. Dies war aus den zutreffenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung, welche die Berufung auch nicht anficht, am 15.07.2010 der Fall.

Zu einer weiteren Hemmung ist es nicht gekommen.

e)

Bei Erhebung der Widerklage (30.04.2014), mit der die Beklagte die streitgegenständliche Schadensersatzforderung rechtshängig gemacht hat, waren unter Berücksichtigung der Hemmungen – wie das Landgericht zutreffend berechnet hat – jedenfalls fünf Jahre, sieben Monate und zwanzig Tage verstrichen. Der Anspruch war mithin zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt.

f)

Mangels durchsetzbarer Hauptforderung hat die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB a.F. (bis 28.07.2014 geltende Fassung).

III.

Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 BGB.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 709 S. 2, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.

Berufungsstreitwert 727.806,24 Euro (Klage: 54.728,16 Euro; Widerklage: 673.078,08)

Da es sich bei der Aufrechnung im Rahmen der Klage nicht um eine Hilfs-, sondern um eine Hauptaufrechnung gehandelt hat, kommt § 45 Abs. 3 GKG nicht zur Anwendung. Der Wert der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung findet insoweit keine streitwerterhöhende Berücksichtigung.